SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-459/23 REQUISITO DE ANÁLISIS DE IMPACTO FISCAL EN PROYECTO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL QUE ORDENE GASTOS O CONTENGA BENEFICIOS TRIBUTARIOS-No es exigible (Salvamento de voto) Referencia: Expediente LAT-485 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, me aparto de la declaratoria de inexequibilidad declarada mediante la sentencia C-459 de 2023, porque considero que no concurren las circunstancias ni los presupuestos jurídicos para exigir el cumplimiento del análisis de impacto fiscal en el trámite de la Ley 2274 de 2022, aprobatoria del 'Convenio Marco de Cooperación entre la República de Colombia y el Reino de España', suscrito en Madrid el 3 de marzo de 2015. Conforme a la jurisprudencia de la Corte, tal como se dijo en la sentencia C-459 de 2023, la exigencia del análisis del impacto fiscal de las leyes aprobatorias de tratados internacionales depende de que se acrediten dos presupuestos: (i) el temporal, consistente en que el proyecto de ley aprobatoria del tratado internacional haya sido radicado en el Congreso con posterioridad al 30 de julio de 2021 -fecha en la cual la Sentencia C-170 de 2021 fue notificada-, y (ii) el material, referido a que alguna de las disposiciones del tratado analizado contenga una orden de gasto o conceda un beneficio tributario. Sin embargo, considero que la mayoría erró en este caso en la forma en que aplicó dichos criterios.
1. Sobre aspecto temporal como presupuesto para exigir el análisis del impacto fiscal En cuanto al aspecto temporal, la sentencia C-459 de 2023 sostuvo que en el presente caso era exigible el análisis de impacto fiscal porque el proyecto de ley que aprueba el convenio fue radicado ante el Congreso el 12 de agosto de 2021, es decir con posterioridad al 30 de julio de 2021, conforme a la regla de unificación adoptada en la C-126 de 2023. El artículo 7º de la Ley 819 de 2002 dispone: "Artículo 7o. Análisis del impacto fiscal de las normas. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso. Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberán contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público..." Conforme a esta disposición, tiene sentido que el momento determinante para establecer si es exigible el análisis del impacto fiscal, sea la fecha de la radicación del proyecto de ley ante el Congreso, pues expresamente dispone que el análisis del impacto fiscal de las normas debe incluirse en la "exposición de motivos (...)", la cual forma parte del proyecto de ley que se radica. Ahora bien, a pesar de que la norma contiene un mandato claro e indiscutible, lo cierto es que entre el 30 de julio de 2021 -fecha de notificación de la sentencia C-170 de 2021- y el 29 de mayo de 2023 -fecha de notificación de la sentencia C-126 de 2023- la Corte Constitucional adoptó diversas interpretaciones respecto a la etapa a partir de la cual se entendería exigible el análisis de impacto fiscal, tomando como punto de partida la fecha de notificación de la sentencia C-170 de 2021. Así, mientras que las sentencias C-316 y C-448 de 2022 se precisó que dicha exigencia se aplicaría a los tratados aprobados por el ejecutivo luego de la notificación de la sentencia, las sentencias C-187 y C-447 de 2022 determinaron que aplicaría a aquellos tratados radicados en el Congreso con posterioridad a la notificación de la sentencia. Es decir, durante el periodo en comento no había consenso o certeza del criterio temporal que permitiría definir si le era o no exigible el análisis del impacto fiscal. En efecto, esta situación repercutió en el asunto que ahora se revisa. El proyecto de Ley que dio origen a la Ley 2274 de 2022, por medio de la cual se aprueba el "Convenio Marco de Cooperación entre la República de Colombia y el Reino de España", fue radicado en la Secretaría General del Senado de la República el 12 de agosto de 2021 y culminó el 11 de octubre de 2022, según refiere la sentencia. Esto es, todo su trámite legislativo tuvo lugar en un lapso durante el cual no era clara la postura de la Sala Plena de la Corte. En esa medida, considero que fue equivocada la aplicación retroactiva de la regla de unificación contenida en la C-126 de 2023, en tanto que se impuso una regla que fue fijada con posterioridad a la finalización de su trámite legislativo -11 de octubre de 2022-. Además, porque durante el lapso del trámite de la ley era válido, conforme a una parte de la jurisprudencia de la Corte, afirmar que los proyectos de ley que aprobaran tratados no requerían de análisis de impacto fiscal cuando la aprobación del tratado por parte del presidente (decisión de remisión al Congreso) tuviera lugar antes del 30 de julio de 2021, tal como ocurrió en esta oportunidad en la que dicha aprobación presidencial fue impartida el 4 de abril de 2021. Tal interpretación de la Corte -en el sentido de no ser exigible el deber de presentar el análisis de impacto fiscal-, generaba confianza legitima de que esa era el alcance de la obligación, razón por la que no resulta ajustado afirmar que el Gobierno nacional tuvo tiempo suficiente, del 12 de agosto de 2021 -fecha de radicación del proyecto de ley en el Senado- al 11 de octubre de 2022 -fecha finalización del trámite legislativo-, para cumplir "con su obligación, pero no lo hizo"79, olvidando que la obligación incluye el análisis de impacto fiscal en la exposición de motivos y no sólo en las respectivas ponencias para el debate. En definitiva, considero que este proyecto de ley se encontraba ajustado a una de las interpretaciones aceptadas por esta corporación en aquel momento y, por consiguiente, debió entenderse justificada la ausencia de análisis de impacto fiscal; así como superada dicha exigencia, para continuar con el control de constitucionalidad automático de la Ley 2274 de 2022.
2. Sobre el aspecto material como presupuesto para exigir el análisis del impacto fiscal En cuanto al aspecto material, la sentencia C-459 de 2023 explicó que los numerales 4 y 5 del artículo 11 y el artículo 12 de la Ley 2274 de 2022 exoneran del pago de impuestos y gravámenes nacionales a algunos actos y sujetos pasivos que normalmente estarían gravados, y por ende, considera que estas consagran beneficios tributarios que debieron ser analizados durante el trámite legislativo del proyecto que dio lugar a la expedición de la Ley 2274 de 2022, a la luz de los deberes y mandatos de actuación que se derivan del artículo 7° de la Ley 819 de 2003. Se equivoca nuevamente la mayoría porque, si bien el numeral 5 del artículo 11 y el artículo 12 tienen un impacto fiscal, no lo es así el numeral 4 del artículo 11, por la razón que planteo a continuación. El numeral 4 del artículo 11 indica: "La Parte colombiana: (...)
4) Exonerará del pago de derechos aduaneros, impuestos de importación, IVA y aquellas otras tasas y gravámenes de índole nacional a las compras, adquisiciones y servicios realizadas en los proyectos y programas financiados por la AECID" (AECID: Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo). Téngase en cuenta que el artículo condiciona la exención a las compras, adquisiciones y servicios que tengan relación directa con los proyectos o programas que se lleguen a financiar por la AECID. Esto es, que dichas exenciones operarían respecto de fondos destinados a desarrollar programas de interés común, tal como lo prevé también de forma general el artículo 96 de la Ley 788 de 2022 para donaciones de gobiernos o entidades extranjeras convenidos con el Gobierno colombiano, que señala: "ARTÍCULO
96. EXENCIÓN PARA LAS DONACIONES DE GOBIERNOS O ENTIDADES EXTRANJERAS. <Artículo modificado por el artículo 138 de la Ley 2010 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Se encuentran exentos de todo impuesto, tasa o contribución, los fondos provenientes de auxilios o donaciones de entidades o gobiernos extranjeros convenidos con el Gobierno colombiano, destinados a realizar programas de utilidad común y registrados en la Agencia Presidencial de la Cooperación Internacional. También gozarán de este beneficio tributario las compras o importaciones de bienes y la adquisición de servicios realizados con los fondos donados, siempre que se destinen exclusivamente al objeto de la donación. El Gobierno nacional reglamentará la aplicación de esta exención". Así, habida cuenta de que la exención prevista en el numeral 4 del artículo 11 de la Ley 2274 se encuentra subsumida en el artículo 96 de la Ley 788 de 2022, aquella no estaría creando una nueva exención o beneficio tributario. En otras palabras, no exonera del pago de impuestos y gravámenes nacionales a actos y sujetos pasivos que normalmente estarían gravados. Porque como se dijo, los mismos ya se encontraban exentos o garantizados por el Estado colombiano con el artículo 96 de la Ley 788 de 2022. Así las cosas, esta norma no hace más que reiterar lo previsto en la legislación colombiana, y así debió quedar consignado en la ponencia. En cambio, el numeral 5 del artículo 11 y el artículo 12 de la Ley 2274 de 2022 sí extiende los Privilegios e Inmunidades previstos en la Convención de Viena al Personal Cooperante y al Director coordinador de las Unidades de Cooperación en el Exterior de AECID, incluyendo la exoneración de impuestos y gravámenes personales o reales, nacionales, regionales o municipales, y, la exención de toda clase de derechos de aduana, impuestos y gravámenes conexos, tanto de los objetos destinados al uso oficial de la misión, como de los objetos destinados al uso personal del agente diplomático o de los miembros de su familia que formen parte de su casa, incluidos los efectos destinados a su instalación, salvo los castos de almacenaje, acarreo y servicio análogos. Teniendo en cuenta que los Centros de Cooperación no son misiones diplomáticas -a quienes se aplica los beneficios de la Convención de Viena-, cuando el gobierno decide darles esa calidad les está concediendo a determinados sujetos pasivos unas exenciones que en condiciones normales no tendrían o que normalmente estarían gravados. Por tanto, con el numeral 5 del artículo 11 y el artículo 12 de la Ley 2274 de 2022 se cumple el criterio material como presupuesto para exigir el análisis del impacto fiscal. No así respecto del numeral 4 del artículo
11. En todo caso, conforme al criterio temporal, la sentencia C-459 de 2023 debió entender justificada la ausencia de análisis de impacto fiscal, así como superada dicha exigencia respecto del numeral 5 del artículo 11 y del artículo 12 de la Ley 2274 de 2022, para continuar con el estudio constitucional formal y material del tratado y su ley aprobatoria. Por las razones expuestas, salvo el voto. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado