Aclaración de voto a la Sentencia C-484 96TRATAMIENTO DESIGUAL-Test para examinar la norma MEDIDAS DE DIFERENCIACION POSITIVA-Razón objetiva (Aclaración de voto)Para los casos en los que se observa que existe un tratamiento desigual para personas o hechos cuya situación similar parecería exigir un trato homogéneo, se ha diseñado un test o esquema para examinar la norma en cuestión, con el fin de dilucidar si existe justificación de la desigualdad consagrada. Constituía una razón objetiva para la expedición de normas que establecieran una desigualdad jurídica el propósito de lograr con ellas contrarrestar las desigualdades que se presentan en la sociedad. La búsqueda del alivio de las desigualdades fácticas justifica la existencia de medidas de diferenciación positiva, es decir de normas que coloquen a grupos determinados en condiciones más ventajosas que aquéllas que rigen para la generalidad de las personas, como forma de facilitarle a esos grupos bien sea su supervivencia como colectividad o bien superar las desfavorables condiciones (materiales o sociales) en las que se encuentran. MEDIDAS ELECTORALES DE DIFERENCIACION POSITIVA-Minorías (Aclaración de voto)Entre las medidas de diferenciación positiva cabe mencionar las relacionadas con los asuntos electorales, como forma de garantizarle a conglomerados específicos condiciones para el acceso a las corporaciones de representación política, con lo cual se asegura a los grupos la posibilidad de expresar y defender de mejor manera sus intereses. Si bien la instauración de los sistemas electorales proporcionales buscaba precisamente concederles a las minorías la posibilidad de obtener una adecuada representación política, los métodos proporcionales han resultado insuficientes para garantizar a diversas minorías esa representación, razón por la cual en algunos países se han generado otros procedimientos para posibilitar una representación.Referencia: Expediente D-1168Actor: Fernando Minolta Arboleda Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 66 de la Ley 70 de 1993.Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZCon todo respeto me permito aclarar el voto respecto de la sentencia de la referencia, en el sentido de adicionar diversas consideraciones, a mi juicio, de relevancia constitucional.Es claro que la instauración de una circunscripción especial para las comunidades negras constituye un favorecimiento (que no perjuicio, como sugiere el demandante) de los miembros de estos grupos, en tanto que a partir de ella, y a diferencia de los demás ciudadanos, han obtenido la posibilidad de asegurarse una representación mínima propia en la Cámara de Representantes. Ahora bien, para los casos en los que se observa que existe un tratamiento desigual para personas o hechos cuya situación similar parecería exigir un trato homogéneo, se ha diseñado un test o esquema para examinar la norma en cuestión, con el fin de dilucidar si existe justificación de la desigualdad consagrada. Este test incluye los siguientes puntos: a) Establecer si la norma en análisis tiene un fin legítimob) Precisar si la diferenciación contemplada en la norma es apropiada y necesaria para el logro del finc) Averiguar si existe una relación adecuada entre la desigualdad consagrada y la importancia del objetivo que se persigue. Todos estos elementos se pueden reducir a la constatación de que exista una razón objetiva que justifique la diferenciación, de forma que ella no sea arbitraria. Así, se puede afirmar que en lo relativo a las condiciones que han de atenderse en los casos en los que se trata sobre la restricción de los derechos fundamentales, la existencia de una razón objetiva para el establecimiento de diferencias es al derecho de igualdad lo que la exigencia de la proporcionalidad es al derecho de la libertad.En el caso electoral existen diversos ejemplos de razones objetivas que justifican el establecimiento de desigualdades. En todos los países el derecho de votar sólo se concede a las personas que hayan superado una edad determinada (por lo general los 18 años), con lo cual se estaría discriminando a las demás personas. Sin embargo, en este caso se acepta que la discriminación es razonable, puesto que intenta que los electores sean conscientes de su acto y obren con una relativa libertad.Asimismo, en los sistemas electorales en los cuales las circunscripciones se equiparan con la división política del país y tienen todas un número igual de representantes, o una representación mínima, se genera una fuerte desigualdad entre los votantes de los diversos departamentos o provincias, en la medida en que los menos poblados eligen con un número de votos mucho menor a sus mandatarios. La elección de los representantes a la Cámara en Colombia ilustra sobre este punto, puesto que las circunscripciones territoriales coinciden con los departamentos y a cada uno se le ha fijado una representación básica de dos representantes, además de la que le corresponde por su población (C.P. art. 176). Para el efecto, en el siguiente cuadro se compara el número de habitantes y de electores por representante a la Cámara en 5 departamentos: CIRCUNSPOBLACIONREPREHAB. POR REPRECENSOELECTORALELECTORESPOR REPREBogotá4.176.71818232.0402.500.357138.909Valle2.979.22613229.1711.798.645138.357Vaupés25.900212.9509.0354.518Vichada18.36729.18414.6317.316Guainía12.13926.0707.8283.914Del cuadro anterior se puede deducir que el voto de los habitantes de Vaupés, Vichada y Guainía tiene mucho más valor que el voto de un habitante de Bogotá o del Valle del Cauca: mientras que Bogotá requiere para elegir un representante a la Cámara 232.040 habitantes o 138.909 personas inscritas en el censo electoral, Guainía solamente precisa de 6.070 pobladores o de 3.914 electores censados para elegir ese mismo representante. Esta situación ofende no solamente el sentido común de la igualdad, sino también uno de los principios básicos de los procedimientos electorales contemporáneos, cual es el de que los votos de todos los ciudadanos son iguales. Sin embargo, en este caso también se considera que esta desigualdad es aceptable, en la medida en que a través de ella se le permite a cada departamento acceder a una representación mínima en el Congreso.Un último ejemplo lo suministran los países que tienen la llamada barrera legal. La barrera es un umbral (un porcentaje) de votación que debe ser superado por los partidos para poder aspirar a participar en el proceso de adjudicación de escaños. Este mecanismo genera claramente desigualdad entre los ciudadanos, en la medida en que los votos de aquéllos que sufragan por los partidos que no superan la barrera no tienen ninguna incidencia en la votación. Es interesante mencionar que precisamente esta razón condujo a que, en Alemania, la barrera legal del 5% de la votación a nivel federal fuera demandada ante la justicia constitucional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional Federal determinó que la discriminación que producía la barrera legal era aceptable constitucionalmente, argumentando que las elecciones tenían por fin no únicamente conformar un Parlamento de acuerdo con la proporción de las preferencias políticas de los ciudadanos, sino también que el Parlamento elegido estuviera en posibilidades de funcionar y de crear una mayoría capaz de soportar un gobierno. Por eso, el Tribunal justificó que en este caso se presentara una discriminación que afectaba a los partidos pequeños. En el presente caso, constituía una razón objetiva para la expedición de normas que establecieran una desigualdad jurídica el propósito de lograr con ellas contrarrestar las desigualdades que se presentan en la sociedad. La búsqueda del alivio de las desigualdades fácticas justifica la existencia de medidas de diferenciación positiva, es decir de normas que coloquen a grupos determinados en condiciones más ventajosas que aquéllas que rigen para la generalidad de las personas, como forma de facilitarle a esos grupos bien sea su supervivencia como colectividad o bien superar las desfavorables condiciones (materiales o sociales) en las que se encuentran. Entre esas medidas cabe mencionar las relacionadas con los asuntos electorales, como forma de garantizarle a conglomerados específicos condiciones para el acceso a las corporaciones de representación política, con lo cual se asegura a los grupos en cuestión la posibilidad de expresar y defender de mejor manera sus intereses. Si bien la instauración de los sistemas electorales proporcionales buscaba precisamente concederles a las minorías la posibilidad de obtener una adecuada representación política, los métodos proporcionales han resultado insuficientes para garantizar a diversas minorías esa representación, razón por la cual en algunos países se han generado otros procedimientos para posibilitar una representación política mínima. En la Asamblea Constituyente de 1991 prevaleció la convicción de que las minorías étnicas y los grupos discriminados y marginados debían ser objeto de protección especial. Por ello, el artículo 7 de la Carta establece que "El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana". Y luego, en el párrafo segundo del artículo 13, artículo que consagra explícitamente el principio de la igualdad, se precisa que "El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados". Con respecto al tema electoral, se puede advertir que la Constitución se inclinó también por establecer medidas de diferenciación positiva en favor de diversas minorías. Es así como en el artículo 171 se prevén mecanismos para garantizar la representación de las comunidades indígenas, al señalarse que el Senado "estará integrado por cien miembros elegidos en circunscripción nacional". Además, se dispone que "habrá un número adicional de dos senadores elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas". Igualmente, la Constitución autorizó al legislador en su artículo 176 "para establecer una circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas y de los colombianos residentes en el exterior. Mediante esta circunscripción se podrán elegir hasta cinco representantes". Esta última norma constituye claramente el soporte constitucional para la creación de la circunscripción especial para las negritudes. Interesa finalmente hacer una breve alusión a la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, sobre la cual afirma el demandante que es violada a raíz del establecimiento de la circunscripción en análisis. Sobre este punto es importante dejar en claro que la misma Convención autoriza a los Estados tomar algunas medidas que favorezcan a ciertos grupos raciales o étnicos con el específico fin de garantizarles el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Dice así el artículo 2, en su numeral 2: "Los Estados partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad, el pleno disfrute de dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Estas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron".El citado numeral se compagina con el numeral 4 del artículo 1º de la misma Convención, el cual determina que "las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con el objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, no se considerarán como medidas de discriminación racial ...".Como se puede colegir de las normas citadas, la Convención aprueba - y además exige - la adopción de medidas de diferenciación positiva con el objeto de favorecer a grupos raciales o étnicos que se encuentren en una situación de desigualdad fáctica para el disfrute de sus derechos. Y como ya se destacó anteriormente, entre las medidas posibles cabe pensar en el establecimiento de una representación política básica a favor de esas comunidades, con miras a permitirles una mejor articulación y defensa de sus intereses, siempre, desde luego, que la norma se adopte con los requisitos constitucionales señalados en la sentencia. Fecha ut supra.EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado ---pies de página--- Ver, entre otros, Nohlen, Dieter (1994): Sistemas electorales y partidos políticos. Fondo de Cultura Económica-Universidad Nacional Autónoma de México, México; Mackkenzie, W.J.M. (1962): Elecciones libres . Edit. Tecnos, Madrid; Bogdanor,
V. Butler, D. (comp.) 1983: Democracy and Elections. Electoral Systems and Their Political Consequences. Nueva York; Grofman, Bernard Lijphart, Arend (eds.) 1988: Electoral Laws and their Political Consequences. Agathon Press, INC, New York. Ver, por ejemplo, Lijphart, Arend (1986): "Proporcionality by Non-PR Methods: Ethnic Representation in Belgium, Cyprus, Lebanon, New Zealand, West Germany, and Zimbabwe", en: Grofman, Bernard Lijphart, Arend (eds.): Electoral Laws and Their Political Consequences. Agathon Press, INC., New York.