ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-467/23 Referencia: expediente RE-355 Control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 1273 del 31 de julio de 2023 "Por el cual se adoptan medidas en materia de agricultura y desarrollo rural, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el Departamento de La Guajira". Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar
1. Con el respeto acostumbrado por las providencias de la Sala Plena, presento las razones que me llevan a aclarar mi voto a la Sentencia C-467 de 2023, que declaró inexequible el Decreto Legislativo 1273 de 2023, confiriendo efectos diferidos a un (1) año a los artículos 6 (parcial) y 9; efectos retroactivos al 31 de julio de 2023 a los artículos 4, 5 y 7; y efectos inmediatos respecto de las demás normas en él contenidas.
2. Comparto la decisión adoptada por la Sala Plena y, en general, las razones que la sustentan. Sin embargo, aclaro mi voto para precisar tres puntos sobre las consideraciones de la sentencia.
3. El primero se refiere al análisis de conexidad de los artículos del decreto que estarían cobijados por la modulación de los efectos de la inexequibilidad de la declaratoria de la emergencia prevista en la Sentencia C-383 de 2023 y la ausencia de valoración del carácter poliédrico del derecho humano al agua al momento de llevar a cabo dicho examen.
4. El segundo se relaciona con el estudio del presupuesto de necesidad jurídica del artículo 6 del decreto, y lo relativo a la no incorporación de la disminución de condiciones de contratación con cabildos indígenas, la reducción de tiempos en los trámites de concesión de aguas y la declaratoria de utilidad pública de tierras para la producción de alimentos, dentro del diferimiento.
5. El tercero se refiere a la fundamentación de los efectos retroactivos conferidos a la declaratoria de inexequibilidad de varios artículos, que en algunos considerandos de la decisión se plantean como si fueran la regla en la jurisprudencia cuando, en realidad, han sido excepcionales. Sobre el análisis de conexidad del Decreto Legislativo 1273 de 2023 y el derecho humano al agua
6. El análisis de conexidad realizado en la sentencia no aborda adecuadamente la complejidad del derecho fundamental al agua, cuyo contenido es mucho más amplio y profundo de lo que se reflejó en el fallo. La Corte ha reconocido que el derecho al agua tiene un carácter poliédrico, que incluye no solo la disponibilidad del recurso hídrico, sino también su calidad, accesibilidad y distribución equitativa, en especial para las poblaciones más vulnerables. No obstante, el análisis de conexidad se redujo a un cuadro donde se parafrasean los artículos del decreto y se concluye, sin un examen detallado, si estos guardan o no relación con la crisis de agua en La Guajira y, en particular, con el diferimiento de la declaratoria de inexequibilidad adoptada en la Sentencia C-383 de 2023. Este enfoque, sin embargo, es insuficiente para abordar la complejidad del derecho humano al agua, y se aleja de los estándares internacionales y nacionales que lo configuran.
7. La Observación General No. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) ha establecido que el derecho al agua incluye la provisión continua y suficiente para los usos personales y domésticos, la calidad del agua en términos de salubridad y potabilidad, y la accesibilidad física y económica del recurso. Estos son elementos mínimos que deben ser garantizados por el Estado y que, además, deben ser considerados en cualquier análisis que involucre la garantía de este derecho fundamental. Sin embargo, el examen de conexidad efectuado en la sentencia no tiene en cuenta estas facetas. En lugar de evaluar cómo cada una de las medidas contenidas en el decreto contribuye o no a garantizar estos componentes del derecho al agua, se optó por una evaluación mecánica que ignora la relación sustancial entre la disponibilidad de agua y otros derechos interrelacionados como la salud, la vida y la dignidad humana.
8. La Corte ha subrayado en múltiples ocasiones que el derecho al agua es fundamental, no solo porque es esencial para la vida y la salud, sino porque su realización es un presupuesto necesario para la efectividad de otros derechos como el acceso a la vivienda, el saneamiento ambiental y la dignidad humana. El análisis de conexidad en la sentencia, al tratar el derecho al agua de manera restrictiva, no toma en cuenta su carácter transversal ni su impacto en otros derechos fundamentales. Las disposiciones del Decreto Legislativo 1273 de 2023 que se relacionan con la infraestructura, el desarrollo agrícola y la seguridad alimentaria no pueden ser descartadas automáticamente por no referirse de manera directa al recurso hídrico, ya que estos elementos están inescindiblemente ligados a la garantía de la accesibilidad, calidad y disponibilidad del agua, especialmente en una región tan afectada como La Guajira.
9. La falta de acceso a agua potable o la interrupción de este servicio no solo vulnera la disponibilidad física del recurso, sino que también atenta contra la dignidad humana, la vida y la salud de las personas. En este sentido, las demás medidas contenidas en el decreto, aunque no se refieran explícitamente a la distribución de agua potable, tienen un impacto importante en la infraestructura y en la capacidad del Estado para garantizar este derecho en todas sus dimensiones. La sentencia debió analizar si estas medidas contribuyen, directa o indirectamente, a mejorar el acceso y la distribución del agua, en lugar de descartarlas sumariamente.
10. En conclusión, el estudio de conexidad realizado en la sentencia ignoró el carácter poliédrico del derecho fundamental al agua y se limitó a una evaluación superficial del decreto que no abordó sus múltiples dimensiones. Un análisis adecuado debió considerar cómo cada medida del decreto contribuía a garantizar la disponibilidad, calidad, accesibilidad y equidad en el acceso al agua, conforme a los estándares internacionales del DIDH y la jurisprudencia constitucional. La omisión de este enfoque más amplio no solo distorsiona el análisis de conexidad, sino que también reduce la comprensión de las implicaciones más profundas del decreto en la protección del derecho al agua. Sobre los efectos diferidos parciales del artículo 6 del Decreto 1273 de 2023 y la no incorporación de la reducción de condiciones de contratación con cabildos indígenas y la declaratoria de utilidad pública de tierras para la producción de alimentos en el diferimiento
11. Considero que la sentencia pudo abordar de manera más amplia los efectos del artículo 6 del Decreto Legislativo 1273 de 2023, y que todo el artículo debió tener efectos diferidos, incluidas las disposiciones sobre la reducción de trámites. El objetivo del artículo es garantizar la disponibilidad de agua para la agricultura y acuicultura de subsistencia, lo cual está directamente relacionado con la crisis hídrica en La Guajira y con los efectos diferidos de la Sentencia C-383 de 2023. Dada la gravedad de la situación y su impacto en la seguridad alimentaria, las medidas propuestas en el artículo 6 resultaban esenciales para mitigar los efectos de la crisis, y su aplicación completa era más coherente con las necesidades urgentes de la región.
12. En cuanto al argumento de la sentencia según el cual el presidente de la República incurre en un error al considerar que no es necesario el licenciamiento ambiental para actividades que no modifican intensamente el paisaje, es importante señalar que esta conclusión parte de un juicio valorativo que no debería asumir la Corte. No es posible generalizar que las actividades de agricultura y acuicultura de subsistencia siempre impliquen obras menores. En algunos casos, estas actividades requieren intervenciones significativas para garantizar el acceso al agua, especialmente en zonas rurales y afectadas por la crisis climática. En este sentido, flexibilizar los trámites de licenciamiento en situaciones de emergencia representaba una medida adecuada que permitía dar respuesta a las necesidades inmediatas de la población.
13. Respecto a la reducción de tiempos en los trámites de concesión de aguas, aunque es cierto que la regulación de estos plazos podría modificarse mediante un decreto reglamentario, era necesario tener en cuenta la urgencia que impone la crisis actual. Enfrentar la escasez de agua requiere una respuesta ágil, y la reducción de los tiempos administrativos es clave para asegurar un acceso más rápido al recurso hídrico en actividades de subsistencia. Dado el contexto de emergencia, resultaba comprensible que el artículo propusiera esta medida como una solución inmediata.
14. Los efectos diferidos también eran necesarios para otras disposiciones del Decreto Legislativo 1273 de 2023, en particular el artículo 2, que reduce las condiciones de contratación con asociaciones de cabildos indígenas. Esta medida responde a la necesidad de enfrentar la crisis hídrica mediante la colaboración de comunidades indígenas que, en muchos casos, poseen un conocimiento profundo del manejo del territorio y los recursos naturales. La simplificación de las exigencias de contratación, como las garantías y pólizas, permite que estas comunidades puedan ejecutar proyectos vitales, como la construcción de pozos de agua o sistemas tradicionales de manejo hídrico, sin los requerimientos que normalmente imponen las exigencias contractuales.
15. La situación de las comunidades indígenas en La Guajira, agravada por la escasez de agua, justificaba plenamente la reducción de estas condiciones. Muchas de estas organizaciones carecen del capital y la experiencia técnica que usualmente exige el mercado asegurador, lo que las excluye de participar en proyectos de desarrollo. Sin embargo, su participación es crucial en una crisis como la actual, donde la construcción de infraestructura básica de agua es una prioridad. La medida propuesta no buscaba relajar los estándares para cualquier tipo de contratación, sino asegurar que las comunidades indígenas pudieran implementar soluciones efectivas y culturalmente pertinentes, como pozos artesanales, que son esenciales para garantizar el acceso al agua en áreas rurales y dispersas. La exclusión de esta disposición de los efectos diferidos limita la capacidad del Estado de movilizar a estas comunidades en la respuesta a la crisis.
16. En el mismo sentido, el artículo 4 del decreto, que declara la utilidad pública de tierras para la producción de alimentos, también debería haberse beneficiado de los efectos diferidos. La sentencia consideró que esta disposición superaba el ámbito de la crisis hídrica. No obstante, al analizar la situación de informalidad en la tenencia de la tierra y la concentración de tierras en La Guajira, es evidente que la crisis de agua está estrechamente ligada a la seguridad alimentaria. La falta de acceso a tierras disponibles para la producción agrícola es un factor determinante en la dificultad de enfrentar la escasez de alimentos. La declaración de utilidad pública de tierras permite al Estado intervenir en la distribución y destinación de tierras para proyectos alimentarios que pueden mitigar los efectos de la crisis, asegurando que las tierras disponibles se utilicen para cultivos que favorezcan la seguridad alimentaria de la población afectada.
17. En momentos de crisis, la disponibilidad de tierras es fundamental para aumentar la producción de alimentos y enfrentar el desabastecimiento derivado de la emergencia climática. El Gobierno presentó datos que evidencian los altos niveles de concentración de tierras en pocas manos y la informalidad en la tenencia de las mismas, lo que limita severamente la capacidad de respuesta ante la crisis. Declarar la utilidad pública de terrenos, en este contexto, no solo era una medida adecuada, sino necesaria para asegurar que la producción agrícola se realice de manera eficiente y con un enfoque en las necesidades urgentes de la población. Por lo tanto, profundizar en la relación entre la crisis alimentaria y la distribución de tierras habría permitido a la Corte realizar un análisis más integral y reconocer que las medidas del artículo 4 también tenían una conexión inmediata con la emergencia hídrica y alimentaria. La regla general de los efectos inmediatos o prospectivos de la declaratoria de inexequibilidad
18. La Sentencia C-467 de 2023 sostiene que los decretos con fuerza de ley expedidos al amparo de una emergencia declarada inexequible, "son inválidos desde el momento de su emisión, pues corresponden a actos expedidos sin competencia para el efecto, y en franco desconocimiento de la separación funcional prevista en la Constitución Política para el ejercicio del poder público".
19. Sobre la fundamentación de los efectos retroactivos conferidos a la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 4, 5 y 7 del Decreto Legislativo 1273 de 2023, quiero reafirmar, tal como lo hice en mi aclaración de voto a la Sentencia C-463 de 2023133, que existe una jurisprudencia pacífica y reiterada de la Corte Constitucional en la que se determina que por regla general, los efectos temporales de las declaratorias de inexequibilidad por consecuencia de decretos legislativos expedidos al amparo de un estado de excepción, son inmediatos o prospectivos y, de manera excepcional son retroactivos.
20. Esta línea se ve reflejada en las sentencias frente a los decretos de desarrollo expedidos bajo los estados de emergencia declarados inexequibles en las sentencias C-254 de 2009134 y C-216 de 2011135 en las cuales la Corte aplicó la regla general de efectos inmediatos o prospectivos en sus declaratorias de inexequibilidad por consecuencia. Lo mismo ocurrió con los decretos de desarrollo vinculados al que fue declarado inexequible en la Sentencia C-252 de 2010, a los que se confirió efectos inmediatos o prospectivos136.
21. La aplicación de efectos retroactivos a una decisión de inexequibilidad, solo procede de manera excepcional cuando se encuentre probado que la norma viola de manera flagrante y ostensible la Constitución y cuando esta modulación de los efectos temporales de la decisión es necesaria para asegurar la protección de derechos fundamentales o retrotraer efectos abiertamente inconstitucionales que produjo la norma durante su vigencia. Fecha ut supra, DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada