Aclaración de voto de la Magistrada María Victoria Calle Correa a la Sentencia C-460 13DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CERTIFICADO DE APTITUD PSICOFISICA PARA PORTE Y TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO DE PERSONAS VINCULADAS A SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-Margen del legislador para modificar las condiciones de la seguridad social es amplia, pero ello no implica que pueda consagrar que no existe principio constitucional del que se derive el deber de los empleadores de asumir el costo de certificados como el contemplado en la norma demandada (Aclaración de voto)LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Legislador no puede aprobar normas que impongan cargas de carácter irrazonable o desproporcionado sobre los derechos fundamentales (Aclaración de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CERTIFICADO DE APTITUD PSICOFISICA PARA PORTE Y TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO DE PERSONAS VINCULADAS A SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-El hecho de que una actividad sea razonablemente parte de las funciones de una entidad, no quiere decir que la financiación que se dio a tal entidad incluya o haya presupuestado efectivamente el costo de la misma (Aclaración de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CERTIFICADO DE APTITUD PSICOFISICA PARA PORTE Y TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO DE PERSONAS VINCULADAS A SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-Constatar que la ley impuso una función nueva a una determinada entidad sin establecer a la vez una nueva financiación, no demuestra, de ninguna manera, que dicha entidad no va a tener los recursos para cumplir con dicha función (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-9462 Magistrado Sustanciador:Alberto Rojas RíosAunque comparto la decisión adoptada en la sentencia C-460 de 2013, lo hago fundándome en razones parcialmente diferentes a las expresadas por la Sala Plena. Estoy de acuerdo con que el artículo acusado (art. 1°, Ley 1539 de 2012) no violó la Constitución al establecer (i) que las ARL, sin imponer costos, deben realizar el examen de actitud psicofísica de personas que portan armas en el sector que presta servicios de vigilancia y (ii) que el Gobierno podrá reglamentar la materia. Considero que ello es así porque probar que es razonable que una determinada actividad caiga dentro del objeto básico de las funciones que, según el ordenamiento, una entidad debe cumplir, no implica constatar que dicha entidad tenga también la capacidad económica para asumir los costos de la actividad. A continuación paso a explicar mi posición.1. El margen del legislador para modificar las condiciones de la seguridad social sin duda es amplio. Pero ello no implica que el legislador pueda consagrar que “[…] no existe principio constitucional del que se derive el deber de los empleadores de asumir el costo de certificados como el contemplado en la norma demandada” , el legislador no puede aprobar normas que impongan cargas de carácter irrazonable o desproporcionado sobre los derechos fundamentales. Es cierto que ‘[…] por razones de prevención y de la naturaleza de la actividad, [es razonable que] el examen médico constitutivo del certificado de aptitud psicofísica debe ser asumido por las ARL, con cargo a los recursos parafiscales que las nutren, y no con cargo a sus recursos patrimoniales propios.’ Pero tal afirmación no implica que sea también razonable esperar que puedan, en efecto, asumir el costo que dicho examen representa. No es arbitrario que se tenga por ‘una obligación […] de las ARL.’2. Comparto la interpretación según la cual el costo de los exámenes en cuestión no debe ser asumido por las ARL con sus recursos propios. Por supuesto, se ha de entender que son los recursos de la seguridad social los que justamente deben ser dirigidos a resolver y atender cuestiones como el examen al que se refieren las normas acusadas.
3. Sin embargo, debo aclarar que no estoy de acuerdo con la afirmación de la sentencia C-460 de 2013 según la cual si “[…] el certificado mencionado atiende a las funciones propias de las [ARL], y ello a su vez indica que la forma de financiar su reconocimiento es la misma forma mediante la que se financian las prestaciones que tienen a cargo estas empresas administradoras en razón de su naturaleza, entonces resulta errado afirmar que el reglamento al que se hace alusión en el parágrafo acusado va a definir las condiciones de financiación del certificado”. Nuevamente, el hecho de que una actividad sea razonablemente parte de las funciones de una entidad, no quiere decir que la financiación que se dio a tal entidad incluya o haya presupuestado efectivamente el costo de la misma. Cuando el parágrafo de la norma acusada establece que el certificado de aptitud psicofísica a que hace referencia el artículo acusado debe ser realizado por las ARP sin ningún costo no está afirmando necesariamente que la ARL deberá financiar necesariamente el servicio en cuestión con los recursos que ya cuenta para cumplir sus funciones. Cuando dicho parágrafo establece que ‘el Gobierno Nacional reglamentará lo contenido en’ éste, de ninguna manera está excluyendo la posibilidad de establecer cuestiones acerca de la financiación del examen médico objeto de la norma legal acusada. Es perfectamente posible que una norma reglamentaria del Ejecutivo reitere que las ARL deben practicar el examen en cuestión a las personas que lo requieran ‘sin ningún costo’ y, además, establezca medidas de financiamiento nuevas e independientes a las existentes para asegurar los recursos necesarios y, así, el goce efectivo del derecho. De ninguna manera, el hecho de que sea razonable que una norma legal establezca que (i) una actividad sea asignada a una entidad, en atención a las funciones de la misma, y (ii) que por llevar a cabo tal actividad no se puede cobrar, de ninguna manera puede ser entendida como una prohibición a que la reglamentación no adopte las medidas adecuadas y necesarias para asegurar el financiamiento efectivo de la práctica de la actividad en cuestión. El regulador, mantiene la competencia para ocuparse de aquellos asuntos que no fueron expresamente resueltos por el legislador como, por ejemplo, la financiación. Lo cierto es que bajo el orden legal vigente, las ARL deben realizar dichos exámenes de aptitud psicofísica y no pueden cobrar por la práctica del mismo. El resto de las cuestiones, como la financiación del mismo, sí pueden ser objeto de reglamentación subsecuente y adicional. Nada en la norma legal lo impide.4. Por supuesto, puede preguntarse lo siguiente: ¿si considero que la norma acusada no implica necesariamente que las ARL cuenten efectivamente con los recursos para asumir los costos de la práctica de los exámenes en cuestión, porqué acompaño con mi voto la sentencia C-460 de 2013 y no acepto los argumentos de la demanda de la referencia, según la cual tales entidades no cuentan con los recursos esperados? Bien, la razón por la que llego a la conclusión de que la demanda no logra demostrar la inconstitucionalidad de la norma acusada es diferente. En efecto, a mi juicio, alegar que una norma impone una carga nueva a una entidad, que implica cierto costo económico, no conlleva demostrar que no es razonable dicho costo. No es cierto que cada vez que un legislador impone una carga nueva a una entidad ya existente, necesariamente deba asignarle nuevos recursos que le permitan asumir los costos de esa nueva actividad. Es perfectamente posible que la institución, cuente con los recursos para realizar muchas actividades entre la cuales, por ejemplo, se pueden encontrar nuevas funciones establecidas legislativamente. En otras palabras: cuando se considera que una norma legal es inconstitucional por imponer una actividad a un ente sin asignarle a la vez recursos económicos adicionales para asumir dicha actividad, es preciso que se demuestre (i) que la entidad en cuestión carece efectivamente de los recursos para cumplir con esa actividad y (ii) que era necesario que el legislador hubiese resuelto ese problema en la ley misma que se esté acusando. De lo contrario, el argumento, como lo consideré en el caso de la referencia, no puede prosperar. Es posible que se cuente con los recursos suficientes para asumir el costo de la nueva actividad que se le asigna, o puede ocurrir también que si no cuenta con dicha capacidad económica, la reglamentación, en decisiones posteriores, resuelvan esa cuestión. Máxime cuando la norma legal, como ocurre en el presente caso, establece expresamente que “el Gobierno nacional reglamentará lo contenido en el presente parágrafo.”
5. No es aceptable considerar, por ejemplo, que como no se incluyó el costo de una determinada actividad en el cálculo actuarial original de las funciones que debe asumir una entidad, pueda concluirse que dicha entidad no va a poder asumir el costo en cuestión. Puede ocurrir, por ejemplo, que algunas de las funciones incluidas en el cálculo actuarial ya no se imponen a dichas entidades y que, en tal medida, se compensaría el costo de tener que asumir la nueva función impuesta. El argumento de insuficiencia económica debe ser serio, completo y suficiente para que pueda afectar realmente la constitucionalidad de una norma. Un cargo planteado en términos simples y sencillos como ocurre en el caso de la referencia, permite que la Corte haga un estudio de fondo de la cuestión, pero no logrará nunca cuestionar efectivamente la constitucionalidad de una norma legal.
6. En conclusión, considero que la norma acusada no viola la Constitución por los cargos presentados en la acción de inconstitucionalidad de la referencia, pero no por las razones expresadas en la sentencia C-460 de 2013, sino por las razones expuestas en la presente aclaración. Es decir, porque estimo que constatar que la ley impuso una función nueva a una determinada entidad sin establecer a la vez una nueva financiación, no demuestra, de ninguna manera, que dicha entidad no va a tener recursos para cumplir con dicha función. El cargo de constitucionalidad, para poder prosperar de fondo, debería demostrar que las entidades en cuestión no cuentan con recursos para poder cumplir con dicha función y que, por tanto, asignárselas sin decir nada respecto a su financiación va a poner en riesgo el goce efectivo del derecho fundamental de que se trate. Esta es pues, la razón de la aclaración de mi voto a la sentencia C-460 de 2013. Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada