ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-460/20CONTROL CONSTITUCIONAL-Alcance de la competencia de la Corte Constitucional (Aclaración de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional para estudiar violación de la igualdad (Aclaración de voto)ANALISIS DE IGUALDAD EN TRATO DIFERENCIADO-Competencia del juez constitucional (Aclaración de voto)Referencia: Expediente RE-342Asunto: Decreto Legislativo 815 de 2020 “por el cual se modifica el Decreto Legislativo 639 de 2020 y se disponen medidas sobre el Programa de Apoyo al Empleo Formal – PAEF, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo del 2020”.Magistrado Ponente: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me llevan a aclarar el voto en la Sentencia C-460 de 2020 adoptada por la Sala Plena de esta Corporación, en la sesión del 22 de octubre del presente año.En esta sentencia, la Corte Constitucional estudió el DL 815 de 2020, modificatorio del DL 639 de la misma anualidad, que había sido trasformado igualmente con anterioridad, por el Decreto 677 de 2020. El DL 639 de 2020, creó el Programa de Apoyo al Empleo Formal -PAEF, orientado a ayudar por unos meses a los empleadores afectados con el pago de sus nóminas, a fin de proteger el empleo formal en épocas de pandemia. Ese decreto estableció como beneficiarios del programa en mención, a las personas jurídicas que demuestren la necesidad de un aporte estatal, y que para el efecto, certifiquen una disminución del veinte por ciento (20%) o más en sus ingresos. Sin embargo, más adelante el Gobierno identificó la necesidad de cobijar también con este reconocimiento, a las personas naturales inscritas en el registro mercantil, a los consorcios y a las uniones temporales, por considerar que estas personas e instituciones, eran a su vez una fuente importante de empleo formal. Por ello, mediante el DL 677 de 2020, modificó el DL 639 de 2020 e incluyó además a los grupos enunciados, entre los beneficiarios del PAEF descrito. El DL 815 de 2020 -objeto de conocimiento en la sentencia de la referencia-, introdujo, por su parte, una serie de cambios en algunos aspectos del PAEF creado por el DL
639. De hecho, este último decreto reconoció la necesidad de ampliar la duración del Programa de Apoyo al Empleo Formal por un (1) mes más, a fin de subsidiar las obligaciones laborales de los empleadores beneficiarios hasta agosto de 2020, inclusive. También identificó que existen empleadores que al no realizar actividades de comercio o al no ser contribuyentes, no cumplen en sentido estricto con los requisitos exigidos originalmente por el DL 639 de 2020 para acceder al beneficio, como ocurre por ejemplo, con la Cruz Roja Colombiana o con los establecimientos educativos en general, por ser entidades que no tienen la obligación legal de registrarse como comerciantes o de cumplir compromisos tributarios de la misma índole. En consecuencia, dado que este tipo de establecimientos son empleadores formales que desarrollan actividades importantes para la sociedad pero que originalmente no estaban cubiertos por los decretos legislativos previos, el Gobierno estimó necesario modificar el parágrafo 6 del artículo 2º del DL 639 de 2020, ajustado a su vez por el DL 677, para concederle también los beneficios del PAEF a las entidades enunciadas. Para ello, se consagró la posibilidad de que estas entidades pudieran presentar copia de la licencia de funcionamiento expedida por la secretaría de educación, en lugar de aportar el registro mercantil, que era el requisito original de acreditación, entre otras medidas.Ahora bien, los decretos que se describen, por ser de carácter legislativo, fueron objeto de conocimiento integral y automático por parte de esta Corporación, quien tuvo que evaluar en cada caso, su constitucionalidad. Las sentencias que revisaron los DL 639 y 677 de 2020, sin embargo, por referirse al mismo decreto legislativo objeto de conocimiento en este caso, y haber sido decididas con anterioridad a la providencia que aquí se discute, fueron sin duda relevantes para la comprensión final del DL 815 de 2020 al que se refiere la Sentencia C-460 de 2020. Por ende, a continuación, revisaremos las conclusiones a las que arribó la Sala en estas providencias, ya que fijaron muchas de las directrices con las que fue valorado finalmente el decreto legislativo que se discutió en el fallo de la referencia. Breves consideraciones sobre las Sentencias C-458 y C-459 de 2020 y mis objeciones sobre tales decisiones judicialesEn la Sentencia C-458 de 2020, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la medida principal de creación del PAEF contenida en el DL 639 de 2020, al concluir que la consolidación del Programa mencionado tiene la finalidad directa y específica de aminorar los impactos económicos negativos que ha causado la crisis derivada de la pandemia, en relación con la capacidad de las empresas de mantener los puestos de trabajo y cumplir con sus obligaciones laborales. Este objetivo del DL 639 de 2020 se consideró conexo con el Estado de Emergencia declarado en el Decreto 637 de 2020. Además, la Sala reconoció que la medida principal de creación del PAEF, hace parte de una política de salvaguarda al empleo, de manera tal que las transferencias monetarias a particulares que se realicen, avaladas por la jurisprudencia, fueron consideradas necesarias fáctica y jurídicamente. Se destaca, en cuanto a los beneficiarios reconocidos en el programa, que la Sala Plena de esta Corporación consideró que era necesario incluir además, en el grupo de entidades amparadas por la política pública enunciada, también a las personas jurídicas sin ánimo de lucro que no pertenecen al régimen tributario especial, y que fueron separadas sin justificación alguna del beneficio reconocido a los empleadores formales, según la Corte. En consecuencia, y por considerar que la disposición establecía una diferencia de trato injustificada y desproporcionada, se declaró inexequible la expresión, “en el que conste que el postulante es contribuyente del Régimen Tributario Especial” contenida en el parágrafo 1º del artículo 2º de ese Decreto; decisión que permitió el ingreso de las entidades sin ánimo de lucro no reconocidas previamente, en el grupo de beneficiarios del programa. Una consideración que se hizo extensiva igualmente a la exclusión de las personas naturales empleadoras en el PAEF, que también se valoró como inconstitucional por la Sala, pero que no tuvo como efecto ningún condicionamiento respecto del inciso 1º del artículo 2º del Decreto 639 de 2020, por cuanto la aparente omisión detectada, se modificó por el mismo Gobierno, mediante el Decreto 677 de 2020, que incorporó a estas personas entre los beneficiarios finales del PAEF. Por último, la Sentencia C-458 de 2020, llegó a la conclusión de que las demás medidas implementadas por el decreto, cumplieron en general con los requisitos formales y materiales necesarios para avalar su constitucionalidad (en particular, los juicios de finalidad, conexidad material, motivación suficiente, incompatibilidad, necesidad, ausencia de arbitrariedad, intangibilidad y proporcionalidad), y que por lo tanto, los procedimientos administrativos necesarios para acceder y operar el Programa de Apoyo al Empleo Formal (en adelante PAEF), así como las medidas accesorias que facilitan la materialización del programa, se ajustaron a la Carta, con algunas excepciones que exigieron la declaratoria de la exequibilidad condicionada de ciertos preceptos. Ante esta decisión de la Sala Plena, tendiente principalmente a ampliar el grupo de beneficiarios inicialmente previstos por la política pública en mención, debo recordar que salvé parcialmente mi voto, pues consideré que la providencia omitió reconocer que el PAEF es una política pública que tiene como finalidad última, proponer el incentivo al empleo formal que genere el mayor impacto posible en términos económicos y laborales, acorde con recursos públicos escasos y destinados a financiar ese apoyo. En consecuencia, desde mi perspectiva, los tratamientos diferenciados que realice el Gobierno con relación a la distribución de tales recursos, deben analizarse por la Corte a partir de un juicio débil de proporcionalidad, teniendo en cuenta que al ser medidas de carácter económico, el Ejecutivo puede, en consideración a valoraciones de conveniencia política que las justifique, priorizar su modo de distribución según esas finalidades. De este modo, no debería llevarse a cabo un análisis de las diferencias propuestas entre los beneficiarios del PAEF bajo una premisa de igualdad formal, en la medida en que ante el deber de utilizar los recursos orientados a estos propósitos, lo que le compete al juez constitucional es verificar la razonabilidad del trato distinto y de los fines puntuales del PAEF, más que intervenir de manera directa en los alcances concretos de la política pública propuesta.Desde esta perspectiva, afirmé que las estipulaciones de los artículos 2º y 4º del Decreto 639 de 2020 eran distinciones constitucionales válidas, pues si bien centraban el fomento en las empresas constituidas como personas jurídicas, con exclusión de las personas naturales, lo hacían en consideración a que las primeras eran las que más puestos de trabajo formal creaban, dado al interés de focalizar el incentivo en aquellos sectores económicos que generan un mayor impacto en términos de creación y preservación del empleo formal. Igualmente consideré que algunas de las exigencias puntuales propuestas por el decreto original, v.gr. que las entidades sin ánimo de lucro debían pertenecer al régimen tributario especial o la necesidad de la inscripción de las empresas en el registro mercantil, o la exigencia de una cuenta bancaria para la obtención del beneficio, eran requisitos constitucionalmente válidos, por no estar prohibidos por la Carta y ser idóneos para el logro de una distribución adecuada de los recursos del PAEF, fundada en criterios de transparencia, prevención del fraude y trazabilidad de las operaciones. Por ello, estimé impropia la extensión de los beneficiarios del PAEF a partir del control de constitucionalidad realizado por la Corte, que omitió considerar las finalidades últimas de la política pública implementada y el carácter finito de los recursos destinados para su financiación. En lo que respecta al DL 677 de 2020, que adicionó entre los beneficiarios del PAEF a las personas naturales y a los consorcios y uniones temporales, esta Corporación se pronunció sobre su constitucionalidad en la Sentencia C-459 de 2020. Al respecto, la Corte constató también que el Decreto Legislativo en mención, cumplía con los requisitos formales y materiales de constitucionalidad en la mayoría de sus disposiciones. No obstante, en línea con lo mencionado en el fallo anterior, la Sala encontró que algunos de sus apartes normativos no superaban los juicios de no contradicción específica y de no discriminación, por lo que declaró inexequible las expresiones “En todo caso, sólo podrán ser beneficiarios del Programa las entidades sin ánimo de lucro que estén obligadas a presentar declaración de renta o en su defecto declaración de ingresos y patrimonio, así como información exógena en medios magnéticos por el año” contenida en el artículo 1º del Decreto Legislativo 677 de 2020 que modificó el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto Legislativo 639 de 2020. También declaró condicionalmente exequibles, el artículo 1º del Decreto Legislativo 677 de 2020 que modificó el numeral 1º del artículo 2º del Decreto 639 de 2020 y el artículo 1° del Decreto Legislativo 677 de 2020, que modificó el numeral 2º y el parágrafo 6° del artículo 2º del Decreto Legislativo 639 de 2020, “bajo el entendido que la persona que carezca de la obligación de inscribirse en el registro mercantil puede demostrar su calidad de empleador mediante la Planilla Integrada PILA”. Todas, determinaciones que tuvieron como efecto final, la ampliación del grupo de beneficiarios del PAEF, al favorecer el reconocimiento de todo tipo de entidades sin ánimo de lucro y de las personas naturales empleadoras, entre quienes podían aspirar a recibir el incentivo del programa indicado. Como es de suponerse, en esta decisión también aclaré mi voto en torno a algunos aspectos de la providencia y lo salvé frente a otros elementos en concreto, dada la existencia de asuntos del decreto que ya habían sido objeto de debate en la providencia anterior. Así, aclaré mi voto en lo que respecta a la argumentación de la sentencia orientada a proponer un análisis de constitucionalidad estricto, ante medidas de política económica que distribuyen recursos escasos; y lo hice también, en lo concerniente a los reparos generales de la Sala respecto de ciertos requerimientos consagrados para las empresas beneficiarias, por considerarlos obstáculos al acceso de ciertos empleadores al incentivo, sin atender consideraciones sobre la razonabilidad y pertinencia de muchas de esas medidas propuestas. En el mismo sentido, me separé de la argumentación de la providencia que equipara el juicio de no discriminación con los métodos dirigidos a adelantar un análisis pleno de igualdad formal en casos de análisis de política pública, que obligaría a desvirtuar como posible cualquier tipo de diferenciación; así como la postura mayoritaria que considera que las medidas contenidas en el decreto operan, al parecer, como acciones afirmativas. Así, se concluye, que en lo concerniente a los DL 639 de 2020 y 677 de 2020, consideré equivocada la aproximación de la Sala Plena que habilitó una ampliación generalizada de los beneficiarios de la política pública propuesta por el Gobierno en materia de fortalecimiento del empleo en época de pandemia, al estimar indebida su insistencia a extender en nombre de la igualdad formal tales incentivos, en desmedro de la valoración ponderada y razonable de los objetivos de la política pública y de los recursos limitados previstos por el Ejecutivo, para el efecto. El Decreto Legislativo 815 de 2020 y mis observaciones sobre la Sentencia C-460 de 2020En cuanto a la Sentencia C-460 de 2020 relacionada con el DL 815 de 2020 objeto de esta aclaración de voto, debe decirse que se trató de una providencia que en su mayor parte, siguió derroteros muy similares a los reconocidos en las sentencias mayoritarias anteriores.
8. Ese decreto, en efecto, modificó el DL 639 en la versión ajustada por el DL 677 de 2020 y consagró los siguientes cambios: (i) ampliación del objeto del PAEF, en el sentido de aumentar de 3 a 4, las veces en que se hace entrega del aporte monetario mensual; (ii) ampliación de los beneficiarios del PAEF a la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana y a las personas jurídicas y naturales titulares de licencia de funcionamiento de establecimientos educativos no oficiales de la educación formal; (iii) regulación de la cobertura del aporte monetario de que trata el PAEF en los eventos en los que medie una sustitución de empleador; y (iv) exclusión de la retención en la fuente a los pagos o abonos en cuenta que hayan realizado o realicen las entidades financieras a los beneficiarios del PAEF, sin que dichos ingresos percibidos por los beneficiarios por concepto del PAEF se encuentran exentos del impuesto sobre la renta.
9. En la sentencia en la que aclaro mi voto, la Sala reconoció el cumplimiento de los requisitos formales del decreto y en cuanto a los materiales, encontró que éste respondió también a las exigencias constitucionales respectivas, salvo en lo que tiene que ver con el artículo 2º, modificado por el DL 677 del 2020, en cuyo caso acogió los precedentes fijados en las sentencias C-458 y C-459 de 2020 ya comentadas. Así, (i) la Sala estimó necesario declarar la exequibilidad condicionada del numeral 1º del artículo 2º que consagraba como beneficiarias del incentivo sólo a las entidades constituidas antes del 1º de enero de 2020, “en el entendido que el PAEF puede cobijar también a aquellos empleadores que se hayan constituido como tales antes de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica”. Lo anterior, debido a que los potenciales beneficiarios del PAEF constituidos hasta antes de la declaratoria de la emergencia, podían encontrarse en riesgo de no poder pagar los salarios de sus trabajadores, en los mismos términos de aquellos empleadores constituidos hasta antes del 1º de enero de 2020. En consecuencia, para la Sala, la situación propuesta por el precepto ofrecía una diferencia de trato injustificada y desproporcionada entre sujetos, que llevó al condicionamiento mencionado. Aunado a lo anterior, (ii) la Sala acogió los precedentes fijados en las sentencias C-458 y C-459 de 2020 con relación a la indebida distinción entre los sujetos beneficiarios. En consecuencia, advirtió nuevamente que la restricción en la acreditación de la calidad de empleador a través del registro mercantil resulta desproporcionada, por lo que señaló que muchos empleadores pueden cumplir con dicha obligación legal, con la acreditación de su calidad de empleadores, a través de la Planilla Integrada -PILA. Lo anterior justificó el condicionamiento del numeral 2º y del parágrafo 6 del artículo 2º. Por otra parte, (iii) al atender los precedentes anteriores, la Sala Plena de la Corte estimó que el numeral primero del parágrafo 1º constituía una distinción injustificada en cuanto a las entidades sin ánimo de lucro que no pertenecieran al régimen tributario especial, por lo que la Sala decidió acoger al precedente mencionado y declarar la inexequibilidad de la expresión referida en la parte resolutiva, por no superar la exigencia de no discriminación, carecer de justificación y vulnerar el principio de igualdad.
