Aclaración de María Victoria Calle Correa

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREA SENTENCIA C-451 15Referencia: Expedientes D-10563Demandas de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 43 de 1993.Actores: Lina María Salcedo Castañeda y Julio César Varela PérezMagistrado sustanciador: Jorge Iván Palacio PalacioCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, aclaro mi voto a la sentencia C-451 de 2015. Estoy de acuerdo con la decisión que tomó la Corporación a propósito de la exequibilidad de la norma, pero debo aclarar algunos aspectos de la motivación.En mi concepto, la ponencia se edifica sobre la base de una potestad general del legislador para decir qué actos no son objeto de suspensión provisional, y qué actos sí lo son. La regla sería entonces que el legislador podría declarar que ciertos actos no son susceptibles de suspensión. Dado que existe esa facultad, esta debe ser razonable y en este caso lo es, pues se trata de evitar una consecuencia muy drástica sobre los individuos, como es la de someterlos a una pérdida de la nacionalidad. A mi juicio, aunque la norma es exequible, la razón que me lleva a esa conclusión es casi la inversa a la que se propone en la ponencia. En mi opinión, el legislador no tiene libertad ni margen de configuración en esta materia. “La lucha por las medidas cautelares”, según la terminología de García de Enterría, ha consistido en los últimos tiempos precisamente en procurar que el legislador no sea quien decide cuándo procede y cuándo no una medida cautelar como la suspensión provisional. Las medidas cautelares se han concebido según esta tendencia como desarrollos necesarios del derecho de acceso a una administración de justicia pronta y efectiva. No depende del legislador definir cuáles medidas se pueden suspender y cuáles no, sino que esto tiene que ver esencialmente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. El derecho a acceder a una administración de justicia efectiva, que se consagra en los artículos 2 y 229 de la Constitución, está en Colombia complementado además con el artículo 238 Superior, que habla en general de la facultad de la justicia administrativa de suspender provisionalmente los actos, sin introducir distinciones de ninguna naturaleza. Esto indica entonces que la regla general es que todos los actos de la administración están sujetos a suspensión provisional, y excepcionalmente pueden no estarlo. Solo excepcional y restrictivamente pueden sustraerse de ese poder los actos administrativos que, en virtud de una previsión expresa de la Constitución –o de los tratados internacionales sobre derechos humanos- no puedan ser objeto de suspensión. En el caso de la nacionalidad de los extranjeros, este atributo no puede suspenderse, ni aún si así lo contemplara expresamente la ley, pues la Constitución dice que la ley “establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción” (CP art 96-2 literal a). La Constitución, precisamente por la drasticidad de lo que implica, no admite entonces suspender la nacionalidad de los colombianos por adopción (es decir, la nacionalidad colombiana de los extranjeros por nacimiento). Tampoco admite, bajo ningún supuesto, que un colombiano por nacimiento sea privado de su nacionalidad. Obsérvese entonces que mientras se admite la privación de la libertad, por ejemplo, la de la nacionalidad se considera como totalmente inadmisible. Así, por ser la de la nacionalidad una restricción tan drástica, solo es legítima cuando se ha terminado un proceso judicial con la totalidad de las garantías, y no antes a título provisional. Los colombianos por adopción pueden perder la nacionalidad, en virtud de lo que disponga la ley, a mi juicio como fruto de la conclusión de un proceso judicial con todas las garantías. Pero no puede suspendérseles su nacionalidad, en un acto provisional que se dicta además al inicio del proceso jurisdiccional, y sin que se haya agotado un previo procedimiento de contradicción suficiente. Ahora bien, esto se debe a que si bien la regla general es que los actos administrativos pueden ser objeto de suspensión provisional, en el caso de los que reconocen u otorgan la nacionalidad colombiana solo se admite una pérdida de la misma a los colombianos por adopción, pero no se menciona una posible suspensión.Lo que hace la norma no es entonces ubicarse en un punto permitido, dentro de otros posibles, sino centrarse en la única zona que permite la Constitución, y que es la de la imposibilidad de suspender los actos que otorgan la nacionalidad. Fecha ut supraMARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- “Artículo

238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.” Ley 1437 de 2011. “ARTÍCULO

147. Nulidad de las cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorización de inscripción. Cualquier persona podrá pedir que se declare la nulidad de cartas de naturaleza y de resoluciones de autorización de inscripción dentro de la oportunidad y por las causales prescritas en los artículos 20 y 21 de la Ley 43 de 1993. Proferida la sentencia en la que se declare la nulidad del respectivo acto, se notificará legalmente y se remitirá al Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria copia certificada de la misma. Igualmente, si fuere del caso, en la sentencia se ordenará tomar las copias pertinentes y remitirlas a las autoridades competentes para que investiguen las posibles infracciones de carácter penal.” “ARTÍCULO 21.- De la caducidad de la acción de nulidad respecto de las Cartas de Naturaleza y de las Resoluciones de autorización de inscripción. Podrá solicitarse la nulidad de las Cartas de Naturaleza y de las Resoluciones de autorización que se expidan en lo sucesivo y de las expedidas con anterioridad a la vigencia de esta Ley. En ambos casos la acción tendrá un término de caducidad de 10 años, contados a partir de la fecha de la expedición.” “ARTÍCULO

229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. [Parágrafo declarado exequible en la Sentencia C-284 de 2014, salvo la expresión tachada, que fue declarada inexequible en la misma sentencia] Cfr., Sentencias C-576 de 2004, C- 626 de 2003, C-714 de 2002, C-329 de 2001, C-1144 de 2000, C-427 de 1997, C-055 de 1996, C-005 de 1996, C-397 de 1995, C-307 de 1995 y C- 467 de 1993, entre otras. Por ejemplo, en la Sentencia C-329 de 2001 sostuvo: “Si una disposición ha dejado de producir efectos, la Corte carece de objeto material sobre el cual ejercer competencia y el pronunciamiento sobre la exequibilidad no tiene sentido. Por otra parte, pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad de una norma derogada que no está produciendo efectos implicaría un ejercicio desbordado de la competencia de la Corte, pues estaría ordenando excluir o permitiendo los efectos de una disposición y, en tal medida, desconociendo que la razón por la cual la norma no está produciendo efectos es que, previamente, y dentro de su competencia política de derogación (artículo 150 núm. 1º de la Carta), el legislador ha decidido sacarla del ordenamiento jurídico”. Diario Oficial 7.019 del 20 de abril de 1887. “Sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional”. “ARTÍCULO 4.- La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales (…)”. Los códigos se inscriben en la categoría de ley ordinaria. Cfr., Sentencia C-193 de 2005. Corte Constitucional, Sentencia C-443 de 1997. Ídem. “ARTICULO

71. Clases de derogación. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. (…)”. “ARTICULO

72. Alcance de la derogación tácita. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”. Cfr., Sentencias C-634 de 1996, C-328 de 2001, C-653 de 2003, C-823 de 2006, C-931 de 2009, C-214 de 2014 y C-688 de 2014, entre otras. Corte Constitucional, Sentencia C-078 de 1997. En el mismo sentido ver la Sentencia C-576 de 2004. Aparte tachado declarado inexequible en la Sentencia C-284 de 2014. Así se pronunció el Consejo de Estado al señalar: “iv) En este punto es importante anotar que la abrogación orgánica o integral parte del supuesto de que la materia en su totalidad (competencia, procedimiento, recursos, etc.) se encuentre regulada en la nueva normativa. Por ende, no deviene admisible la hermenéutica que defiende una derogatoria integral - en los términos del artículo 3º de la ley 153 de 1887– de las normas especiales contenidas en variopintas leyes que han sido proferidas en años anteriores y que regulan de manera especial distintas competencias, salvo dos excepciones: la primera, que el legislador de la ley 1437 de 2011 expresamente quisiera suprimir la normativa anterior (v.gr. el artículo 73 de la ley 270 de 1996, cuya derogatoria fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-818 de 2012) y, la segunda, que existiera una regulación nueva de la materia que derogara tácitamente (por incompatibilidad) una ley anterior (v.gr. el artículo 145 de la ley 1437 de 2011, en relación con el artículo 39 de la ley 472 de 1998, en relación con la competencias del juez de la pretensión popular cuando la fuente del daño o la amenaza es un acto administrativo o un contrato estatal) (…) De modo que, de aceptarse la postura de la derogación integral u orgánica de la ley 1437 de 2011, todo el universo normativo relacionado con la materia administrativa (en la vía administrativa propiamente dicha o en la judicial) quedarían derogados y vacuos.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Sala Plena. Auto de unificación de 13 de febrero de 2014. Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00127-00(48521) Ídem. En este sentido, la Segunda Parte del CPACA se refiere al proceso contencioso administrativo (Título V, artículo 159) y al proceso ejecutivo (Título IX, artículo 297 y s.s.), pero no ofrece una clasificación expresa que permita identificar cuáles son los procesos que denomina como declarativos. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 11001031500020010009101 (REV) Recurso extraordinario de revisión, Sentencia del 2 de marzo de 2010. Citada también en “Las Sentencias de Jurisprudencial y el mecanismo de Extensión de la Jurisprudencia”, publicación realizada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Primera Edición, 2014, p.

166. En contraste, el CPACA estableció respecto de los procesos con pretensiones de contenido electoral, otro de los procesos constitutivos, la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos. El artículo 147 del CPACA señala: “ARTÍCULO

147. NULIDAD DE LAS CARTAS DE NATURALEZA Y DE LAS RESOLUCIONES DE AUTORIZACIÓN DE INSCRIPCIÓN. Cualquier persona podrá pedir que se declare la nulidad de cartas de naturaleza y de resoluciones de autorización de inscripción dentro de la oportunidad y por las causales prescritas en los artículos 20 y 21 de la Ley 43 de 1993 (…)”. Cfr. Sentencias C-562 de 1997, C-680 de 1998, C-728 de 2000, C-970 de 2000, C-1512 de 2000, C-012 de 2002, C-662 de 2004, C-886 de 2004, C-738 de 2006, C-183 de 2007, C-185 de 2011, C-203 de 2011, C-315 de 2012, C-157 de 2013, C-512 de 2013, C-572A de 2014 y C-329 de 2015, entre muchas otras. Sentencia C-728 de 2000. Sentencia C-111 de 2000. Sentencia C-1270 de 2000. Sentencia C-573 de 2003. Sentencias C-345 de 1993, C-005 de 1996, C-742 de 1999, C-384 de 2000 y C-803 de 2000. Sentencia C-329 de 2015, que reitera las Sentencias C-738 de 2006, C-203 de 2011 y C-157 de 2013, entre otras. Corte Constitucional, Sentencia C-329 de 2015. La Corte declaró exequibles, por los cargos examinados, las expresiones: “por los jueces administrativos” y “los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia”, contenidas en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “ARTÍCULO 191.- Las ordenanzas de las Asambleas son ejecutivas y obligatorias mientras no sean suspendidas por el Gobernador o por la autoridad judicial.” (Resaltado fuera de texto) “ARTICULO 192.- Los particulares agraviados por actos de las Asambleas pueden recurrir al Tribunal competente; y éste, por pronta providencia, cuando se trate de evitar un grave perjuicio, podrá suspender el acto denunciado.” (Resaltado fuera de texto) “ARTÍCULO 42.- La ley establecerá la jurisdicción contencioso-administrativa”. “ARTÍCULO 64.- Los particulares agraviados por actos de los Consejos Municipales podrán ocurrir al Juez, y éste, por pronta providencia, suspenderá el acto denunciado por causa de inconstitucionalidad o ilegalidad.” (Resaltado fuera de texto) “ARTICULO

42. ARTICULO NUEVO. La Jurisdicción de lo contencioso - administrativo podrá suspender provisionalmente los actos de la Adminstración por los motivos y con los requisitos que establezca la ley”. Esta norma se incorporó como ARTÍCULO 193 de la Constitución de 1886. (Resaltado fuera de texto) “ARTÍCULO

59. Recibida la demanda en el Tribunal Administrativo Seccional y repartida que sea, se dicta por el Magistrado sustanciador un auto en que se ordene: (…) La suspensión provisional del acto denunciado, cuando ella fuere necesaria para evitar un perjuicio notoriamente grave”. (Resaltado fuera de texto) “ARTÍCULO

94. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos pueden suspender los efectos de un acto o providencia, mediante las siguientes reglas: 1.- Que la suspensión sea necesaria para evitar un perjuicio notoriamente grave. Si la acción es la de nulidad, basta que haya manifiesta violación de una norma positiva de derecho. Si la acción ejercitada es distinta de la de simple nulidad del acto, debe aparecer comprobado, aunque sea sumariamente, el agravio que sufre quien promueve la demanda. 2.- Que la medida se solicite de modo expreso, en el libelo de demanda o por escrito separado, antes de dictarse el auto admisorio de aquélla. 3.- Que la suspensión no esté prohibida por la ley”. (Resaltado fuera de texto) “ARTÍCULO

98. No habrá lugar a suspensión provisional en los siguientes casos: 1.- En los juicios electorales de que trata el Capítulo XX de esta Ley; 2.- En las acciones referentes a cambios, remociones, suspensión o retiro en el personal militar o en el ramo educativo; 3.- En las acciones sobre el monto, atribución o pago de impuestos, contribuciones o tasas, cuando no se trata de un acto de carácter general creador o regulador del tributo; 4.- Cuando la acción principal está prescrita; 5.- Cuando la ley expresamente lo dispone”. (Resaltado fuera de texto) “ARTÍCULO

152. Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los efectos de un acto mediante las siguientes reglas: 1.- Si la acción es la de nulidad, basta que haya manifiesta violación de una norma superior, que se pueda percibir a través de una sencilla comparación, o del examen de las pruebas aportadas. 2.- Si la acción ejercitada es distinta de la de nulidad del acto deberá aparecer comprobado, además, aunque sea sumariamente, el perjuicio que sufre o que podrá sufrir el actor. 3.- Que la medida se solicite y sustente de modo expreso, en la demanda o por escrito separado, antes de dictarse el auto admisorio de aquella. 4.- Que la suspensión no este prohibida por la ley”.“ARTÍCULO

157. Improcedencia de la suspensión. No habrá lugar a suspensión provisional cuando la ley expresamente lo disponga”. (Resaltado fuera de texto) “ARTÍCULO

31. El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo quedará así: ARTÍCULO

152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION. El Consejo de Estado y los Tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”. (Resaltado fuera de texto) “ARTÍCULO

68. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los artículos 9° de la Ley 58 de 1982 y 128 número 2; 131 número 7; 132 número 7; 145, 153, 156, 157 y 163 del Código Contencioso Administrativo”. (Resaltado fuera de texto) Corte Constitucional, Sentencia C-803 de 2006. Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 1995. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto de 28 de junio de 1990. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION “B”, Sentencia del nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010), Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00038-00 (39.040). Corte Constitucional, Sentencia C-127 de 1998. “ARTÍCULO

230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente”. “ARTÍCULO

229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. [Parágrafo declarado exequible, salvo la expresión tachada, que fue declarada inexequible en la referida sentencia] En el derecho administrativo francés, por ejemplo, el Consejo de Estado había desarrollado la tesis de acuerdo con la cual la regla general fundamental del Derecho público estatuía que los actos administrativos estaban llamados a conservar su carácter ejecutorio, y por lo mismo sostenía que la suspensión de sus efectos debía ser excepcionalísima. Ver al respecto García de Enterría, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. 2ª edición. Madrid. Civitas. 1995, p.

286. También puede verse Rivero, Jean. “El hurón en el palacio real o reflexiones ingenuas sobre el recurso por exceso de poder”, en Páginas de Derecho administrativo. Temis. Universidad del Rosario. Bogotá. 2002, p.

64. El artículo 153 numeral 1 del anterior Código Contencioso Administrativo establecía la procedencia de la suspensión provisional en prevención, que admitía la suspensión de actos preparatorios o de trámite, cuando se dirigieran a producir un acto administrativo inconstitucional o ilegal no susceptible de recursos. Pero esta institución fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 10 de agosto de 1989. También preveía la suspensión de algunos actos de ejecución, pero dicha norma fue derogada por el decreto Extraordinario 2304 de 1989. El anterior Código Contencioso Administrativo establecía que la medida debía solicitarse y sustentarse expresamente en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que aquella fuera admitida, y que debía haber para decretarla una “manifiesta infracción” del orden jurídico (CCA art 152). Cuando la acción fuera distinta de la de nulidad, además se debía demostrar, siquiera sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado le causaría o podría causar al actor (CCA ídem). Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 11 de marzo de 1993. Radicación número 0983. Dicha providencia sintetizó así su doctrina sobre la materia: “[e]l asunto a dilucidar se remite a examinar, si la medida provisoria solicitada en la demanda, cumple con el segundo presupuesto indicado en el artículo 152 del CCA, para su procedibilidad, como lo afirman los recurrentes o por el contrario, la decisión adoptada por el a quo, denegándola, se ajusta a ese supuesto jurídico.|| La ante citada norma dice, que si la acción es de nulidad, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”, desde luego que la sencilla comparación a que alude el texto legal entre el acto acusado y la norma o normas superiores, tiene que estar desprovista de todo artificio, como repetidamente se ha dicho, es decir, que de esa simple confrontación la impresión inmediata dentro del campo jurídico, sea la de una marcada contradicción entre esos dos extremos, de tal suerte visible, clara y ostensible que no requiera ningún tipo de reflexión, para establecer de inmediato, que el acto es violatorio de normas superiores”. Cabe decir que esa decisión es una de las pocas excepciones en las cuales se concedió la suspensión provisional. Un estudio muestra, por ejemplo, cómo en los 8 primeros meses del año 2003 -año al cual pertenece el estudio- dentro de la Sección Primera del Consejo de Estado, de las 247 demandas admitidas, en 79 casos se negó la solicitud de suspensión provisional, y sólo en una oportunidad se concedió. González Rey, Sergio. “Conversación virtual con un hurón sobre el control judicial del acto administrativo en Colombia”. En IV Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo. Universidad Externado. Bogotá. 2003. En Italia, por ejemplo, mediante la sentencia Nro. 190 del 26 de junio de 1985, la Corte Constitucional consideró como contraria a la Constitución de la República una norma que en ciertos casos limitaba la intervención cautelar de urgencia de los jueces a la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, y les impedía adoptar otras medidas idóneas para asegurar provisionalmente el efecto de la posterior decisión de mérito. En el Derecho Comunitario Europeo se abrió paso la posibilidad de que las Cortes nacionales adoptaran medidas provisionales para suspender leyes o estatutos de los Estados miembros, cuando impidan que tengan plenos efectos las normas del Derecho comunitario en la decisión sobre el caso The Queen v Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd and others. En el Derecho público francés y en el español, se ha presentado una tendencia en la misma dirección. Ver García de Enterría, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Antes citado. Sentencia C-490 de 2000. En ese caso, al estudiar algunas normas relativas a medidas cautelares en el proceso civil, la Corte dijo: “La Constitución pretende asegurar una administración de justicia diligente y eficaz (CP art. 228). […] Esto significa no sólo que los jueces deben adoptar sus decisiones en los términos establecidos por la ley, sino que, además, sus decisiones deben ser ejecutadas y cumplidas, ya que poco sentido tendría que los jueces resolvieran las controversias, pero sus decisiones resultaran inocuas en la práctica, al no poder ser materialmente ejecutadas. Ahora bien, el inevitable tiempo que dura un proceso puede a veces provocar daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el derecho pretendido por un demandante. Es entonces necesario que el ordenamiento establezca dispositivos para prevenir esas afectaciones al bien o derecho controvertido, a fin de evitar que la decisión judicial sea vana. Y tales son precisamente las medidas cautelares, que son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso”. “ARTÍCULO

231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: (…)”. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Auto de 28 de agosto de 2014. Radicación 11001-03-27-000-2014-00003-00 (20731). LEY 9 DE 1989, por la cual se dictan normas sobre Planes de Desarrollo Municipal, Compraventa y Expropiación de Bienes y se dictan otras disposiciones. “ARTÍCULO 22.- Transcurrido un mes sin que la entidad expropiante hubiere expedido la resolución por la cual se resuelve el recurso de reposición, éste se entenderá negado, y quedará en firme el acto recurrido. Incurrirá en causal de mala conducta el funcionario que no resuelva el recurso oportunamente. Pasado dicho término no se podrá resolver el recurso interpuesto. El término de caducidad de cuatro (4) meses de la acción de restablecimiento del derecho empezará a correr a partir del día en el cual quede en firme el acto recurrido. "Contra la resolución que ordene una expropiación en desarrollo de la presente ley procederán las acciones contencioso-administrativas de nulidad y de restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo competente, en única instancia. En estas acciones no procederá la suspensión provisional del acto demandado. El Tribunal Administrativo deberá dictar sentencia definitiva dentro del término máximo de ocho (8) meses, contados desde la fecha de la presentación de la demanda. El proceso contencioso administrativo terminará si transcurrido el término anterior no se hubiere dictado sentencia. Si la acción intentada fuere la de simple nulidad, ésta deberá interponerse dentro del mismo término de caducidad de la acción de restablecimiento del derecho para que proceda la abstención de que trata el artículo siguiente". (Se resalta lo acusado)LEY 388 DE 1997, por la cual se modifica la Ley 9° de 1989, y la Ley 3° de 1991 y se dictan otras decisiones. “ARTÍCULO

71. Proceso contencioso administrativo. Contra la decisión de expropiación por vía administrativa procede acción especial contencioso-administrativa con el fin de obtener su nulidad y el "restablecimiento del derecho lesionado, o para controvertir el precio indemnizatorio reconocido, la cual deberá interponerse dentro de los cuatro meses calendario siguientes a la ejecutoria de la respectiva decisión. El proceso a que da lugar dicha acción se someterá a las siguientes reglas particulares: (...)

3. No podrá solicitarse la suspensión provisional del acto que dispuso la expropiación por vía administrativa. (...)". (Se resalta lo acusado) Corte Constitucional, Sentencias C-622 de 2013 y C-893 de 2009, entre otras. Corte Constitucional, Sentencias C-893 de 2009 y C-622 de 2013. “ARTÍCULO 15.

1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.” “ARTÍCULO

XIX. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela”. Aprobada mediante Ley 16 de 1972. “ARTÍCULO

20. Derecho a la Nacionalidad

1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. “3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla. Opinión Consultiva OC-4 de 1984. Corte Interamericana de Derechos Humanos. “ARTÍCULO 1.-

1. Todo Estado contratante concederá su nacionalidad a la persona nacida en su territorio que de otro modo sería apátrida. Esta nacionalidad se concederá: a) De pleno derecho en el momento del nacimiento, o b) Mediante solicitud presentada ante la autoridad competente por el interesado o en su nombre, en la forma prescrita por la legislación del Estado de que se trate. Salvo lo dispuesto en el párrafo 2 del presente artículo, la solicitud no podrá ser rechazada. Todo Estado contratante cuya legislación prevea la concesión de su nacionalidad mediante solicitud, según el apartado b del presente párrafo, podrá asimismo conceder su nacionalidad de pleno derecho a la edad y en las condiciones que prescriba su legislación nacional.

2. Todo Estado contratante podrá subordinar la concesión de su nacionalidad según el apartado b del párrafo 1 del presente artículo a una o más de las condiciones siguientes: a) Que la solicitud se presente dentro de un período fijado por el Estado contratante, que deberá comenzar a más tardar a la edad de 18 años y que no podrá terminar antes de la edad de 21 años, entendiéndose que el interesado deberá disponer de un plazo de un año, por los menos, para suscribir la solicitud personalmente y sin habilitación; b) Que el interesado haya residido habitualmente en el territorio nacional por un período fijado por el Estado contratante, sin que pueda exigirse una residencia de más de 10 años en total ni que el período inmediatamente anterior a la presentación de la solicitud exceda de cinco años; c) Que el interesado no haya sido condenado por un delito contra la seguridad nacional ni a una pena de cinco o más años de prisión por un hecho criminal; d) Que el interesado no haya adquirido una nacionalidad al nacer o posteriormente”. (Resaltado fuera de texto) “ARTÍCULO 8.-

1. Los Estados contratantes no privarán de su nacionalidad a una persona si esa privación ha de convertirla en apátrida.

2. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1 del presente artículo, una persona podrá ser privada de la nacionalidad de un Estado contratante: a) En los casos en que, con arreglo a los párrafos 4 y 5 del artículo 7, cabe prescribir que pierda su nacionalidad; b) Cuando esa nacionalidad haya sido obtenida por declaración falsa o por fraude.

3. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1 del presente artículo, los Estados contratantes podrán conservar la facultad para privar a una persona de su nacionalidad si en el momento de la firma, ratificación o adhesión especifican que se reservarán tal facultad por uno o varios de los siguientes motivos, siempre que éstos estén previstos en su legislación nacional en ese momento: a) Cuando, en condiciones incompatibles con el deber de lealtad al Estado contratante, la persona, i) A pesar de una prohibición expresa del Estado contratante, haya prestado o seguido prestando servicios a otro Estado, haya recibido o seguido recibiendo dinero de otro Estado, o ii) Se haya conducido de una manera gravemente perjudicial para los intereses esenciales del Estado; b) Cuando la persona haya prestado juramento de lealtad o hecho una declaración formal de lealtad a otro Estado, o dado pruebas decisivas de su determinación de repudiar la lealtad que debe al Estado contratante.

4. Los Estados contratantes solamente ejercerán la facultad de privar a una persona de su nacionalidad, en las condiciones definidas en los párrafos 2 ó 3 del presente artículo, en conformidad con la ley, la cual proporcionará al interesado la posibilidad de servirse de todos sus medios de defensa ante un tribunal o cualquier otro órgano independiente”. (Resaltado fuera de texto) LEY 43 DE 1993. “ARTÍCUO 4º.- Definición y competencia. La naturalización es un acto soberano y discrecional del Presidente de la República, en virtud del cual se concede la nacionalidad colombiana a quienes la solicitan y cumplan con los requisitos que para tal efecto disponen la Constitución Política y las leyes. Corresponde al Presidente de la República conocer de las solicitudes de naturalización, recuperación de la nacionalidad colombiana y de los casos de renuncia. Estas funciones podrán delegarse en el Ministerio de Relaciones Exteriores”. “ARTÍCULO

7. La inscripción como colombianos de los latinoamericanos y del Caribe se autorizará mediante Resolución motivada del Ministerio de Relaciones Exteriores. La de los demás extranjeros se autorizará mediante el otorgamiento de Carta de Naturaleza.PARÁGRAFO. El trámite de nacionalización de los Españoles se regirá en primer término por lo dispuesto en la Ley 71 de 1979 y el Decreto reglamentario 3541 de 20 de diciembre de 1980, en lo no previsto en estas normas se aplicarán en lo pertinente la Ley 43 de 1993, el Decreto 207 de 1o de febrero de 1993 y el presente Decreto” Ley 962 de 2005, “por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.” “ARTÍCULO

39. Requisitos para la adquisición de la nacionalidad colombiana por adopción. Modifíquese el artículo 5° de la Ley 43 de 1993, el cual quedará así:‘ARTÍCULO 5.- Requisitos para la adquisición de la nacionalidad colombiana por adopción. Sólo se podrá expedir Carta de Naturaleza o Resolución de Inscripción:A los extranjeros a que se refiere el literal a) del numeral 2 del artículo 96 de la Constitución Política que durante los cinco (5) años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud hayan estado domiciliados en el país en forma continua y el extranjero titular de visa de residente. En el evento en que los mencionados extranjeros se encuentren casados, o sean compañeros permanentes de nacional colombiano, o tengan hijos colombianos, el término de domicilio continuo se reducirá a dos (2) años.A los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento que durante el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud, hayan estado domiciliados en el país en forma continua, teniendo en cuenta el principio de reciprocidad mediante tratados internacionales vigentes. (expresión declarada exequible en Sentencia C-893 de 2009)Los hijos de extranjeros nacidos en el territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad, la prueba de la nacionalidad es el registro civil de nacimiento sin exigencia del domicilio. Sin embargo, es necesario que los padres extranjeros acrediten a través de certificación de la misión diplomática de su país de origen que dicho país no concede la nacionalidad de los padres al niño por consanguinidad.PARÁGRAFO 1o. Las anteriores disposiciones se aplicarán sin perjuicio de lo que sobre el particular se establezca sobre nacionalidad en tratados internaciones en los que Colombia sea parte.PARÁGRAFO 2o. Para efectos de este artículo entiéndase que los extranjeros están domiciliados cuando el Gobierno Nacional les expide la respectiva Visa de Residente. Por lo tanto, los términos de domicilio se contarán a partir de la expedición de la citada visa.PARÁGRAFO 3o. De conformidad con lo señalado en el artículo 20 del Pacto de San José de Costa Rica, en la Convención de los Derechos del Niño y en el artículo 93 de la Constitución Política, los hijos de extranjeros nacidos en territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad, serán colombianos y no se les exigirá prueba de domicilio, y a fin de acreditar que ningún otro Estado les reconoce la nacionalidad se requerirá declaración de la Misión Diplomática o consular del estado de la nacionalidad de los padres.” Corte Constitucional, Sentencia C-622 de 2013. En el mismo sentido se orienta el artículo 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto, por ejemplo, en la sentencia C-893 de 2009 la Corte tuvo ocasión de pronunciarse acreca de la importancia de la nacionalidad y su alcance a la luz del principio de reciprocidad entre Estados, de cuyas consideraciones la Sala destaca lo siguiente: “De acuerdo con lo expuesto, deben sentarse las siguientes conclusiones: (i) la nacionalidad es un derecho fundamental de los individuos, pudiendo ser concedida por los Estados, autónomamente, a extranjeros; (ii) el principio de reciprocidad, tal como ha sido reseñado en varias disposiciones de la Constitución, especialmente en su artículo 96 relativo a la nacionalidad colombiana por adopción de los latino-caribe-americanos, no introduce distingo alguno entre sus diferentes formas, a saber, reciprocidad diplomática -tratados internacionales-, reciprocidad legislativa y reciprocidad de hecho o judicial; (iii) tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia han avalado la existencia dentro de nuestro ordenamiento jurídico de diversas formas de reciprocidad, sin ligarla necesariamente a aquella que proviene de los tratados internacionales, también conocida como diplomática.” (Resaltado fuera de texto). La Corte declaró exequible la expresión “mediante tratados internacionales vigentes”, del artículo 39 de la ley 962 de 2005, “entendiéndose que puede otorgarse la nacionalidad por adopción a los latinoamericanos y del caribe por nacimiento domiciliados en Colombia con base en otras formas de reciprocidad”. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2009. Con todo, la Constitución y la ley reservan el ejercicio de algunos cargos públicos a los colombianos por nacimiento. Es así como los colombianos por adopción no pueden acceder a ciertos cargos públicos: Presidente o Vicepresidente de la República; Senador de la República; Magistrado de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de Judicatura; Fiscal General de la Nación; Miembro del Consejo Nacional Electoral; Registrador Nacional del Estado Civil; Contralor General de la República; Procurador General de la Nación; Ministro de Relaciones Exteriores y Defensa Nacional; Miembro de las Fuerzas Armadas en calidad de oficiales y sub-oficiales; Directores de los organismos de inteligencia y de seguridad. Cfr., Ley 43 de 1993, art. 28. “ARTICULO

100. Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital”. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2011. Artículo 50 de la Ley 418 de 1997, “por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”. Esta norma fue modificada por el artículo 11 de la Ley 1421 de 2010, donde se mantiene el beneficio únicamente para los nacionales colombianos. En este caso se declaró exequible el inciso 2° del artículo 180 del Código Civil, modificado por el artículo 13 del Decreto ley 2820 de 1974, norma que señala: “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, según las reglas del título 22, libro IV, del Código Civil. Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente”. Se demandó el artículo 401-2 del Estatuto Tributario: “Retención en la fuente en indemnizaciones. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las indemnizaciones salariales y a las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas en los artículos 45 y 223 del Estatuto Tributario, estará sometida a retención por concepto de renta a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%), si los beneficiarios de la misma son extranjeros sin residencia en el país, sin perjuicio de la retención por remesas. Si los beneficiarios del pago son residentes en el país, la tarifa de retención por este concepto será del veinte por ciento (20%)”. “Artículo 473.- Cuando la sociedad tuviere por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio público o una actividad declarada por el Estado de interés para la seguridad nacional, el representante y los suplentes de que trata el ordinal 5o. del artículo anterior serán ciudadanos colombianos”. (Se subrayan las expresiones demandadas. Ley 789 de 2002, “por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”. La norma impugnada establecía específicamente: “Artículo 1°. Sistema de Protección Social. El sistema de protección social se constituye como el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos. Para obtener como mínimo el derecho a: la salud, la pensión y al trabajo. El objeto fundamental, en el área de las pensiones, es crear un sistema viable que garantice unos ingresos aceptables a los presentes y futuros pensionados. En salud, los programas están enfocados a permitir que los colombianos puedan acceder en condiciones de calidad y oportunidad, a los servicios básicos”. (Se subrayan las expresiones que en su momento fueron demandadas) Sentencia T- 172 de 1993. Sentencia C- 179 de 1994. Sentencia T- 215 de 1996. Sentencia T- 215 de 1996. Sentencia T- 321 de 1996. Sentencia C- 151 de 1997. Sentencia C- 385 de 2000. Sentencia C- 768 de 1998. Sentencia C- 768 de 1998. Sentencia C- 385 de 2000. Sentencia C- 485 de 2000. Sentencia C- 1259 de 2001. Sentencia C- 1259 de 2001. Sentencia C- 395 de 2002. Sentencia C-523 de 2003. Sentencia C- 913 de 2003. Sentencia C- 070 de 2004. “En este orden de ideas, la Corte estima que la alusión que el legislador hizo a los colombianos en el artículo 1º de la Ley 789 de 2002 no es discriminatoria, ni tampoco atenta contra los derechos al trabajo y a la seguridad social de los extranjeros, por cuanto (i) el sentido de la expresión “protección social” no es equiparable a aquel de “seguridad social”; (ii) la alusión a los colombianos en el texto del artículo 1º de la Ley 789 de 2002, no se traduce, a lo largo de dicha normatividad, en tratamientos discriminatorios o violatorios del derecho al trabajo o a la seguridad social de los extranjeros, ya que, de manera alguna se dispone que los trabajadores formales extranjeros vinculados a una Caja de Compensación Familiar no puedan ser destinatarios del respectivo subsidio familiar; (iii) la norma legal no constituye una autorización para desconocer el derecho al mínimo vital del cual es titular toda persona, por el sólo hecho de serlo; (iv) la definición que hizo el legislador de la noción de “sistema de protección social”, en sí misma, presenta un carácter programático y no de exclusión de derechos subjetivos concretos en detrimento de un determinado grupo social; (v) la disposición acusada no conduce a impedir que los extranjeros que se encuentran en Colombia ingresen y permanezcan vinculados al Sistema General de Seguridad Social, en los términos de la ley; (vi) el legislador, actuando dentro de su margen de configuración normativa, puede extender progresivamente el mencionado sistema de protección social hacia los extranjeros que se encuentren en Colombia, fijando, condiciones de acceso y permanencia en el mismo; y (vii) de igual manera, vía tratados internacionales o multilaterales, el ámbito de aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales, cuyos titulares son los extranjeros, puede irse ampliando paulatinamente”. Artículos 12y 47 del Decreto Ley 356 de 1994. “ARTÍCULO 34.- Conoce privativamente y en una sola instancia el Consejo de Estado de los siguientes negocios: (...) 8o. De los juicios de revisión de las Cartas de naturaleza". “ARTÍCULO

23. Corresponderá al Consejo de Estado la revisión de cartas de naturaleza, pero sólo a solicitud del Fiscal, autorizado al efecto por el Gobierno”. A pesar de los escasos procesos sobre el asunto, vale la pena destacar que surgió la inquietud para determinar si, en tratándose de esta pretensión, era posible aducir las causales generales de anulación de los actos administrativos, previstas en el art. 84 CCA. Al repecto el Consejo de Estado del año 1939 consideró que no era posible, en tanto la idea era que se trataba de taxativos motivos de anulación. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de diciembre de 1939, M.P. Ramón Miranda, Anales del Consejo de Estado, p. 904 y 905. “ARTÍCULO

24. En la solicitud sobre revisión se expresará el motivo o los motivos en que se funde; y para decidirla se seguirá un juicio breve con citación del interesado”. “ARTÍCULO 26.- Podrá pedirse la revisión no solamente de las cartas de naturaleza que se expidan en lo sucesivo, sino también de las expedidas con anterioridad a la vigencia de esta Ley, pero en ningún caso después de diez años contados desde la fecha de la carta”. Cfr., Juan Carlos Galindo Vácha, “Lecciones de Derecho Administrativo”, vol

1. Segunda Edición, Pontificia Universidad Javeriana, 2006, p.380. “ARTÍCULO 221.- Procedimiento. La acción de nulidad de cartas de naturaleza podrá ser propuesta por cualquier persona o autoridad por las causales señaladas en el artículo 22 de la Ley 22 bis de 1936 y se sujetará a las reglas del procedimiento ordinario. Con todo, cuando se desconozca el sitio de la residencia del titular de la carta de naturaleza cuya nulidad se solicita, se ordenará su emplazamiento en un periódico de amplia circulación en el país. Si reside en el exterior, se comisionará para la notificación del auto admisorio de la demanda al Cónsul de Colombia”. "ARTÍCULO

57. El artículo 221 del Código Contencioso Administrativo quedará así:“ARTÍCULO

221. PROCEDIMIENTO. Cualquiera persona podrá pedir que se declare la nulidad de cartas de naturaleza por las causales prescritas por el artículo 22 de la Ley 22 Bis de 1936. Cuando se desconozca el sitio de la residencia del titular de la carta de naturaleza cuya nulidad se solicite, se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 207, número 2, del Código Contencioso Administrativo. Si reside en el exterior, el auto admisorio de la demanda se notificará mediante comisión que se deberá conferir al Cónsul de Colombia”. “ARTÍCULO

Aclaración de voto