Salvamento de voto a la Sentencia C-456 98CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR DESVIACION DE PODER Y CONTROL SOBRE LA OPORTUNIDAD (Salvamento de voto)Importa ahora distinguir entre el control por desviación de poder y el control sobre la oportunidad. Ya se ha señalado que existen fines intrínsecos y extrínsecos a una norma. Respecto de los segundos, únicamente es objetable el fin cuando existe desviación de poder. Esto es, cuando se acude a un medio legítimo (como lo es la expedición de una ley) con el fin exclusivo o, al menos determinante, de alcanzar fines ilegítimos (no neutrales). Estos fines ilegítimos, debe resaltarse, no necesariamente deben quedar incluidos en la norma, pues en tal caso procederá, prima facie, el control ordinario sobre la norma misma. El control sobre la oportunidad, por su parte, no puede realizarse al margen del contenido normativo de la disposición sometida a escrutinio constitucional. En efecto, la oportunidad - necesidad o conveniencia de la norma - únicamente puede estudiarse a la vista de la norma y de los fines que persigue. Lo anterior podría traducirse así: resulta oportuno dictar la norma x. Si se elimina la segunda parte, no existiría control judicial posible, ya que sería un estudio sobre una mera apreciación política vacía: resulta oportuno dictar.PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD-Concepto (Salvamento de voto)El principio de neutralidad sugiere que los únicos motivos que autorizan a los representantes del pueblo a utilizar el poder estatal deben estar en consonancia con el bienestar de la asociación misma. Es decir, ab initio, los motivos reales del actuar estatal no deben tener por norte el daño o la destrucción de un grupo en particular, ya que, con ello, se desvirtúa el propósito mismo de la asociación.CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR DESVIACION DE PODER-Fundamento (Salvamento de voto)El valor de la Constitución radique en su capacidad para proteger los derechos de la minoría y que se demande la existencia de una instancia de control judicial sobre la constitucionalidad de los actos de los representantes del pueblo. Es decir, un control judicial que garantice que los términos de la asociación se respeten y que, por lo mismo, impida que el ejercicio del poder esté dominado por la aspiración de eliminar los conflictos y tensiones propias de una sociedad haciendo un uso indebido del poder. De ahí que no sea necesaria una norma que justifique el control de constitucionalidad sobre actos de desviación del poder, ya que es un elemento sine qua non de una democracia constitucional real, puesto que en ella la arbitrariedad está proscrita. La Constitución de Colombia ha optado por explicitar este requisito. La redacción misma del artículo 133 de la Carta no deja dudas sobre el verdadero alcance de la disposición. El hecho de que en la primera parte del mismo se haga explícito que los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, indica que estos actúan en nombre del poder soberano y, por lo mismo, los motivos que les lleva a expedir normas generales deben tener un carácter neutral, en los términos antes señalados. A esta exigencia, hace referencia la segunda parte del citado artículo.CENSURA-Concepto LIBERTAD DE EXPRESION-Limitada por censura (Salvamento de voto)La censura consiste en un control sobre la información que se transmite. Esta actividad constituye una forma de limitación inadmisible de la libertad de expresión. Sin embargo, es posible lograr dicho propósito de otras maneras.Referencia: Expediente D-1932Norma demandada: Ley 335 de 1996 “por la cual se modifica parcialmente la Ley 14 de 1991 y la ley 182 de 1995, se crea la televisión privada en Colombia y se dictan otras disposiciones.Actor: Manuel José Cepeda Espinosa.Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL1. Con el acostumbrado respeto me permito presentar las razones que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria en la Sentencia C-456
98. Estas son de índole metodológico y sustanciales.Problemas metodológicos2. En la decisión se recurre a dos argumentos para sustentar la idea de que en la sentencia C-350 97 se estudió el mismo cargo que el expuesto en la demanda de la referencia. Según el primero, se sostiene que en la citada sentencia se hizo un análisis sobre el supuesto carácter retaliatorio de la Ley 335 de 1996. Para tal efecto, se hace un resumen de los cargos elevados contra el artículo 10 de la mencionada ley y se transcribe, en lo que se consideró pertinente, el texto de la sentencia C-350 de 1997 en el aparte en que se analiza el concepto de interés general y que culmina con la categórica afirmación de que nada permite que se “evidencie en la medida ningún elemento que pueda respaldar la acusación de que ella constituye una ‘forma de censura’”.Metodológicamente considero inaceptable esta línea argumentativa en la medida en que lleva a la Corte a decir lo que nunca ha dicho. En efecto, y como se analizará luego con más detalle, la censura es un concepto que, si bien incluye amplias figuras, mecanismos y comportamientos estatales, difiere notablemente de la idea de la restricción de la libertad de expresión y, en mayor medida, de la retaliación. El hecho de que la Corte en la sentencia C-350 97 no hubiese percibido alguna forma de censura, no implica que la ley acusada no tuviese el carácter de clara represalia contra los actores sociales que en un momento dado asumieron una actitud crítica contra el Gobierno de turno.El hecho de que el texto sea abierto y, por lo mismo, sujeto a múltiples interpretaciones, no implica que de él pueda deducirse cualquier sentido. Las palabras, más aún en el ámbito jurídico, tienen un significado más o menos específico. A ello se suma que los conceptos jurídicos y las instituciones del derecho tienen un contenido y un alcance que no puede desconocerse so pretexto de justificar cualquier argumento.3. El segundo argumento expuesto en la sentencia se aprecia al final de la misma. La Corte dice:“Tan cierto es que la problemática del actor fue resuelta en la sentencia C-350 97, que en los extensos salvamentos de voto de los magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa, se aludió puntualmente a la circunstancia de que la normatividad acusada constituía un acto de censura y de persecución política contra los noticieros que eran críticos políticos del gobierno.”Sorprende a quien escribe este salvamento de voto que la mayoría afirme que en determinado fallo se estudió detenidamente cierta materia, cuando, precisamente, los salvamentos de voto acusan lo contrario. Pero genera aún mayor extrañeza que se apele, precisamente, a los salvamentos de voto para sustentar la afirmación.Problema de fondo4. En la sentencia la mayoría se esfuerza en demostrar que el artículo 10 de la Ley 335 de 1997 no desconoce el derecho a la igualdad y que no contiene mecanismo alguno de censura. Sin embargo, aunque lo anterior sea cierto (por estar cobijada, en este punto, por la cosa juzgada constitucional), la demanda no está dirigida a controvertir estos extremos. La mayoría debió prestar atención a la argumentación del demandante, según la cual “la ley, a través del conjunto de reglas que la constituyen, busca hacer operativa esa finalidad ilegítima encubierta bajo el manto de normas aparentemente intranscendentes respecto de los derechos constitucionales”.El cargo de la demanda, que no se identificó y quedó sin resolver, se resume en la idea de que se presenta desviación de poder cuando el legislador, a través de normas que, en sí mismas, no violan la Carta, busca un propósito particular contrario a la Constitución.5. La Corte transita por un camino que la lleva a una respuesta que no se ocupa de la pregunta formulada por el demandante. La primera parte de la sentencia está dirigida a recordar el concepto administrativo clásico de la desviación de poder. A este respecto, en materia legislativa, se cita a Alessandro Piezzorusso, quien parece identificar el control constitucional por desviación de poder con un control sobre la oportunidad de la actividad legislativa, razón por la cual el tratadista hace un llamado al self-restraint.A partir de esta premisa, sobre la que se edifica el error conceptual de la mayoría, la Corte señala que el legislador cuenta con un amplio margen de apreciación, sólo limitado por los consabidos criterios de “racionalidad, razonabilidad, proporcionalidad y finalidad, que son de rigurosa observancia en la elaboración de las reglas de derecho”, lo que le permite concluir que la desviación de poder “no es una causal que pueda invocarse en forma autónoma para pretender la declaración de inconstitucionalidad de una norma”.En este orden de ideas, el control de constitucionalidad por desviación de poder se supedita a que se demuestre la violación o la desatención de los criterios señalados: “se requiere, por consiguiente, que se alegue y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales”.Para ilustrar su regla, la Corte propone, a manera de ejemplo, que se presentaría desviación de poder en los eventos en los cuales (i) la ley tiene una finalidad discriminatoria; (ii) cuando la ley no busca asegurar el respeto a la dignidad humana y la realización de los fines esenciales del estado; y, (iii) “cuando el órgano legislativo se aparta del fin de consultar la justicia, el interés general y el bien común, y decretar ‘actos de proscripción o persecución contra personas naturales o jurídicas’”.6. La justificación de la posición de la mayoría, aunque es admisible, no apunta en la dirección correcta. En efecto, la decisión de la mayoría, lejos de estudiar la materialidad del cargo, gira en torno del fin nominal, vale decir, facial de la norma.El control de constitucionalidad por desviación de poder no pude dejar de lado el análisis del proceso que antecede la adopción final de la norma. El análisis teórico que hace la mayoría únicamente le permite analizar los fines intrínsecos de la norma en cuestión. En efecto, únicamente, en materia de control abstracto, es posible realizar un escrutinio sobre la igualdad a partir de la norma misma. Lo mismo puede predicarse de los restantes elementos. Así, no es posible, sin tener presente el contenido de la norma, determinar si el propósito del legislador se desvía del reconocimiento de la dignidad humana o de los fines estatales. Por otra parte, el recurso del interés general, únicamente es apreciable al analizar las cargas a las que se somete la persona (natural o jurídica) respecto de intereses superiores.Por el contrario, la alegada presencia de una situación de desviación de poder obliga al juez a situarse en el centro del proceso político de creación de la norma por parte del legislador, intentando indagar sobre los móviles reales por los cuales, en un determinado momento y frente a ciertas personas, se opta materialmente por expedir cierta normatividad.
7. Importa ahora distinguir entre el control por desviación de poder y el control sobre la oportunidad. Ya se ha señalado que existen fines intrínsecos y extrínsecos a una norma. Respecto de los segundos, únicamente es objetable el fin cuando existe desviación de poder. Esto es, cuando se acude a un medio legítimo (como lo es la expedición de una ley) con el fin exclusivo o, al menos determinante, de alcanzar fines ilegítimos (no neutrales). Estos fines ilegítimos, debe resaltarse, no necesariamente deben quedar incluidos en la norma, pues en tal caso procederá, prima facie, el control ordinario sobre la norma misma.El control sobre la oportunidad, por su parte, no puede realizarse al margen del contenido normativo de la disposición sometida a escrutinio constitucional. En efecto, la oportunidad - necesidad o conveniencia de la norma - únicamente puede estudiarse a la vista de la norma y de los fines que persigue. Lo anterior podría traducirse así: resulta oportuno dictar la norma x. Si se elimina la segunda parte, no existiría control judicial posible, ya que sería un estudio sobre una mera apreciación política vacía: resulta oportuno dictar. Claro está que en este tipo de control se torna indispensable el self-restraint de que habla Piezzorusso, lo cual hace admisible, si no exigible, la constitucionalidad temporal.La Corte, al confundir estos dos tipos de control, despoja al cargo por desviación de poder de su verdadera dimensión.8. Podría sostenerse que, en tales casos, no existiría norma constitucional frente a la cual cotejar la ley y la actuación legislativa. Como pasa a demostrarse, tal norma no es necesaria. Sin embargo, en el caso colombiano, como bien lo expone el demandante, tal disposición existe: “los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común” (C.P. art. 133).La circunstancia de que la Constitución tenga un valor normativo autónomo, no le resta a ésta su valor político. La Constitución establece un delicado balance de poder, que no se limita a las relaciones entre las instituciones primarias del Estado, sino entre éstas y los individuos, entre éstos y la sociedad como un todo y, finalmente, entre los grupos sociales. La concepción del Estado contemporáneo como producto de un contrato social, tiene por objeto expresar, simbólicamente, que las relaciones y tensiones de poder que existen en un grupo humano, han sido sometidas al derecho. Este es, no sobra recordarlo, el sentido último de calificar un Estado como de derecho.Tal sometimiento al derecho implica que se han definido medios legítimos de acción, social y estatal, así como se ha delimitado el uso legítimo de los medios. Se trata pues, de dos instancias de legitimidad, que son traducibles a variables jurídicas y, por lo mismo, sujetos a control jurídico. En el plano de la actividad estatal, esto implica que existen principios que la orientan, ya sea para motivar la utilización de un medio, como para encauzar el medio hacia cierto fin válido.En cuanto a lo segundo -criterios que definen la manera legítima de dirigir un medio hacia cierto fin válido-, la calidad de Estado social establece las coordenadas entre las cuales el Estado puede actuar. Tienen plena aplicación los principios dignidad humana, pro libertate, no discriminación, realización de los fines sociales, etc. En últimas, el principio de neutralidad se reconstruye sobre la base de que el Estado debe garantizar el desarrollo social, esto es, una sociedad justa.En relación con los motivos para utilizar un medio legítimo, el concepto de neutralidad en sentido tradicional adquiere un mayor relieve. El origen simbólico del Estado lo explica de manera clara. Sea que se acuda al estado de naturaleza que obliga a entrar en estado de civilidad para asegurar la vida de todos; que se parta de las asociaciones de ayuda mutua que requiere organización de las fuerzas sociales para el mismo propósito; que se reconozca el pacto social como parte de un imperativo moral o que se conciba al pacto social como único medio para garantizar que la voluntad general se imponga, el Estado tiene como guía de conducta la obligación de actuar de manera tal que el poder no se vuelva en contra de los asociados.Para tal efecto, y teniendo presente la necesidad de asegurar la convivencia de múltiples formas de vida, el principio de neutralidad sugiere que los únicos motivos que autorizan a los representantes del pueblo a utilizar el poder estatal deben estar en consonancia con el bienestar de la asociación misma. Es decir, ab initio, los motivos reales del actuar estatal no deben tener por norte el daño o la destrucción de un grupo en particular, ya que, con ello, se desvirtúa el propósito mismo de la asociación.En el plano institucional, ello explica que el valor de la Constitución radique en su capacidad para proteger los derechos de la minoría y que se demande la existencia de una instancia de control judicial sobre la constitucionalidad de los actos de los representantes del pueblo. Es decir, un control judicial que garantice que los términos de la asociación se respeten y que, por lo mismo, impida que el ejercicio del poder esté dominado por la aspiración de eliminar los conflictos y tensiones propias de una sociedad haciendo un uso indebido del poder. De ahí que no sea necesaria una norma que justifique el control de constitucionalidad sobre actos de desviación del poder, ya que es un elemento sine qua non de una democracia constitucional real, puesto que en ella la arbitrariedad está proscrita.9. La Constitución de Colombia ha optado por explicitar este requisito. La redacción misma del artículo 133 de la Carta no deja dudas sobre el verdadero alcance de la disposición. El hecho de que en la primera parte del mismo se haga explícito que los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, indica que estos actúan en nombre del poder soberano (art. 3 de la C.P.) y, por lo mismo, los motivos que les lleva a expedir normas generales deben tener un carácter neutral, en los términos antes señalados. A esta exigencia, hace referencia la segunda parte del citado artículo.10. Por lo expuesto, el control de constitucionalidad se dirige tanto a los fines intrínsecos de la norma estudiada, como a los fines extrínsecos (móviles) que explican su producción. La Corte, en su sentencia, se limita a realizar el primer tipo de control.11. Ahora bien, no resulta admisible suponer que se ignora esta distinción. La alusión a la censura que se hace en la sentencia indica que, además de la confusión mencionada en relación con el supuesto control sobre la oportunidad, también existe otra en esta materia.La censura consiste en un control sobre la información que