10. En consideración a los antecedentes anteriores y a lo enunciado en la sentencia C-460 de 2020, debo precisar que si bien comparto la decisión general de la Sala de decretar la constitucionalidad de las medidas implementadas por el DL815 de 2020, también aclaro mi voto, con fundamento en las consideraciones ya enunciadas, tanto en el salvamento a la sentencia que revisó el DL 639 de 2020, como en la aclaración de voto relacionada con la sentencia que conoció del DL 677 de la misma anualidad. Como lo expliqué anteriormente, mi desacuerdo general con la decisión de la Corte Constitucional de extender y ampliar a los beneficiarios del PAEF, a partir de un control de constitucionalidad orientado más hacia la necesidad de dar el mismo trato a todas las posibles fuentes de empleo involucradas, que a la razonabilidad del trato distinto, es una posición equivocada en el análisis constitucional. Esa aproximación le permite a la Corte, sin profundizar en las razones de la diferenciación promovida por el Ejecutivo y sin mayores precisiones sobre el alcance de los recursos destinados para el efecto, involucrarse en la toma de decisiones dentro de una política pública transitoria y de emergencia, sobre la base de un análisis de igualdad formal y de proporcionalidad estricta, que no se compadece con las atribuciones del Ejecutivo en la valoración de las medidas que debe tomar dentro del estado de emergencia económica, social y ecológica. Nótese en particular que, de lo que se trata es de focalizar recursos para promover el empleo formal, que perfectamente pueden habilitar y exigir distinciones entre beneficiarios, sin que ellas resulten a priori, contrarias al derecho a la igualdad. La exigencia de igualdad formal en todas estas situaciones y la valoración de los mecanismos de intervención en la economía desplegados por el Ejecutivo en estos casos, bajo criterios de proporcionalidad estricta, es a mi juicio, equivocada. Especialmente, cuando dentro del ejercicio de sus propias competencias, el Gobierno ya había decidido ampliar mediante otros Decretos Legislativos posteriores, a los beneficiarios del PAEF, aumentando el número de los inicialmente cobijados por la medida, en oportunidades previas. Una alternativa que el Ejecutivo podía válidamente evaluar, de acuerdo con sus propias valoraciones, por ser precisamente el primer responsable de asumir propuestas de solución ante la crisis derivada de la emergencia sanitaria, y avanzar en los mecanismos de superación de las circunstancias que dieron origen o que perpetúan la emergencia económica y social. Desde esta perspectiva, se trata de una aproximación de la Sala Plena que conlleva necesariamente valoraciones ajenas al rol que le compete a la Corte Constitucional en estos casos; más, cuando omitió considerar a plenitud la finalidad y el alcance de esa política pública destinada al incentivo del empleo formal desde sus primeras providencias, así como el reconocimiento del carácter finito de los recursos públicos destinados a su financiación, sin desvirtuar realmente las razones que se expusieron por el legislador extraordinario para evaluar las opciones. Bajo esta premisa, una política pública enfocada en la promoción del empleo formal en situaciones de emergencia, no debe significar necesariamente, ni puede hacerlo en todas las ocasiones, incentivos obligatorios dirigidos a todos los empleadores, evaluados con criterios de igualdad formal y no sustantiva. La valoración adecuada de esas limitaciones es necesaria en el ejercicio del control constitucional. De esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar el voto respecto de la Sentencia C-460 de 2020, adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada