Aclaración de Gloria Stella Ortiz Delgado

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA C-465 17CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS LEGISLATIVOS DICTADOS EN DESARROLLO DE UN ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA-Término de habilitación del régimen de contratación exceptuado para celebrar contratos de servicios públicos es ambiguo (Aclaración de voto)ESTADOS DE EXCEPCION-Principio de temporalidad (Aclaración de voto)FUNCION ADMINISTRATIVA-Principios (Aclaración de voto)Referencia: Expediente RE-230.Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 734 del 5 de mayo de 2017 “por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas por redes para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el Municipio de Mocoa, declarado por el Decreto 601 de 2017”.Magistrada sustanciadora: CRISTINA PARDO SCHLESINGERCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones por las cuales aclaro mi voto en la providencia adoptada por la Sala Plena en sesión del diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017), que por votación unánime profirió la Sentencia C-465 de 2017. En la referida sentencia, la Corte Constitucional declaró exequible el Decreto Legislativo 734 del 5 de mayo de 2017 “por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas por redes para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el Municipio de Mocoa, declarado por el Decreto 601 de 2017”. Si bien comparto esta decisión, aclaro mi voto respecto a la declaratoria de exequibilidad simple del artículo 5° del Decreto Legislativo, pues considero que esta norma, al no delimitar el término de habilitación del régimen de contratación exceptuado para la celebración de los contratos sobre servicios públicos, es ambigua y podría vulnerar los artículos 209 y 215 de la Constitución. A continuación expongo los motivos que me llevan a adoptar tal posición.El artículo 5° del decreto ley revisado establece que en los casos en que las personas naturales o jurídicas, luego de la declaratoria de emergencia, aporten equipos o infraestructura necesarios para la prestación de servicios públicos de energía eléctrica y gas por redes el prestador deberá suscribir el contrato correspondiente y asumir la responsabilidad por la operación de dichos equipos en infraestructura. Al respecto, la providencia dijo que aun cuando “la norma no establece expresamente un término de duración de esta medida, es claro para esta Sala Plena que la contratación autorizada en el citado artículo, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, estará vigente por el tiempo necesario para superar la crisis acaecida en el Municipio de Mocoa, Putumayo. En ese contexto, y teniendo en cuenta la finalidad y necesidad de las medidas adoptadas, no existe duda de que este artículo cumple con el principio de temporalidad, el cual, tal como lo ha señalado enfáticamente esta Corte, ‘apunta a que toda medida de excepción tenga una duración limitada de acuerdo con las exigencias de la situación’(…)”.De tal forma, la sentencia determinó que el artículo mencionado cumple el requisito de temporalidad exigido por el artículo 215 de la Constitución y la Ley 137 de 1994 sobre los Estados de Excepción. La providencia indica que el artículo 5° del Decreto Legislativo 735 de 2017 establece una excepción al régimen de contratación estatal previsto en la Ley 80 de 1993, toda vez que permite a las empresas prestadoras de los servicios públicos de energía eléctrica y gas contratar directamente con las personas naturales o jurídicas que aporten infraestructura o equipos para garantizar la prestación de los mismos. No obstante, por tratarse del régimen de servicios públicos la excepción en realidad se predica de los regímenes de contratación contemplados en las Leyes 142 y 143 de 1994, que regulan los servicios públicos domiciliarios. En cualquier caso, como se advirtió, esta disposición no establece expresamente un término de duración de la excepción, por lo cual una posible lectura de su alcance es que esta habilitación no tiene límites temporales. Aun cuando me parece acertado que la sentencia haya abordado el problema que destaco y que su parte motiva haya recordado el límite jurisprudencial, esto no supera la ambigüedad de la medida. En consecuencia, en mi concepto, era necesario condicionar la norma al entendido acorde con los artículos 209 y 215 de la Constitución y la jurisprudencia vigente. Así las cosas, la decisión debió incluir en la parte resolutiva que la posibilidad determinada en el artículo 5° mencionado sólo puede darse mientras se superan los efectos de las circunstancias excepcionales que desencadenaron la emergencia, pues el respeto por los principios de temporalidad en estados de emergencia y de la función administrativa no permite que las medidas que se adopten bajo dicho supuesto, específicamente en relación con la excepción al régimen de contratación pública, tengan una vocación de permanencia, lo que se podría derivar de la redacción de la disposición. Veámos.Principio de temporalidad en estados de excepciónEl principio de temporalidad se desprende del artículo 215 de la Constitución y se refiere a la exigencia de que toda medida adoptada en el marco de la declaratoria de estados de excepción, por una parte, se expida dentro del tiempo permitido para este tipo de circunstancias y, por otra, que tenga una duración limitada, de conformidad con las exigencias de la situación. Adicionalmente, la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción “establece los principios que guían tanto la declaración como todas aquellas medidas que sean adoptadas en el desarrollo de los mismos, entre los que se encuentran el de necesidad, proporcionalidad, temporalidad, legalidad, proclamación e intangibilidad de ciertos derechos” .En tal sentido, la jurisprudencia sobre la materia ha precisado que están prohibidas las medidas expedidas: (i) por fuera del término por el cual se declaró el respectivo estado de excepción, que no puede exceder los 90 días; y (ii) que tengan vocación de permanencia. La naturaleza de los estados de excepción determina el contorno de la competencia material del Presidente para expedir normas. Por tratarse de una circunstancia de emergencia se permite la habilitación legislativa temporal para el Presidente, sin embargo, su contenido se restringe a la adopción de medidas encaminadas a superar la crisis. De esta forma, el Gobierno Nacional excedería su competencia al dictar normativas que regulen situaciones ajenas a las que precisamente le otorgan tal competencia. Este límite encuentra su fundamento en el principio de separación de poderes y busca evitar que se normalicen los regímenes de excepción.En este caso particular, resulta relevante la segunda de las dimensiones del principio de temporalidad referente a los límites en el tiempo de las medidas que se adoptan en el marco de un estado de excepción. De manera reiterada, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que tal principio es aplicable a los estados de emergencia. Así mismo, ha condicionado las disposiciones que ha revisado en ese contexto cuando ha encontrado que las mismas no establecen límites temporales expresos o no son claras en relación con su duración, particularmente en materia contractual. La Sentencia C-194 de 2011, que revisó uno de los decretos expedidos como consecuencia del estado de emergencia que suscitó el fenómeno de “la Niña”, al examinar el inciso sexto del artículo 1° del Decreto 4830 de 2010 que establecía un régimen de contratación exceptuado para las fases de atención humanitaria y rehabilitación, determinó que para respetar el principio de temporalidad se debía condicionar la norma en el entendido “que el régimen de contratación que allí se menciona regirá por un periodo máximo de un (1) año, contado a partir de la fecha en que se comunique esta sentencia”. Igualmente, consideró que no existían motivos para evadir los requisitos y procedimientos de la contratación pública de forma indefinida y que ello sólo era posible durante el término justificado por el impacto de la ola invernal. La Sentencia C-226 de 2011 determinó, entre otros, la constitucionalidad de la disposición que ordenaba a todos los proveedores de servicios y redes de telecomunicaciones la obligación de permitir el acceso y uso de sus redes e infraestructuras al operador que lo solicitara de forma inmediata para garantizar la continuidad del servicio, también en el contexto del fenómeno de “la Niña”. No obstante, condicionó el precepto en el entendido de que “la Comisión de Regulación de Comunicaciones sólo tendrá la facultad de constituir servidumbres sobre redes e infraestructura de servicios públicos distintos a los de telecomunicaciones durante la fase de atención humanitaria de emergencia, es decir, durante el año 2011”. Como la anterior providencia, la decisión se fundamentó en que el artículo revisado no era claro respecto a su vigencia, por lo cual se podía entender que la imposición de servidumbres era indefinida, lo que hacía la medida desproporcionada. La decisión inclusive constató que “aunque el decreto señala[ba] que las condiciones fijadas por la CRC sólo tendr[ía]n vigencia durante el periodo del estado de emergencia, de ello no se desprend[ía] de manera inequívoca que esa temporalidad también se predi[cara] de la facultad de la CRC de constituir este tipo de servidumbres”.De otra parte, la Sentencia C-251 de 2011, de conformidad con el principio de temporalidad, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 7° del Decreto 4819 de 2010 “bajo el entendido que el régimen contractual allí previsto tendr[ía] vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014, inclusive”. La disposición establecía un régimen contractual especial para el Fondo de Adaptación, creado con fundamento en la misma emergencia económica y social que da contexto a las decisiones anteriormente citadas. La providencia determinó que, en efecto, la medida desarrollaba los objetivos del decreto y, por ello, guardaba conexidad con la problemática generada por la ola invernal. Sin embargo, consideró que el régimen especial de contratación diseñado para afrontar la situación no podía mantenerse indefinidamente, por ello, era razonable establecer un límite temporal. Del anterior recuento se desprende que la validez de los decretos expedidos en el contexto de los estados de excepción en relación con el artículo 215 de la Constitución depende, entre otros, de que sus disposiciones se ajusten al principio de temporalidad. Así mismo, que el estudio de tal requisito exige que en los casos en los cuales no se establece expresamente la duración de una medida, particularmente cuando se permiten regímenes contractuales exceptuados o se imponen cargas que limitan la libertad de empresa, su constitucionalidad se sujete a proferir una sentencia interpretativa que establezca con claridad tal límite. Los principios de la función administrativa La constitucionalidad de las medidas que exceptúan las formas de contratación en la función administrativa con fundamento en estados de excepción, por oposición a aquellas en las cuales es plenamente aplicable la autonomía de la voluntad no solo deben analizarse respecto del artículo 215 de la Constitución, sino también del artículo

209. Aún cuando los servicios públicos domiciliarios no se rijan mediante los instrumentos y condiciones del Estatuto General de Contratación su régimen especial, las Leyes 142 y 143 de 1994 también desarrollan los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad previstos, principalmente, en el artículo 209 Superior. Los mismos determinan los parámetros “específicos del cumplimiento de la función administrativa y “en general, constituyen núcleo axiológico inherente a la filosofía del Estado Social de Derecho”.La importancia del respeto de tales principios mediante el régimen especial se refiere a la prevalencia del interés general como valor esencial del mismo. Por ello, aun cuando tal régimen exceptúa la contratación mediante la Ley 80 de 1993, prevé formas de contratación que aunque se rigen principalmente por el derecho privado imponen la aplicación de los mencionados principios mediante figuras, por ejemplo, como la concurrencia de oferentes. Así las cosas, el hecho de que los servicios públicos se definan en la misma Constitución Política como “inherentes para la finalidad social del Estado” comporta la efectividad de los principios mencionados. En consecuencia, la excepción de la aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994 y sus procedimientos como normas aplicables a las mismas situaciones fácticas sólo es posible si respeta el principio de razón suficiente y si es proporcionado. Dicho de otro modo, resulta válido utilizar regímenes contractuales exceptuados en momentos de crisis, en razón a la celeridad que se requiere para atender circunstancias de emergencia. No obstante, no es posible utilizar tales coyunturas para incumplir los principios reconocidos en el artículo 209 de la Constitución en el marco de la contratación para la prestación de servicios públicos domiciliarios. Entonces, sólo son válidas las medidas de esta naturaleza con un límite temporal, de lo contrario se vuelven irrazonables y desproporcionadas al sacrificar, no solo el principio de temporalidad de los estados de excepción, sino también los principios de la función administrativa.Por los motivos anteriormente señalados, considero que la decisión respecto a la cual aclaro mi voto debió condicionar el artículo 5° del Decreto Legislativo 734 del 5 de mayo de 2017 en el sentido de delimitar de manera inequívoca el tiempo en el cual es posible suscribir contratos con personas naturales o jurídicas que aporten equipos o infraestructura para garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica y gas por redes durante la emergencia en Mocoa, de conformidad con los artículos 209 y 215 de la ConstituciónDe esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar mi voto en relación con las consideraciones formuladas en la decisión que, en esta oportunidad, ha tomado la Sala Plena. Fecha ut supra, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Sentencia C-367 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterada, entre otras, en las sentencias C-145 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-146 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-224 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-225 de 2009, M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez, C-884 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-218 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-700 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y C-701 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia C-386 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Los decretos legislativos pueden ser suscritos por los funcionarios que ejercen ese día, en encargo, las funciones del respectivo ministro, como lo ha establecido la Corte en las sentencias C-448 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-328 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y C-225 de 2009, M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez. A folio 69 del expediente se observa el Decreto 690 de 2017 mediante el cual se otorgó comisión al exterior al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Diario Oficial 50.198 del 6 de abril de 2017. Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional, C-179 de 1994 (1994 (MP. Carlos Gaviria Díaz. AV. Alejandro Martínez Caballero; SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz; SV. Eduardo Cifuentes, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero; SV. Jorge Arango Mejía)), donde la Corte examinó la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137 de 1994; C-122 de 1997 (MP. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria Díaz y Fabio Morón Díaz. AV. Jorge Arango Mejía; AV. Carlos Gaviria Díaz; AV. Hernando Herrera Vergara; AV. Fabio Morón Díaz), donde la Corte examina el principio de subsidiariedad aplicado a la declaratoria de emergencia económica y social del Decreto 080 del 13 de enero de 1997. Sentencias C-225 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-672 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-700 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-703 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-724 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ley 142 de 1994, artículos 5.3 (municipios) y 67.4 (Ministerios). Ley 143 de 1994, artículo

47. Sentencia C-566 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (declaratoria de exequibilidad de los artículos 89.8 y 99.6 de la Ley 142 de 1994 sobre la financiación de subsidios de servicios públicos). Sentencia C-086 de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía (declaratoria de exequibilidad del artículo 5º de la Ley 286 de 1996 que regula subsidios tarifarios cruzados). Sentencia C-275 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencia C-703 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia C-222 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia C-272 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencia C-226 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Al respecto, aunque la Corte encontró necesarias e idóneas las medidas adoptadas, consideró que las mismas resultaban desproporcionadas al afectar principios constitucionales. Así, frente a la facultad de la CRC de constituir servidumbres sobre la infraestructura de proveedores de otros servicios públicos diferentes a los de telecomunicaciones, determinó que “esta medida, para efectos de entenderse constitucional, no puede ser permanente debido a que la prestación de cada servicio público exige para sus proveedores permisos, infraestructura y, en general, un régimen especial al que se han sometido de tiempo atrás por lo que su explotación no podría verse condicionada de manera permanente a la posibilidad de la constitución de servidumbres sobre su infraestructura para la prestación del servicio de telecomunicaciones. (...) Teniendo en cuenta que el objeto de la medida bajo estudio es que los lugares en donde no exista infraestructura de telecomunicaciones por causa de la ola invernal, puedan contar con ella para lograr un eficiente flujo de información entre los afectados y las distintas autoridades encargadas de la atención de la calamidad, entonces para que la limitación a los principios y derechos constitucionales descritos sí se vea compensada con la finalidad de la medida, y así ésta se entienda proporcional y, por tanto, exequible, la Sala Plena declarará que sólo podrá regir durante la primera fase de la emergencia, esto es, durante la fase de emergencia humanitaria. Más allá de ese tiempo, el gobierno nacional contaría con el tiempo suficiente para crear las condiciones necesarias para que se lleven a cabo las obras pertinentes dirigidas a que los proveedores de servicios de telecomunicaciones cuenten con sus propias redes e infraestrucutura.”; Con relación a la fijación de las condiciones económicas, técnicas y jurídicas del acceso y uso a través de servidumbres, por parte de la CRC a través de un procedimiento expedito, la Corporación diferenció, en primer lugar, la temporalidad de las condiciones y, en segundo lugar, la utilización del procedimiento expedito regulado por el decreto, para luego concluir que “sólo se justificaría la limitación de los derechos de libre iniciativa privada, libre empresa y autonomía de la voluntad privada cuando la vigencia de la medida bajo estudio se encuentre restringida a la primera fase de la emergencia, esto es, a la etapa de ayuda humanitaria de emergencia que es cuando se requiere un procedimiento expedito para lograr el pronto restablecimiento de los servicios de telecomunicaciones para permitir el suministro de información relacionada con la atención y mitigación de los efectos inmediatos de la ola invernal. En este sentido la Sala Plena condicionará la constitucionalidad del parágrafo primero del artículo 1 del decreto legislativo bajo examen.”.Respecto de la declaratoria de utilidad pública de la provisión de redes e infraestructura de telecomunicaciones, la Sala Plena encontró que la medida tenía efectos directos sobre el ejercicio del derecho de propiedad por tanto, estimó que “sólo será proporcional si, primero, no se entiende que con ello pueda llevarse a cabo la expropiación de los predios sino sólo la constitución de servidumbre de ocupación y, segundo, si sólo tiene vigencia durante la primera fase de la emergencia pues en las otras fases se podrá evitar la afectación del núcleo esencial del derecho a la propiedad privada, buscando con tiempo terrenos donde no se afecte la propiedad de los particulares o, si se requiere, es posible aplicar el proceso ordinario civil.” Finalmente, la medida relacionada con la no exigencia de estudios técnicos, estudios de seguridad, licencia de construcción, entre otros, para que las entidades competentes otorguen los permisos de despliegue de infraestructura, fue modificada por la Corte al estimar que se vulneraban varios principios constitucionales, estableciendo entonces que i) debían exigirse esos requisitos por parte de los municipios “incluso cuando los permisos solicitados se relacionen con la emergencia económica, social y ecológica”; ii) las autoridades del orden nacionales “exclusivamente podrían tener esa facultad si no se inmiscuye en las competencias de los municipios y si la ley lo ha autorizado previamente” y iii) “la prelación del otorgamiento de los permisos para el despliegue de infraestructura de telecomunicaciones sólo podrá ser obligatoria durante la fase de atención humanitaria de emergencia”. (Sentencia C-226 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.) Ley 1428 de 2010, por la cual se modifica el artículo 3 de la Ley 1117 de 2006 que a su vez modifica el artículo 99 de la Ley 142 de 1994 en lo relacionado con los porcentajes máximos a subsidiar en los estratos 1 y

2. Ley 142 de 1994, artículo 99, numeral 99.6 contenido vigente y aplicable para el porcentaje máximo a subsidiar en el estrato

3. Decreto 601 de 2017, considerando

8. Decreto 601 de 2017, considerando

27. En tiempos de normalidad, los subsidios fijados por los Ministerios son cubiertos por sus respectivos presupuestos (Ley 142 de 1994, artículo 67). El Decreto 734 de 2017 no modifica esta norma. Ley 80 de 1993. Artículo 42. “DE LA URGENCIA MANIFIESTA. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos. || La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. (…)” Corte Constitucional. Sentencia C-226 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) Sentencia C-226 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La Ley Estatutaria sobre Estados de Excepción (Ley 137 de 1994) “Artículo 9°. Uso de las facultades. Las facultades a que se refiere esta ley no pueden ser utilizadas siempre que se haya declarado el estado de excepción sino, únicamente, cuando se cumplan los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, motivación de incompatibilidad, y se den las condiciones y requisitos a los cuales se refiere la presente ley”. Ley 689 de 2001. “Artículo

31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993". Sentencia C-465 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. “Finalmente, respecto de la tercera medida adoptada, relacionada con la obligación de suscribir contratos con personas naturales o jurídicas que aporten equipos e infraestructura para la prestación de los servicios públicos resalta la Corte que si bien la Ley 80 de 1993 contempla en su artículo 42 la posibilidad de no acudir a la convocatoria pública en casos de urgencia manifiesta, la obligación impuesta a las empresas de servicios públicos de energía y gas de Mocoa por el artículo 5 del Decreto Legislativo 734 de 2017 va más allá de lo contemplado en estas situaciones y constituye un supuesto especial, consecuencia de la emergencia declarada en el municipio de Mocoa, el cual requiere que la prestación del servicio se realice de manera inmediata e ininterrumpida durante el tiempo que dure la misma. De lo anterior se deriva que bajo los supuestos del artículo 42 mencionado, no existiría un procedimiento expedito ni eficaz para lograr que los prestadores de energía y gas afectados respondan y formalicen la relación que surgiría con los particulares que solidariamente colaboren con la continuidad en el suministro de estos servicios, como por ejemplo aportando una planta eléctrica. Así las cosas, esta medida no se encuentra prevista en la regulación ordinaria, siendo jurídicamente necesario crearla, superando así este Decreto Legislativo el juicio de incompatibilidad”. Sentencia C- 226 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sentencia C-251 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “ 2.1.1.1. El principio de temporalidad apunta a que toda medida de excepción tenga una duración limitada de acuerdo con las exigencias de la situación. Es decir, se prohíbe la permanencia de las medidas de excepción una vez finalizada la emergencia, así como la adopción de medidas por tiempo ilimitado. De lo contrario, podría darse el fenómeno de la institucionalización de los regímenes de excepción.Este principio de temporalidad fue recogido por el artículo 215 de la Carta cuando estableció que el estado de emergencia económica, social o ecológica será declarado por períodos de hasta 30 días, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. Sin embargo, las medidas adoptadas en él serán intemporales, dado que regirán mientras el legislador expresamente las derogue, modifique o sustituya, salvo el caso de los impuestos”. (Subrayado fuera de texto) Respecto a la primera dimensión ver Sentencias 217 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, 218 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y 219 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver Sentencia C-216 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretlt Chaljub; Sentencia C-217 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), que declaró inexequible el Decreto Legislativo 016 de 2011 “Por el cual se crea la figura del ´empleo de emergencia´ para los damnificados por la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010”, así como en la Sentencia C-218 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo que revisó el Decreto Legislativo 017 del 6 de enero de 2011 “por medio del cual se adoptan medidas en materia de salud con el fin de hacer frente a la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010.” M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ese artículo modifica el artículo 14 del Decreto 1547 de 1984. Sentencia C-194 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “Sin duda, los mencionados proyectos guardan una relación con la mitigación de los efectos destructivos causados por la ola invernal. No obstante lo anterior, estima la Corte que una medida de excepción que permita que la ejecución de todos estos proyectos de inversión y obras públicas se adelanten por fuera de los causes tradicionales de la contratación estatal resulta ser injustificado y desproporcionado. En efecto, no existe razón alguna que justifique omitir, a lo largo de cuatro años, numerosos requisitos y procedimientos que rigen la contratación pública, argumentando premura o urgencia en ejecutar determinadas obras y proyectos, cuando éstos están programados para ser adelantados entre los años 2011 y 2014”. En la que se revisa el Decreto Legislativo 4829 de 2010 “Por el cual se adiciona la Ley 1341 de 2009 con el fin de atender la situación de emergencia económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 4580 de 2010”. Artículo 1°. Adicionar los siguientes parágrafos al artículo 8° de la Ley 1341 de 2009 “Parágrafo 1°. Con el fin de atender las necesidades relacionadas con los motivos de declaratoria de emergencia a las que se refiere el Decreto 4580 de 2010 y en particular para garantizar la continuidad en la provisión de los servicios y redes de telecomunicaciones, todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones están obligados a permitir el acceso y uso de sus redes e infraestructuras al operador que lo solicite en forma inmediata. De igual manera, todo operador o proveedor de servicios públicos que tenga infraestructura estará obligado a permitir el acceso y uso de la misma en forma inmediata.” Sentencia C-226 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “Aunque el decreto señala que las condiciones fijadas por la CRC sólo tendrán vigencia durante el periodo del estado de emergencia, de ello no se desprende de manera inequívoca que esa temporalidad también se predique de la facultad de la CRC de constituir este tipo de servidumbres.La Sala considera que esta medida, para efectos de entenderse constitucional, no puede ser permanente debido a que la prestación de cada servicio público exige para sus proveedores permisos, infraestructura y, en general, un régimen especial al que se han sometido de tiempo atrás por lo que su explotación no podría verse condicionada de manera permanente a la posibilidad de la constitución de servidumbres sobre su infraestructura para la prestación del servicio de telecomunicaciones”. Para la Corte, la constatada desproporción violaba, en especial, el derecho a la libertad de empresa. MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En la cual ser revisó la creación del Fondo de Adaptación, en especial respecto al régimen de contratación del mismo. Ver Sentencia C-216 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencias C-217 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), que declaró inexequible el Decreto Legislativo 016 de 2011 “Por el cual se crea la figura del ´empleo de emergencia´ para los damnificados por la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010”, así como en la Sentencia C-218 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo que revisó el Decreto Legislativo 017 del 6 de enero de 2011 “por medio del cual se adoptan medidas en materia de salud con el fin de hacer frente a la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010.” Sentencia C-251 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “Es decir, efectivamente el artículo 7 del Decreto 4819 de 2010 desarrolla los objetivos del Decreto 4580 de 2010 y por tanto, guarda conexidad externa con las herramientas necesarias para hacer frente a la crisis. (…) No obstante, tal como lo ha señalado esta Sala en otras providencias, sentencias C-193 y C-194 de 2011, el régimen especial de contratación que se ha diseñado para afrontar esta emergencia, no puede mantenerse indefinidamente en el tiempo, razón por la que se ha considerado razonable establecer un límite temporal, el cual se ha fijado en el 31 de diciembre de 2014. Este período se ha considerado más que prudencial para que, entre otros, el Fondo Adaptación haga la planeación necesaria para el cumplimiento de sus objetivos y estructure las contrataciones que se requieren bajo la modalidad excepcional que consagra el decreto objeto de revisión. Finalizado ese período, se entiende que el Fondo deberá recurrir a las normas ordinarias de contratación. (...)”. (Subrayado fuera de texto) Sentencia C-713 de 2009 M.P. María Victoria Calle Correa citando Sentencia C-088 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz. Reiterada en la sentencia C-372 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Ley 142 de 1994. Artículo 35. "Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes". Ley 143 de 1994. Artículo 8. “(…) PARÁGRAFO. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.” Resolución 167 de 2008 de la CREG. “Artículo

1. Modificación del Artículo 4 de la Resolución CREG 020 de 1996: El Artículo 4 de la Resolución CREG 020 de 1996 quedará así: ARTICULO 4o. Condiciones para la compra de energía con destino al mercado regulado. Las empresas comercializadoras y distribuidoras - comercializadoras, realicen o no una de tales actividades en forma combinada con la de generación, cualquiera de ellas sea la actividad principal, deberán realizar todas las compras de electricidad destinadas a cubrir la demanda de su mercado regulado, mediante procedimientos que aseguren la libre competencia de oferentes.Con el propósito de hacer efectiva la competencia deberán solicitar y dar oportunidad, en igualdad de condiciones, a las empresas comercializadoras y generadoras actuales y a otros agentes interesados en desarrollar nuevos proyectos de generación, para que presenten ofertas. Las ofertas deberán ser evaluadas con base en el precio ofertado para la energía y éste será el único criterio para la selección del oferente.” (subrayado fuera de texto). Resolución 75 de 2008 de la CREG. “Artículo

1. Modificar el Artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, el cual quedará así: “Artículo

37. Obligación de comprar gas combustible mediante mecanismos que garanticen transparencia y neutralidad. Los comercializadores de gas combustible por redes de tubería a Usuarios Regulados, deben hacer uso de mecanismos de compras de gas combustible que aseguren transparencia y neutralidad y las mejores condiciones para los usuarios regulados. Para ello podrán utilizar los siguientes mecanismos, según lo aconsejen las condiciones del mercado: (i) Realizar convocatorias públicas de compra de gas combustible; (ii) Participar en las convocatorias de venta de gas combustible que realice un Productor – Comercializador o un comercializador; o (iii) Adelantar negociaciones bilaterales. (…)”.