SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-467/17
Expediente: RE-226
Revisión oficiosa de constitucionalidad del Decreto Legislativo 730 del 5 de mayo de 2017 "por el cual se dictan medidas asociadas al sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado mediante Decreto 601 de 2017"
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, a continuación me permito expresar las razones por las cuales, si bien comparto la declaratoria de exequibilidad del Decreto Legislativo 730 del 5 de mayo de 2017 y de inexequibilidad de la expresión "y podrá ser prorrogado hasta por un lapso igual, en caso de que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones lo considere necesario y útil para la finalidad prevista en esta norma", contenida en el inciso segundo del artículo 1 ib., discrepo de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión "ni a la aplicación de la inhabilidad prevista en el artículo 14, numeral 5, de la Ley 1341 de 2009" contenida en el parágrafo 2º del artículo 1 de la norma estudiada.
El mencionado parágrafo, en el marco de la regulación de la asignación de concesiones para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora en el Municipio de Mocoa, dispone: "[e]n atención a las finalidades de la concesión, según los términos del inciso primero de este artículo, su otorgamiento y renovación, así como el uso del espectro radioeléctrico asociado a las mismas, no darán lugar al pago de contraprestación alguna, ni a la aplicación de la inhabilidad prevista en el artículo 14, numeral 5, de la Ley 1341 de 2009". Con base en la anterior norma, no podrán obtener permiso para el uso del espectro radioeléctrico "aquellas personas naturales o jurídicas, sus representantes legales, miembros de juntas o Consejos Directivos y socios, que no se encuentren al día con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por concepto de sus obligaciones".
La decisión de inexequibilidad se fundamentó en que la necesidad de la medida no fue justificada por el legislador de excepción, lo que implicó el incumplimiento del juicio de necesidad de los decretos de desarrollo. Además, encontró que la misma era problemática debido a que establecía un tratamiento discriminatorio injustificado y vulneraba el deber constitucional de concurrir a los gastos del Estado. Lo primero, porque la exclusión de la inhabilidad configuraba dos grupos de potenciales oferentes del servicio comunitario de radiodifusión sonora: aquellos que tenían obligaciones pendientes con el Ministerio de las TIC o el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y los que no, siendo beneficiados los primeros, al permitirles ser oferentes del servicio comunitario de radiodifusión sonora. Lo anterior, sin un principio de razón suficiente que explicara el establecimiento de un tratamiento legal diferenciado. Lo segundo, en la medida en que el precepto en mención generaba un incentivo para el incumplimiento de los deberes de los ciudadanos para con el Estado.
En consecuencia, concluyó que "al estarse ante un tratamiento discriminatorio injustificado, que a la vez opera como incentivo para el incumplimiento de las obligaciones constitucionales de los ciudadanos con el Estado", la expresión normativa referida debía ser declarada inexequible.
Me aparto de esa decisión porque la suspensión de la inhabilidad a los prestadores del servicio de radiodifusión sonora que se encuentren en deuda con el Estado perseguía un fin constitucionalmente válido, pues se trataba de una medida temporal adoptada para superar un estado de emergencia, que solo impactaba al municipio de Mocoa y que tenía la finalidad de contar con un número suficiente de oferentes para la concesión del servicio comunitario de radiodifusión. Esto se justificaba por la necesidad de brindar información oportuna a la comunidad para superar la emergencia que ocasionó la avalancha.
Por lo tanto, la expresión debió ser declarada exequible.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado
1 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2 Corte Constitucional, sentencia C-700 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). Esta decisión recapitula, a su vez, las reglas jurisprudenciales previstas, entre otras, en las sentencias C-179 de 2004, C-802 de 2002 y C-226 de 2001. 3 Ibídem. Fundamento jurídico 6. 4 "En lo que tiene que ver con las facultades concedidas al Presidente de la República en un estado de emergencia, el artículo 215 constitucional lo habilita para dictar normas con fuerza y rango de ley destinadas específicamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deben referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia. Los decretos legislativos que se dicten son permanentes, excepto en el evento de normas que establecen o modifican tributos, caso en el cual dejan de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter permanente." (Negrillas originales). Corte Constitucional, sentencia C-226 de 2011(M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En el mismo sentido se pronunció la sentencia C-218 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), reiterándose para ello la regla que sobre el particular se fijó en la decisión C-179 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), que realizó el control del proyecto de ley estatutaria sobre estados de excepción. . 5 Corte Constitucional. Sentencia C-135 de 2009. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. 6 Sobre este particular, se reiteran las reglas sistematizadas en la sentencia C-723 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). En dicha decisión se analizó la constitucionalidad de un decreto dirigido al fomento y generación de empleo, adoptado en razón de la emergencia económica, social y ecológica derivada de la crisis en la frontera con Venezuela, la cual afectó gravemente el aparato productivo de la zona. Cabe anotar que idéntica perspectiva de análisis fue adoptada recientemente por la Corte en la sentencia C-409 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo), que declaró la exequibilidad del Decreto Legislativo 658 de 2017, adoptado en la presente declaratoria de emergencia en el municipio de Mocoa y dirigido a incentivar la actividad económica y la creación de empleo en dicha localidad, a través de medidas de exención tributaria y de eliminación temporal de tarifas del registro mercantil. 7 Artículo 7°. Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades.
8 Las normas citadas son las siguientes: Artículo 47. Facultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado. Parágrafo. Durante el Estado de Emergencia, el Gobierno podrá establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos casos las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
Artículo 49. Reforma, adiciones o derogaciones de medidas. El Congreso podrá, durante el año siguiente a la declaratoria del Estado de Emergencia, reformar, derogar, o adicionar los decretos legislativos que dicte el Gobierno durante dicho Estado, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa gubernamental. También podrá, en cualquier momento, ejercer estas atribuciones en relación con las materias que sean de iniciativa de sus miembros.
Artículo 50. Derechos sociales de los trabajadores. De conformidad con la Constitución, en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos dictados durante el Estado de Emergencia. 9 Corte Constitucional, sentencia C-723 de 2015, fundamento jurídico 10.2. 10 Resolución 415 de 2010 Artículo 82. Junta de programación. Las comunidades organizadas, proveedoras del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora, deberán conformar una Junta de Programación encargada de la formulación y seguimiento de políticas, planes y programas en materia de programación, y de velar por el cumplimiento de los fines del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora. Artículo 83. Composición de la junta de programación. En la Junta de Programación de las emisoras comunitarias tienen derecho a participar las organizaciones sociales e instituciones del municipio por medio de un representante de cada una, de suerte que refleje la diversidad y pluralidad de los habitantes. La Junta de Programación será presidida por el director de la emisora. Artículo 84. Funciones de la junta de programación. La Junta de Programación tendrá las siguientes funciones: 1. Velar porque la programación interprete el sentido democrático y pluralista de la emisora. 2. Plantear políticas tendientes a promover la participación social en la programación de la emisora. 3. Formular sugerencias sobre programas que respondan a las necesidades sociales del municipio. 4. Fijar criterios, en unión de las directivas de la emisora, para mejorar la calidad de la programación. 5. Aportar al diseño, elaboración e implementación del manual de estilo. 6. Presentar a los habitantes del municipio un informe anual acerca de la evaluación de los fines del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora y la aplicación del manual de estilo, por parte de la emisora. Una copia de este informe, con soporte sonoro, debe ser enviado al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 7. Definir su propio reglamento y las demás funciones que considere, en armonía con el fin general que debe cumplir. Artículo 85. Constitución de la Junta de Programación. Las organizaciones sociales o comunidades seleccionadas las cuales cuentan con viabilidad para optar por la concesión para la prestación del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora deberán constituir la Junta de Programación en los términos y plazos establecidos en esta resolución y en los pliegos de condiciones correspondientes. Las comunidades organizadas, concesionarias del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora, deberán enviar anualmente, dentro de los tres (3) primeros meses, al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones el documento de composición de la junta de programación y el listado de sus integrantes. La junta de programación podrá reconfigurarse con el fin de cumplir con los fines del servicio.
11 Corte Constitucional, sentencia C-650 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 12 Sentencias T-081 de 1993 y C-093 de 1996. 13 Corte Constitucional, sentencia C-359 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 14 Al respecto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos sostiene, en buena medida a partir de las previsiones del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y sus desarrollos jurisprudenciales, que ""la Corte Interamericana ha señalado que los medios de comunicación cumplen un papel esencial en tanto vehículo o instrumento para el ejercicio de la libertad de expresión e información, en sus dimensiones individual y colectiva, en una sociedad democrática. En efecto, los medios de comunicación tienen la tarea de transmitir toda clase de informaciones y opiniones sobre asuntos de interés general que el público tiene derecho a recibir y valorar de manera autónoma. En tal sentido, la jurisprudencia y la doctrina regional han reiterado que la existencia de medios de comunicación libres, independientes, vigorosos, pluralistas y diversos, es esencial para el adecuado funcionamiento de una sociedad democrática.". Vid. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Estándares de Libertad de Expresión para una Radiodifusión Libre e Incluyente. Documento OEA/Ser. L/II CIDH/RELE/INF.3/09. 30 de diciembre de 2009. Las decisiones de la Corte IDH a las que hace referencia son: Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 117; y Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 149. Esta referencia es tomada, a su vez, de la sentencia C-634 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
15 A juicio de la Corte, la vigencia de la libertad de expresión e información "contribuye a la promoción de la democracia porque (i) hace posible la proyección de cada persona como sujeto individual y la realización de sus planes de vida -autonomía personal-; (ii) permite el flujo y confrontación constante de distintas ideas y opiniones -pluralismo informativo-, lo cual permite la formación de posturas críticas y avanzar en el conocimiento de uno mismo y del mundo; (iii) asegura que la sociedad cuente con información suficiente para la toma de decisiones -decisiones informadas-; (iv) es condición para que los partidos políticos, sindicatos, sociedades científicas y culturales y cualquier otra agrupación que pretenda influir sobre la colectividad pueda alcanzar su cometido; (v) facilita a los ciudadanos el ejercicio de control político sobre los poderes públicos y privados; (vi) hace posible el principio de autogobierno, es decir, que los ciudadanos se gobiernen a sí mismos bien sea eligiendo a sus representantes o participando directamente en la toma de decisiones; y (vii) promueve la resolución racional y pacífica de los conflictos." Corte Constitucional, sentencia T-460 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Esta decisión, a su vez, reitera lo expuesto por el particular en las sentencias sentencias C-650 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda y T-679 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto. 16 Ibídem. 17 Corte IDH. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. La colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), párrafo 34. 18 Corte Constitucional, sentencias T-406 de 2006 y C-650 de 2003, antes reseñadas. 19 Corte Constitucional, sentencia C-428 de 1997 (Ms.Ps. José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa). 20 Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2011 (MP Alejandro Martínez Caballero). 21 Al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia C-035 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) sostuvo: "La Corte Constitucional ha identificado las ventajas y debilidades del juicio de proporcionalidad europeo y de los test de igualdad desarrollados por la Corte Suprema de Estados Unidos, y ha concluido que la aproximación más razonable es aquélla de carácter integrador, que adapte las fortalezas de ambos métodos. En este sentido, ha adoptado el criterio del "juicio integrado de igualdad", el cual está compuesto por los pasos del juicio de proporcionalidad, a saber, el análisis de adecuación, idoneidad y proporcionalidad de la medida. Sin embargo, ha utilizado los criterios brindados por el test de igualdad estadounidense, con el fin de realizar un análisis de igualdad de diferente intensidad, dependiendo de si se está ante el caso de un test estricto, intermedio o flexible. Particularmente, la Corte Constitucional ha interpretado que en aquellas áreas en las que el Legislador tiene un mayor margen de configuración, por ejemplo, en materia tributaria, el grado de intensidad del control constitucional debe ser débil, para efectos de preservar el principio de separación de poderes. De otro lado, en aquellas situaciones en que el Legislador tiene un menor grado de autonomía, el control constitucional debe ser estricto, para efectos de preservar los principios esenciales contenidos en la Carta Política." ---------------
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