se transmite. Esta actividad constituye una forma de limitación inadmisible de la libertad de expresión. Sin embargo, es posible lograr dicho propósito de otras maneras.12. El demandante señala que en la sentencia Grosjean vs American Press Co., se trata el tema de la desviación del poder. El caso del cual se ocupó la Corte Suprema de los Estados Unidos resulta ilustrativo para los propósitos del presente salvamento de voto. En la decisión, el alto tribunal de dicho país hace un recuento histórico en el cual se pone de presente que, una vez que la Corona de Inglaterra desechó el uso de la censura en materia de prensa, buscó novedosos mecanismos para limitar la actividad periodística en su contra. Para tal efecto estableció una serie de impuestos sobre la prensa y la publicidad. Los tratadistas de la época (1772) consideraron que el principal objetivo de tales impuestos era suprimir la publicación de comentarios y críticas a la Corona. Un historiador de la misma época señaló que una de las principales causas para la iniciación de la revolución norteamericana fue, precisamente, el intento de la corona británica por recolectar tales impuestos en sus colonias.Otra medida, la que fuera objeto de tacha por parte de la citada Corte, consistió en imponer impuestos a los medios escritos que tuviesen determinado tiraje.Ambas medidas no suponían control alguno sobre la información que se transmitía, sino que, al operar sobre un aspecto crucial para la viabilidad de un medio de comunicación, como lo son sus ingresos, lograba controlarlos y acallarlos.Por otra parte, se puede citar la sentencia del Consejo Constitucional francés de 1984, igualmente mencionado por el demandante, en la cual se declararon no conformes con la Constitución francesa varias disposiciones de una ley relativa a la transparencia en materia de propiedad de los medios de comunicación. Se trataba de un control estatal sobre la propiedad accionaria, cuyo objeto era limitar la cantidad de partes de interés que una persona podía detentar en una empresa periodística o en el sector. En este caso, al igual que en el norteamericano, se coarta la libertad de expresión mediante instrumentos que no están dirigidos a lograr un control sobre la información que se transmite.13. La tensión que se genera entre el Estado y la prensa debe ser objeto de un escrupuloso control por parte de la autoridades judiciales. El papel que los medios de comunicación juegan en una democracia exige que el juez constitucional considere las reales intenciones que se esconden tras actuaciones formalmente impecables. El Juez es el garante del libre flujo de las ideas y, por lo mismo, debe ser celoso con la protección que ha de discernirse a quienes contribuyen, mediante la crítica, a difundir las opiniones, las ideas y los hechos sobre las cuales se construye el debate propio de la democracia.En el presente caso, el demandante alega que, respecto de la Ley 335 de 1996, se presentó el fenómeno de la desviación de poder, mediante la expedición de normas aparentemente constitucionales (sobre su constitucionalidad en el sentido material la Corte ya se pronunció), que tenían por objeto “sancionar” a aquellos noticieros que hubieran sido especialmente críticos del Gobierno de turno.El fin aparente de la norma apuntaba a la democratización de los medios de comunicación que utilizaran el espectro electromagnético. Sin embargo, el demandante acompaña una serie de pruebas que se dirigen a probar que la intención real del legislador era la represión. La mayoría despachó la cuestión sin a analizar dicho material probatorio, alegando la existencia de la cosa juzgada constitucional, la cual no tiene el alcance que lamentablemente se le atribuyó.14. Si no existió desviación de poder, como lo pretende la mayoría, la Corte ha debido probarlo. Al no hacerlo, se ha consolidado la mutilación sufrida por la libertad de expresión, la que ha quedado a merced de quienes debiendo “actuar consultando la justicia y el bien común”, lo hicieron apartándose de este claro sendero.El demandante aportó suficiente material probatorio para sustentar la existencia de una desviación de poder. La Corte, en cambio, se abstuvo de trasponer el umbral de las consideraciones meramente formales, las que en este caso sí han obrado como insuperables instrumentos de censura.Fecha ut supra,EDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistrado