Salvamento de voto a la Sentencia No. C-531 93INTERPRETACION CONSTITUCIONAL CONGRESO DE LA REPUBLICA-Función Interpretativa (Salvamento de voto)Es tarea propia y legítima del legislador desarrollar, y en ciertos casos interpretar los textos constitucionales, cuando la norma constitucional no contiene un mandato completo, exhaustivo y susceptible de ser aplicado y entendido autónomamente. Es claro pues que el Congreso si puede interpretar la Constitución cuando dicta las leyes.ACCION DE TUTELA-Reglamentación (Salvamento de voto)Fue el propio Constituyente el que habilitó especialmente al Presidente para "regular el derecho de tutela", y admitiendo que tenga la condición de derecho fundamental el mecanismo ideado para la protección de los derechos de esta misma naturaleza, no se opone a la lógica jurídica admitir que, desde el punto de vista material, el decreto 2591 de 1991, también participa del carácter normativo estatutario que tienen las leyes que desarrollan los derechos fundamentales. ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PERJUICIO IRREMEDIABLE-Concepto (Salvamento de voto)cuando la norma acusada definió el perjuicio irremediable, como aquel que "...sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización", quiso significar, conforme a los antecedentes históricos de la institución de la tutela en la Asamblea Constituyente, que la tutela en su modalidad de mecanismo transitorio, tiene el carácter de una medida cautelar o preventiva, por cuanto esta destinada a evitar que la prolongación de la violación del derecho, llegue a tal extremo de configurar un perjuicio irremediable. Obviamente, es irremediable, el perjuicio que sólo puede ser indemnizado mediante una reparación o compensación del daño, lo cual no puede resultar jamás contrario a lo dictado de la Constitución, pues todo perjuicio naturalmente es remediable a través de una indemnización .Ref. Expediente No. D.258Los suscritos magistrados JORGE ARANGO MEJIA, ANTONIO BARRERA CARBONELL Y HERNANDO HERRERA VERGARA respetuosamente presentamos nuestro salvamento de voto en el proceso de la referencia, porque no compartimos la decisión de fondo adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, el día 11 de noviembre del año en curso, en virtud de la cual, se declaró inexequible el inciso 2o., del numeral 1, del artículo 6o. del Decreto Ley 2591 de 1991.Las razones de nuestra inconformidad con la referida decisión, se puntualizan en los siguientes términos:1.- El daño o perjuicio, es un elemento común de la responsabilidad, en las diferentes modalidades reguladas por el derecho objetivo; material y jurídicamente, la indemnización a través de la cual se repara el perjuicio, persigue hacer desaparecer sus consecuencias, esto es, el quebranto o menoscabo del derecho subjetivo de la víctima o afectado. 2.- Las modalidades de tutela, como medio de defensa principal, a falta de los medios ordinarios de defensa, y como mecanismo transitorio, que consagra la Constitución, tienen un objetivo común que las identifica, pues ambas encarnan el sistema especial y extraordinario de protección de los derechos constitucionales fundamentales, el cual fue ideado ante la insuficiencia de los medios ordinarios de defensa para asegurar la protección de dichos derechos.Las referidas formas de tutela difieren, desde la perspectiva de sus condiciones de procedibilidad, pues la tutela como acción subsidiaria es viable sólo cuando el afectado en su derecho fundamental carece de otro medio judicial de defensa, mientras que como mecanismo transitorio, resulta de su esencia que el interesado disponga de algún medio de protección procesal ordinaria, aunque por virtud de la inminencia y gravedad de la violación y la eficacia tardía del remedio procesal, tiene que acudir a la vía extraordinaria de la tutela para evitar el "perjuicio irremediable" que amenaza dicho derecho. 3.- Indemnizar genéricamente es reparar un daño; por consiguiente, la noción de perjuicio va sustancialmente vinculada de manera inescindible a la indemnización que, como se vió atrás, constituye el medio idóneo e irremplazable para restablecer el equilibrio subvertido por la violación del derecho subjetivo correspondiente. En tal virtud, puede pensarse entonces, que con el agregado legal que la norma acusada hace al texto constitucional, al definir "perjuicio irremediable", como el que sólo es reparable mediante su indemnización, se incurrió en una tautología jurídica, dada la equivalencia de los conceptos, es decir, una repetición innecesaria de la noción, pero no en una infracción de la Carta Política. 4.- Se anota en la decisión de la cual nos apartamos, en un tono absoluto, tajante e inapelable, que la modalidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, se concibió como variable independiente de la ley y, sin embargo, en virtud de la definición legal que consagra la norma acusada, convierte esta suerte de tutela en variable dependiente. Dicho criterio lo soporta la aludida decisión en el supuesto de que "los derechos y sus garantías son fundamentales porque son un límite a la acción del legislador", con lo cual se insinúa como principio absoluto, por cierto inexacto y discutible, de que la constitución es intocable, de manera que son violatorias e incompatibles con sus normas, las reglas jurídicas que el legislador formule para desarrollarlas, con el fin de hacer realidad y posible la aplicación y ejecución de los principios generales, los valores y derechos que aquéllas consagran, hasta el extremo que la penetración del legislador, en el ámbito constitucional, mediante la labor de interpretación, le resta eficacia al precepto constitucional.Es equivocado entender la normatividad contenida en la Carta Fundamental, como una verdad revelada, como si fuera una versión moderna de los Diez Mandamientos, y no como un instrumento vital, dinámico y fluido, adaptable a los momentos históricos en que corresponde aplicarla. Ello significa confundir la rigidez del estatuto, que hace relación con la viabilidad e instrumentación de sus reformas, con el acartonamiento de su contenido y eficacia, por su carácter de norma extraordinaria. Lo extraordinario se predica de la circunstancia de que la norma constitucional, es superior y se le reconoce una supremacía sobre cualquier otro ordenamiento jurídico, de tal suerte que todo el resto de la normatividad jurídica, deba someterse a sus reglas y principios. La interpretación o el desarrollo de una norma constitucional por el legislador, no puede asimilarse a lo que se conoce como interpretación auténtica en sentido estricto, pues en realidad, lo que hace la ley es crear derecho autónomamente, dentro del ámbito de competencia prefijado por la Constitución, es decir, dentro de los espacios que la misma ha dejado a la actividad legislativa, en forma expresa o tácita, pero sin que pueda de ningún modo entenderse que la labor de creación del derecho por el legislador pueda superar el marco normativo constitucional, de tal suerte que realmente lo que opera es un fenómeno de subsunción del derecho creado por el legislador, con respecto a la normatividad establecida por el constituyente.Lo curioso de la decisión mayoritaria es que admite y puntualiza criterios similares a los ya expuestos, pero no obstante ello, concluye inexplicablemente en la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma acusada, en virtud de que la ley, a su juicio, no puede fungir como interpretación auténtica de la Constitución y elevarse al rango de parámetro constitucional. Quienes suscribimos el presente salvamento de voto, en ningún momento, al apoyar la tesis de la ponencia original, sostuvimos semejante despropósito, porque ello sería desconocer el carácter de norma de normas que ostenta la Constitución Política; simplemente esbozamos el criterio, a nuestro entender certero, de que es tarea propia y legítima del legislador desarrollar, y en ciertos casos interpretar los textos constitucionales, cuando la norma constitucional no contiene un mandato completo, exhaustivo y susceptible de ser aplicado y entendido autónomamente. Es claro pues que el Congreso si puede interpretar la Constitución cuando dicta las leyes. En la misma forma la interpretan todos los órganos competentes que dictan normas de carácter general en los niveles inferiores de la organización estatal, lo cual revela el acierto de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen de la creación del derecho por grados; sin embargo, distinto es que sea la Corte Constitucional, o el Consejo de Estado en el caso del numeral 2o. del art. 237, los llamados a decir si una norma interpreta fielmente la Constitución o se aparta de ella. En relación con esta sentencia se ha presentado un caso insólito. Como en la misma ocasión hiciera constar el Magistrado Antonio Barrera Carbonell, que suscribe este salvamento, la Corte en el transcurso de unos pocos minutos, cambió su jurisprudencia en esa materia. Primero rechazó la definición contenida en el inciso demandado, con el argumento de que el legislador no puede definir las palabras de la Constitución. Luego al declarar la exequibilidad del inciso 1o. del artículo 274 de la ley 5a. de 1992, aceptó la definición de falta absoluta que esta última norma contiene. En efecto, veamos:Dispone el artículo 134 de la Constitución:"Las vacancias por faltas absolutas de los congresistas serán suplidas por los candidatos no elegidos, según el orden de inscripción en la lista correspondiente." (negrilla fuera del texto)Como la Constitución no definió cuando hay vacancia por falta absoluta, la definición la hizo el inciso primero del artículo 274 de la ley 5a. de 1992, así:"Vacancia.- Se presenta por falta absoluta del Congresista en los siguientes eventos: su muerte; la pérdida de la investidura en los casos del artículo 179 constitucional o cuando se pierde alguno de los requisitos generales de elegibilidad; la incapacidad física permanente declarada por la respectiva Cámara; la revocatoria del mandato, y declaración de nulidad de la elección." (negrilla fuera del texto).Es evidente que al determinar todos los casos en que se presenta " la falta absoluta, se está definiendo ésta. Bien podría el artículo comenzar diciendo que "la falta absoluta consiste en..."Conclusión: es incomprensible por qué lo que pudo hacer el legislador al dictar la ley 5a. de 1992, no lo podía hacer el Presidente de la República en uso de las facultades que el artículo transitorio 5o. de la Constitución, le confirió para "reglamentar el derecho de tutela". Esta es una contradicción que ninguna de las dos sentencias explica.5.- La fundamentación de la inexequibilidad de la norma acusada no fue, como se infiere de la tesis mayoritaria, la interpretación afortunada del sentido de las expresiones constitucionales "perjuicio irremediable"; lo fue en cambio, lo que la decisión prevalente denomina relativización de la modalidad de la tutela como mecanismo transitorio, la cual se hace consistir en el hecho de que "la definición legal, objeto de censura, contraría la estructura constitucional de esta especie de acción de tutela y la hace depender -como si se tratara de la primera modalidad de tutela- del medio judicial ordinario de defensa".La afirmación anterior, no tiene un soporte real, pues efectivamente en ambas modalidades, el juez de conocimiento solo puede tutelar un derecho dentro de los términos del artículo 86 de la Constitución Política, cuando el afectado carece de un medio judicial ordinario de defensa, que es el evento de la tutela como acción subsidiaria de protección, o debe acudir a la tutela para evitar un perjuicio, que de otra manera ocurriría fatalmente, aunque tuviera acceso a un medio judicial ordinario de defensa, pero que no le garantiza una protección eficaz y ágil como para impedir la violación. Nótese que en esta última modalidad, la tutela tiene como razón fáctica que la determina, un problema de oportunidad de la defensa, mientras que en la primera, se presenta una situación de carencia de protección; pero en uno y otro evento, la oportunidad y la carencia se predica de un medio ordinario idóneo de acción judicial, que impida la violación del derecho esencial o detenga la actividad del órgano o persona que lo amenaza.
6. La relativización de la tutela, según el criterio mayoritario, ocurre también porque la norma demandada, con ocasión de la definición de perjuicio irremediable, remite en punto a la responsabilidad aplicable, a normas que no tienen el carácter de ley estatutaria y con las cuales el juez debe deducir los criterios definitivos para resolver acerca de la procedencia de esta especie de acción de tutela.Pasa por alto la decisión al tratar este tema, dos circunstancias esenciales que tienen que ver, en primer lugar, con el origen de la norma censurada y, de otro lado, con las limitaciones que por razón del objeto estableció el Constituyente.La definición del artículo 6o. del decreto 2591 tiene como fuente inmediata la habilitación que el Constituyente le otorgó al Gobierno para "reglamentar el derecho de tutela" (C.P., artículo 5-A transitorio). No fue un acto ordinario del legislador, ni puede reprocharse el hecho de que el desarrollo del mandato constitucional no se cumpliera mediante una ley estatutaria, porque el Gobierno no puede expedir normas de esta estirpe. No obstante, conviene advertir, que fue el propio Constituyente el que habilitó especialmente al Presidente para "regular el derecho de tutela", y admitiendo que tenga la condición de derecho fundamental el mecanismo ideado para la protección de los derechos de esta misma naturaleza, no se opone a la lógica jurídica admitir que, desde el punto de vista material, el decreto 2591 de 1991, también participa del carácter normativo estatutario que tienen las leyes que desarrollan los derechos fundamentales (art. 152-a C.P.). 7.- Contestado el argumento relativo a la naturaleza estatutaria de la norma acusada, no puede mirarse con otra lógica el contenido y alcance del inciso de la norma acusada pues, el Gobierno no podía, so pretexto de desarrollar la tutela, regular la responsabilidad subyacente en la noción de perjuicio irremediable, por cuanto no era tema de la materia objeto sobre la cual recaía su competencia. En efecto quien puede definir la naturaleza de la responsabilidad (civil, administrativa o penal), es el legislador ordinario dentro del ámbito normal de su competencia, aun cuando ello no excluye la posibilidad de que la Constitución contenga principios generales en materia de responsabilidad, que le corresponde desarrollar a aquel. (Arts. 6o, 80, 88, incisos 2o. y 3o., 89, 90 y 124 C.P.). El juez, al deducir la responsabilidad correspondiente, aplica la norma objetiva pertinente, pero propiamente no la crea.8.- La posición mayoritaria, propone la idea de que para determinar la existencia del futuro perjuicio irremediable, le corresponde al juzgador hacer un "juicio hipotético- conjetural cuyo horizonte es el futuro", con el fin de precisar de antemano los elementos esenciales de la responsabilidad y de la magnitud de la indemnización a que dió lugar la acción u omisión de la autoridad o del particular, y señala prolijamente una serie de presupuestos. Al respecto observamos que el juez de tutela no es el juez de la responsabilidad; por lo tanto no tiene porque adelantar el aludido "juicio hipotético-conjetural", pues pese a lo escaso del material probatorio que se incorpora en el proceso de tutela, de todas maneras tiene que hacer una valoración objetiva de la gravedad de la violación del derecho para que partiendo de esta base cierta y no hipotética pueda apreciar si la acción u omisión que vulnera o amenaza violar el derecho fundamental puede configurar un perjuicio irremediable.9.- Todo lo anterior conduce a reafirmar lo expresado en la ponencia original, en el sentido de que cuando la norma acusada definió el perjuicio irremediable, como aquel que "...sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización", quiso significar, conforme a los antecedentes históricos de la institución de la tutela en la Asamblea Constituyente, que la tutela en su modalidad de mecanismo transitorio, tiene el carácter de una medida cautelar o preventiva, por cuanto esta destinada a evitar que la prolongación de la violación del derecho, llegue a tal extremo de configurar un perjuicio irremediable. Obviamente, es irremediable, el perjuicio que sólo puede ser indemnizado mediante una reparación o compensación del daño, lo cual no puede resultar jamás contrario a lo dictado de la Constitución, pues todo perjuicio naturalmente es remediable a través de una indemnización .Ello no implica de otra parte, vincular la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio a la posibilidad de la indemnización del perjuicio, según tuvo ocasión de señalarse en la ponencia original, ya que la referencia a la indemnización da a entender propiamente el carácter de la irremediabilidad del perjuicio, para efectos de proteger el derecho fundamental agredido, mas no la identificación de la viabilidad de la tutela con la reparación del daño a través de una indemnización.10.- No podemos dejar pasar por alto vaticinar el desorden que de seguro va a propiciar la decisión de la cual disentimos, cuando en forma autónoma y discrecional cada juez en particular defina, en cada caso concreto, lo que se entiende por perjuicio irremediable. De este modo la tutela como mecanismo transitorio invadirá, hasta lograr desplazar, por lo menos temporalmente, los medios ordinarios de defensa judicial.Las razones expuestas, que hemos tratado de resumir de la mejor manera posible, nos han llevado, como dijimos al comienzo, a separarnos de la decisión mayoritaria.Fecha up supra. JORGE ARANGO MEJIA MagistradoANTONIO BARRERA CARBONELLMagistrado HERNANDO HERRERA VERGARAMagistrado ---pies de página--- Gaceta Legislativa Nº 16, septiembre 27 de 1991, p.
18. Plenaria del 5 de Junio de 1991, sesiones art. 86, Banco de datos Constitucional Colombiano, Presidencia de la República, pág.
10. Corte Constitucional. Sentencia T-225
93. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa