Salvamento de voto

Salvamento de voto a la Sentencia No. C-556ESTADOS DE EXCEPCION-Declaratoria (Salvamento de voto)En el caso presente, el gobierno no declara el Estado de excepción por la existencia de una perturbación que pudiera afectar la labor judicial, sino que declara la conmoción por la perturbación que supuestamente se deriva del ejercicio de la labor judicial. No es una perturbación que afecta el derecho, es, según el gobierno, un derecho que causa perturbación. Si el derecho establece un cierto orden social y si el estado de excepción fue previsto para restablecer el orden social que se propone el derecho, pues simplemente es imposible que la perturbación, el desorden social, sea el producto del instrumento ordenador. Lo que ha sucedido en Colombia con las declaratorias de los estados de excepción, es que la ineficacia inevitable y necesaria del derecho es presentada como argumento para obtener los beneficios de las prerrogativas excepcionales.ORDEN PUBLICO-Perturbación (Salvamento de voto)La perturbación del orden público a la que se refiere el artículo 213 de la Constitución Política, no puede ser entendida por fuera del concepto de orden previsto por el Estado social de derecho. Debe tratarse de una perturbación no prevista como legítima por el derecho mismo. El gobierno, olvida que las reglas de juego de la democracia constitucional y en especial el ejercicio de la libertad, implica riesgos que pueden afectar de manera coyuntural algunos intereses estatales. El ejecutivo confunde ahora la perturbación social con la perturbación institucional. Como en el más burdo de los regímenes de concentración de poderes, el ejecutivo condiciona la actuación de los jueces a su propia conveniencia. La legalidad de la interpretación la supeditada a su incidencia favorable en los propósitos trazados por la política gubernamental.ESTADOS DE EXCEPCION ABUSO DEL DERECHO (Salvamento de voto)Recurrir al estado de excepción con el propósito de solucionar problemas de crisis menores o de crisis meramente gubernamentales, no significa otra cosa que un abuso del derecho constitucional que pone en tela de juicio el Estado de derecho. La noción de abuso del derecho hace alusión a ciertas situaciones en las cuales las normas jurídicas son aplicadas de tal manera que se desvirtúa el objetivo jurídico que persigue la norma y esto es justamente lo que sucede cuando la norma del estado de excepción es aplicada estratégicamente para solucionar problemas sociales menores o problemas políticos. Resulta intolerable para el constitucionalismo es que la normalidad y la anormalidad sean despojadas de su sentido original y se utilicen estratégicamente con el fin de obtener los beneficios políticos e institucionales que cada una de estas dos situaciones pueda tener en un momento específico. Es decir que no sea la realidad, crítica e inmanejable, la que determine el criterio de la anormalidad constitucional, sino el beneficio político institucional.ORDEN PUBLICO-Perturbación (Salvamento de voto)No son claros los hechos constitutivos de la grave perturbación de orden público. No pueden ser ni los magnicidios ni el terrorismo, pues según las mismas consideraciones del Gobierno, la jurisdicción de orden público ha sido "eficaz" en el conocimiento de esos delitos. Tampoco puede ser la vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal, ni la interpretación que los jueces le estén dando a la misma, pues es evidente que ni la entrada en vigor de una nueva ley, ni su interpretación judicial, pueden determinar una grave perturbación del orden público. Aún admitiendo que puede haber una verdadera perturbación, el Gobierno, en sus consideraciones, no explica de qué manera esa perturbación afecta la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana. Simplemente lo afirma sin elaborar la relación causa-efecto exigido por la Constitución.De los Magistrados:CIRO ANGARITA BARON y ALEJANDRO MARTINEZ CABALLEROREF: Radicación R.E.-006Revisión Constitucional Decreto 1155 de julio 10 de 1992 "Por el cual se declara el Estado de Conmoción Interior".Santa Fe de Bogotá, D.C., octubre 15 de mil novecientos noventa y dos (1992).Los Magistrados Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero hacemos salvamento de voto en el proceso de la referencia, con fundamento en los siguientes argumentos:En su momento defendimos con toda nuestra convicción el proyecto de sentencia presentado inicialmente por el Magistrado Alejandro Martínez Caballero en el cual se proponía la inconstitucionalidad del decreto 1155. Pero nuestras razones, fundadas en el respeto de los derechos humanos y del estado de derecho resultaron vencidas por argumentos en favor de la seguridad institucional y del orden. No es la primera vez que la palabra derecho resulta vencida por la palabra orden1.Como consecuencia del fracaso del proyecto inicial se nombró un nuevo redactor para recoger los argumentos de la parte mayoritaria y de allí proviene la sentencia de la Corte que ha llegado a nuestras manos con el objeto de que podamos manifestar nuestro disentimiento.Al conocer el texto de la sentencia, las razones de nuestro desacuerdo se vieron fortalecidas no sólo por el hecho de encontrar una argumentación empobrecida e insulsa, en relación con lo dicho al momento del examen en Sala Plena, sino también por haber sido sorprendidos por errores inexcusables en la estructura y forma del texto finalmente aprobado. A continuación se explica nuestra posición a partir de estos dos tipos de razones.I. En cuanto a la formaLa sentencia desconoce la regla que condena la utilización, en un escrito, de textos ajenos como propios. Es así como la mayor parte de sus consideraciones proviene de la ponencia inicial, en la cual el texto original se utilizaba justamente para afirmar lo que la sentencia quiere negar. Además no se pusieron comillas ni se citó al autor.El nuevo ponente no se preocupó por organizar un esquema argumentativo, un hilo conductor de ideas para responder a las razones expuestas, no sólo por los magistrados que salvamos el voto, sino también, y sobre todo, por los ciudadanos preocupados ante la utilización que el gobierno ha hecho de los estados de excepción. Ni el más leve asomo de esta preocupación aparece en el texto de la sentencia. La falta de razones habría tenido una manifestación más digna en el silencio; con la apropiación de argumentos ajenos la sentencia presenta unas consideraciones insustanciales.Lo dicho hasta el momento explica el hecho de que entre la ponencia inicial y la sentencia final se encuentren párrafos idénticos. Un lector cuidadoso encontrará la diferencia entre ellos: mientras en la sentencia éstos aparecen como palabras muertas, como razones irrelevantes, en el salvamento retoman el sentido y alcance para el cual fueron concebidos; regresan así al ámbito discursivo del cual fueron indebidamente extraídos.II. Razones de fondo1. Conmoción por interpretaciónEl Gobierno declaró la conmoción interior como resultado de una supuesta perturbación del orden público producida por una interpretación judicial. Al hacerlo, partió de un supuesto inexistente para declarar la conmoción, esto es de una grave perturbación del orden público por causa de una interpretación judicial. El cumplimiento de una función legítima del Estado, en este caso el ejercicio de la función judicial, no puede ser la causa de la perturbación. El gobierno incurre en un grave error lógico al suponer una perturbación que no existe, que no puede existir, puesto que el derecho no puede suponer una perturbación por el hecho de su misma realización. El cumplimiento de la Constitución y de la ley no puede perturbar el orden que ella misma se encuentra llamada a establecer.Así por ejemplo, una cosa es decretar el estado de excepción por amenaza de grave perturbación del orden público en época de elecciones y otra cosa bien diferente es decretar el estado de excepción para suspender las elecciones arguyendo la perturbación que se pueda derivar de su realización. En el caso presente, el gobierno no declara el Estado de excepción por la existencia de una perturbación que pudiera afectar la labor judicial, sino que declara la conmoción por la perturbación que supuestamente se deriva del ejercicio de la labor judicial. No es una perturbación que afecta el derecho, es, según el gobierno, un derecho que causa perturbación. Y peor aún: es el gobierno el que define cuando el derecho perturba y cuando no. De un plumazo se borra la separación de los poderes.El gobierno en lugar de invocar el régimen constitucional normal para hacer uso del estado de excepción, invoca el estado de excepción para hacer uso del régimen constitucional normal. En lugar de utilizar la regla para acceder a la excepción, se utiliza la excepción para manipular la regla.Si el derecho establece un cierto orden social y si el estado de excepción fue previsto para restablecer el orden social que se propone el derecho, pues simplemente es imposible que la perturbación, el desorden social, sea el producto del instrumento ordenador. Aún en el evento de que sociológicamente esto pudiera suceder, jurídicamente sería inaceptable: otorgarle la posibilidad al gobierno de definir cuando el derecho funciona bien y cuando funciona mal, cuando los jueces interpretan bien y cuando lo hacen mal, es simple y llanamente suprimir la supremacía de la constitución e instaurar un régimen de concentración del poder en manos del ejecutivo.2. Perturbación del orden públicoLa perturbación del orden público a la que se refiere el artículo 213 de la Constitución Política, no puede ser entendida por fuera del concepto de orden previsto por el Estado social de derecho. Debe tratarse de una perturbación no prevista como legítima por el derecho mismo. El gobierno, olvida que las reglas de juego de la democracia constitucional y en especial el ejercicio de la libertad, implica riesgos que pueden afectar de manera coyuntural algunos intereses estatales. Aquí está una de las grandes diferencias con el sistema de concentración de poderes, en el cual uno sólo de los órganos puede rechazar lo que no conviene a sus propósitos. En el Estado constitucional, en cambio, los órganos actúan a través de competencias previamente definidas. En el caso de la función judicial, su autonomía e independencia son la garantía de que ella logre los propósitos para los cuales fue creada. Un poder judicial que no tiene la última palabra sobre la interpretación de las normas, es tan inocuo como un poder ejecutivo que no pueda administrar sin autorización previa.De manera similar a la confusión creada durante la anterior declaratoria de estado de emergencia, entre crisis social y crisis gubernamental, el ejecutivo confunde ahora la perturbación social con la perturbación institucional. Como en el más burdo de los regímenes de concentración de poderes, el ejecutivo condiciona la actuación de los jueces a su propia conveniencia. La legalidad de la interpretación la supeditada a su incidencia favorable en los propósitos trazados por la política gubernamental.3. El controlEl fortalecimiento de la rama jurisdiccional y de la función de control judicial fue un propósito esencial de la Asamblea Nacional Constituyente, que se manifiesta no solo en la creación de nuevos organismos de control y de nuevos instrumentos de protección jurisdiccional de derechos, sino también en la consagración de una nueva concepción del juez en el estado social de derecho y del papel que juega en una estructura política de equilibrio y control de poderes, anteriormente desajustada por el crecimiento excesivo del poder ejecutivo.La decisión mayoritaria de la Corte no solo desconoce en términos generales la nueva perspectiva constitucional sino que, además, degrada la función jurídica de los jueces ordinarios que interpretan la ley penal y, de esta manera, deshonra su propia función de control frente al poder ejecutivo. Todo ello en detrimento del poder judicial; por un lado el gobierno decreta la perturbación del orden público por considerar que una interpretación judicial es peligrosa, del otro lado la Corte Constitucional subestima la función de los jueces penales en beneficio del supuesto orden. A la actitud del ejecutivo se suma la de la Corte.3. Constitución y SeguridadEl derecho no puede evitar el desorden; más aún, parte de la razón de ser del derecho se encuentra en la existencia de un cierto desorden social. En el caso concreto del derecho penal, un cierto grado de incumplimiento de la ley penal no solo es inevitable sino que además justifica su misma existencia. El derecho se mueve en un intermedio entre la eficacia total y la ineficacia total, sin que pueda convivir con ninguno de estos dos extremos.La ineficacia es un fenómeno previsto por el derecho. En el caso de los estados de excepción, cierta ineficacia jurídica -que no es otra cosa que la existencia de una perturbación social que no puede ser controlada por el derecho ordinario- justifica la creación de procedimientos excepcionales de control y de eficacia del derecho.Pero lo que ha sucedido en Colombia con las declaratorias de los estados de excepción, es que la ineficacia inevitable y necesaria del derecho es presentada como argumento para obtener los beneficios de las prerrogativas excepcionales.De esta manera el gobierno obtiene los beneficios de la excepcionalidad y de la normalidad, combinando estratégicamente los dos estados de acuerdo con las circunstancias y las necesidades políticas. Esto sucede porque en Colombia los gobiernos no están dispuestos a afrontar el costo político que, en ciertas ocasiones, trae consigo la situación de normalidad. Los gobiernos no están dispuestos a tolerar las consecuencias desfavorables que acarrea el ejercicio pleno de los derechos ciudadanos, la separación de los poderes, el control de las decisiones administrativas, etc. esta intolerancia es reflejo de la democracia que tenemos. Por eso, en un régimen constitucional firme, la buena disposición de los gobiernos para acatar con respeto y sumisión las decisiones del poder judicial es buen signo del talante y de la fortaleza de su régimen democrático.Pero esto no habría sucedido si los gobiernos no tuvieran la seguridad de contar con organismos de control complacientes. Son ellos los que han permitido que los gobiernos de los últimos cuarenta años dispongan del juego estratégico entre la normalidad y la excepcionalidad según corran los vientos políticos.De esta manera, la Constitución de 1886 y también la actual, aparecen como documentos escritos para ser aplicados en ciertas circunstancias y bajo ciertos supuestos. Se derrumba así la idea de supremacía constitucional, de normas de obligatorio e inmediato cumplimiento para todo tiempo y todo espacio. El conjunto de normas constitucionales se convierte en una especie de arsenal que se emplea según el enemigo y según su situación. Las normas, como las armas, están dispuestas para la estrategia, pero no tienen un valor en si mismas. Su validez se encuentra mediatizada, disociada de la eficacia; la validez está condicionada por la eficacia y no a la inversa, como debe ser.4. Normalidad AnormalidadLa democracia constitucional prevé la posibilidad de suspender ciertas garantías ciudadanas mediante la figura del estado de excepción en casos de extrema gravedad. Sin embargo, los estados de excepción son justamente eso, excepcionales, y sólo se conciben como mecanismo transitorio e inevitable. En el Estado constitucional democrático existe, entonces, una separación cualitativa y axiológica entre la normalidad y la anormalidad, que consiste simple y llanamente en que lo primero es un beneficio y lo segundo un mal necesario. El estado de excepción es un mal necesario para épocas calamitosas, y no un bien conveniente para momentos difíciles.Recurrir al estado de excepción con el propósito de solucionar problemas de crisis menores o de crisis meramente gubernamentales, no significa otra cosa que un abuso del derecho constitucional que pone en tela de juicio el Estado de derecho. La noción de abuso del derecho hace alusión a ciertas situaciones en las cuales las normas jurídicas son aplicadas de tal manera que se desvirtúa el objetivo jurídico que persigue la norma y esto es justamente lo que sucede cuando la norma del estado de excepción es aplicada estratégicamente para solucionar problemas sociales menores o problemas políticos.Justificar semejante práctica con el argumento jurídico-formal de que se trata de una figura prevista en la constitución y que por lo tanto se trata de un instrumento de gobierno tal como los otros, es desconocer el verdadero sentido histórico de dicha institución, es dejar de lado la voluntad del constituyente colombiano y, sobre todo, significa mediatizar el principio democrático en beneficio del principio institucional.Ahora bien, en Colombia la utilización permanente del Estado de excepción durante la vigencia de la Constitución de 1886, desvirtuó el carácter excepcional de esta figura e hizo de ella un instrumento estratégico de defensa del poder institucional por encima de los derechos individuales, que se acercó a los propósitos derivados de la ética utilitarista del Estado absolutista.Al borrar los límites semánticos que separan lo normal de lo anormal se desvanecen las fronteras jurídicas que separan la regla de la excepción a la regla. La opción entre lo uno y lo otro queda en manos de la voluntad política y, entonces, la norma constitucional que define la excepción se convierte en una norma política que define la regla. El derecho es apropiado semánticamente por la política. La excepción a la regla se convierte en un mecanismo de acción gubernamental.En este contexto, resulta intolerable para el constitucionalismo es que la normalidad y la anormalidad sean despojadas de su sentido original y se utilicen estratégicamente con el fin de obtener los beneficios políticos e institucionales que cada una de estas dos situaciones pueda tener en un momento específico. Es decir que no sea la realidad, crítica e inmanejable, la que determine el criterio de la anormalidad constitucional, sino el beneficio político institucional.III. Consideraciones del GobiernoSegún el artículo 213 de la Constitución Política, en caso de grave perturbación del orden público, que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana y que no pueda ser conjurado mediante las atribuciones ordinarias de las autoridades de policía, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros podrá declarar el Estado de Conmoción Interior.De acuerdo con este artículo, en la parte motiva del decreto que declara el estado de conmoción interior, el gobierno debe explicar los siguientes puntos:a) Cuáles son los hechos constitutivos de la grave perturbación del orden público.b) De qué forma esos hechos atentan, de manera inminente contra:- La estabilidad institucional- La seguridad del Estado, o- La convivencia ciudadana.c) Porque las atribuciones ordinarias de las autoridades de policía son insuficientes para conjurar esa grave perturbación.Si en la parte motiva del decreto que declara el Estado de Conmoción no se explican estas tres cosas, éste es inconstitucional por violar el art. 213 de la Constitución Política. Esto es lo que sucede con el decreto 1155 de julio 10 de 1992. Las consideraciones que determinaron la declaratoria se pueden resumir de la siguiente manera:1. Modalidades criminales como el terrorismo o el magnicidio, que durante los últimos años perturban en forma grave el orden público, determinaron, mediante facultades de estado de sitio, que se creara la jurisdicción de orden público, que ha venido conociendo de dichas formas de delincuencia de manera "eficaz", lo cual ha servido para "fortalecer la administración de justicia en su acción contra la impunidad y contribuye así a asegurar la convivencia ciudadana".2. Luego de calificar a la jurisdicción de orden público de "eficaz", el gobierno afirma que, en vista de que las causas y los efectos de estos factores de perturbación no han desaparecido -lo cual pone en tela de juicio su eficacia- la Asamblea Nacional Constituyente quiso que esos decretos rigieran por noventa días más a partir de la vigencia de la Constitución, con el objeto de que, si quería el Gobierno, los convirtiera en legislación permanente, siempre y cuando la Comisión especial Legislativa no los improbara. En virtud de esa facultad, las disposiciones relativas a la jurisdicción de orden público fueron adoptadas como legislación permanente.3. Según el Gobierno, la vigencia de esas medidas ha sido reiterada por el Código de Procedimiento Penal en su artículo 5o. transitorio. Al respecto, el Fiscal General de la Nación, le advierte al Presidente del peligro para el orden público que representa el hecho de que se estén presentando numerosas peticiones de libertad provisional y habeas corpus por parte de procesados sometidos a la jurisdicción de orden público, fundadas en una interpretación de la relación entre estas normas y el Código de procedimiento Penal, que en su concepto no corresponden al "recto entendimiento" que se les debe dar.4. Afirma entonces el Gobierno que, la falta de precisión acerca de la aplicación de la normatividad de orden público frente al régimen ordinario, hace inocua la operancia de la justicia, la cual genera una situación de impunidad que atenta de manera inminente contra la estabilidad de las instituciones y la seguridad del Estado. Además, continúa, la inoperancia de las medidas de aseguramiento atenta contra la convivencia ciudadana y la perturbación que se ve venir no puede ser conjurada mediante el uso de las autoridades de la policía. Tal es pues, el análisis que hace el Gobierno.Si se analizan estas consideraciones a la luz del texto constitucional resultan las siguientes incongruencias:No son claros los hechos constitutivos de la grave perturbación de orden público. No pueden ser ni los magnicidios ni el terrorismo, pues según las mismas consideraciones del Gobierno, la jurisdicción de orden público ha sido "eficaz" en el conocimiento de esos delitos. Tampoco puede ser la vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal, ni la interpretación que los jueces le estén dando a la misma, pues es evidente que ni la entrada en vigor de una nueva ley, ni su interpretación judicial, pueden determinar una grave perturbación del orden público.Aún admitiendo, en gracia de discusión, que puede haber una verdadera perturbación, el Gobierno, en sus consideraciones, no explica de qué manera esa perturbación afecta la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana. Simplemente lo afirma sin elaborar la relación causa-efecto exigido por la Constitución. El Gobierno tampoco se toma la molestia de explicar por qué las medidas ordinarias de policía son insuficientes para conjurar las causas de perturbación.De tal manera, que al no cumplir el decreto 1155 los requisitos materiales exigidos por la Constitución para declarar el Estado de Conmoción Interior, es clara la incompatibilidad del mismo con la Carta.En mérito de lo expuesto, los suscritos salvamos el voto respecto de la decisión de la mayoría de la Sala Plena de la Corte Constitucional.Fecha ut supra.CIRO ANGARITA BARON ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado Magistrado