ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ A LA SENTENCIA C-441 DE 2023 Referencia: Expediente RE-353 Control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 1271 del 31 de julio de 2023, "[p]or el cual se adoptan medidas en materia de asignación o modificación de obligaciones de hacer contenidas en los permisos para el uso del espectro radioeléctrico, para el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el departamento de La Guajira" Magistrada Ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera Con el debido respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, considero pertinente aclarar mi voto en relación con la presente decisión. Al respecto, resultan relevantes las mismas razones que me llevaron a salvar el voto frente a la Sentencia C-383 de 2023. Considero que sobre el Decreto Legislativo 1085 de 2023 procedía declarar la exequibilidad parcial, únicamente en lo que respecta a la atención del agravamiento de la crisis de La Guajira por la conjunción atípica y sobreviniente de fenómenos climáticos. Adicionalmente, debía declararse la inexequibilidad de algunas expresiones del artículo 3.º de aquel Decreto, para garantizar que su aplicación se limitara a esta finalidad. En general, no estoy de acuerdo con la decisión de inexequibilidad diferida, por las razones que presento a continuación. Estimo que procedía una exequibilidad parcial del decreto que declaró el estado de excepción, por cuanto era viable la emergencia exclusivamente para atender el agravamiento de la crisis en La Guajira por la conjunción atípica y sobreviniente de factores climáticos. En especial, en lo referido a la escasez de agua y sus efectos particulares sobre las poblaciones vulnerables y la realización de derechos. La delimitación del estado de emergencia en estos términos era acorde con el alcance de la competencia que correspondía a la Corte al examinar aquella normativa. Se trataba de una oportunidad única a nivel nacional e internacional para que la jurisprudencia constitucional evaluara el manejo de los estados de excepción, en particular el de emergencia económica, por asuntos relacionados la crisis climática global. En estos términos, la situación presentaba las condiciones para crear un nuevo precedente. Procedía al respecto dejarse claro el objeto acotado de la emergencia y censurar la motivación del decreto y el apartado del artículo 3.º que preveía un alcance muy amplio de sus medidas. En efecto, dicha norma permitía la adopción de disposiciones frente a sectores que no estaban relacionados con la crisis. Sin embargo, el estado de emergencia tenía la finalidad de enfrentar una situación de agravamiento que supera el carácter crónico de la problemática de la región, cuya atención corresponde a las vías ordinarias. La exclusión de las expresiones "además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto" y la palabra "adicionales", presentes en la referida disposición, habría cumplido el propósito en cuanto restringir las facultades extraordinarias para garantizar su compatibilidad con la Constitución. En este caso y en el ámbito específico señalado anteriormente, se superaban los juicios establecidos por la jurisprudencia constitucional para dar vía a la emergencia. Además, su delimitación no afectaba la competencia de la Corte para ejercer el respectivo control sobre los decretos de desarrollo, con el fin de evitar la adopción por esta vía de medidas ajenas al propósito de conjurar la crisis y que deben ser tramitadas por los mecanismos ordinarios. Con todo, también habría podido considerarse declarar la exequibilidad condicionada del Decreto Legislativo 1085 de 2023. Esta opción habría permitido igualmente restringir sus efectos a la atención de los mencionados hechos sobrevinientes por motivos climáticos respecto del agua y sus impactos, que son los únicos de aquellos aludidos por el Gobierno nacional que habilitaban el uso de facultades extraordinarias. No comparto la decisión de inexequibilidad diferida en estos casos, dado que el decreto que declara un estado de emergencia reconoce una situación fáctica y da vía a una consecuencia jurídica de orden constitucional. No encuentro que el diferimiento de la inexequibilidad plena sea adecuado porque la declaratoria de emergencia cumplía con los términos previstos por la Constitución, en la forma antes referida. Ello no impedía la posibilidad de que los decretos de desarrollo pudieran ser declarados inexequibles con diferimiento, pues en el caso de estos, se trata de regulaciones específicas que deben cumplir los requisitos formales y materiales exigibles para satisfacer sus condiciones de validez. El examen definido para los actos expedidos en desarrollo del estado de emergencia son una garantía para prevenir las extralimitaciones del ejecutivo en el uso de estas facultades extraordinarias. Por lo tanto, considero que resultaba procedente declarar exequible el Decreto Legislativo 1085 de 2023, exclusivamente con respecto al ámbito referido, y luego ejercer el respectivo control pleno sobre las medidas de desarrollo. En suma, en lo que respecta a la presente decisión que declara la inexequibilidad por consecuencia del decreto de desarrollo de la referencia, aclaro mi voto porque estimo que la Corte debió declarar la exequibilidad parcial del Decreto Legislativo 1085 de 2023 y la inexequibilidad de las mencionadas expresiones del resolutivo. Ello con el propósito de delimitar su alcance a la atención de la crisis generada por la confluencia sobreviniente de factores climáticos, con impacto en la provisión de agua y en las afectaciones correlativas a los derechos, especialmente de las poblaciones vulnerables de La Guajira. Esos análisis y decisión habrían determinado una metodología y alcances diferentes en lo que respecta al decreto que en esta ocasión se analiza. Fecha ut supra JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ Magistrado 1 Documento digital "RE000053-PresentaciónDemanda-(2023-08-02 80-31-17).pdf", folio 3. 2 Páginas 54-55. 3 Respuesta del MinTIC al requerimiento de pruebas, p.10. 4 "Como quedó evidenciado en la exposición de motivos del Decreto 1085 de 2023, el departamento de La Guajira atraviesa una grave crisis humanitaria que se estructura -fundamentalmente- en la falta de acceso a servicios básicos vitales, materializada en causas múltiples, tales como: (i) La escasez de agua potable para el consumo humano (ii) La crisis alimentaria por dificultades para el acceso físico y económico a los alimentos (iii) Los efectos del cambio climático acentuado por los climas cálido desértico y cálido árido que predominan en el territorio y que viene afectando profundamente las fuentes de agua (iv) La crisis energética y la falta de infraestructura eléctrica idónea y adecuada, en especial en las zonas rurales, a pesar de que la Guajira cuenta con el más alto potencial para la generación de energía eólica y solar del país (v) La baja cobertura para el acceso a los servicios de salud, en especial en zonas rurales (vi) La baja cobertura en el sector de educación, con altos índices de deserción escolar, infraestructura de baja calidad y malas condiciones laborales para los educadores; situaciones que son más notorias en la zona rural, en donde las comunidades indígenas atienden clases en condiciones precarias (vii) Otros problemas de orden social, económico y político que inciden en la situación de emergencia humanitaria y que se describieron en el Decreto." Ibid. 5 Ibid., p. 11. 6 Ibid., p. 14. 7 Ibid., p. 17 8 Intervención del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, p. 11. 9 Ibid., p. 14. 10 Intervención de la Defensoría del Pueblo, p. 12. 11 Refiere a la sigla en inglés para gastos de capital. 12 Sigla en inglés para gastos de operación. 13 Intervención de la Agencia Nacional del Espectro, p. 2 14 Intervención de la Universidad Externado de Colombia, p. 8. 15 Ibid., p. 14. 16 Dentro de las sentencias que pueden consultarse sobre la inconstitucionalidad por consecuencia de los decretos legislativos se encuentran C-357 de 2003, C-354 de 2006, C-030 de 2009, C-176 de 2009, C-253 de 2010, C-332 de 2010 y C-374 de 2010, entre otros. 17 Sentencia C-252 de 2010, fundamento jurídico 7.3 18 Sentencia C-374, fundamento jurídico 2. 19 Sentencias C-288 de 2010, C-289 de 2010, C-290 de 2010, C-291 de 2010, C-292 de 2010, C-297 de 2010, C-298 de 2010, C-302 de 2010 y C-332 de 2010, entre otras. 20 Decreto 1271 de 2023, considerando séptimo. 21 Ibid., considerando décimo quinto. 22 "Tercero. Exhortar al Gobierno nacional y al Congreso de la República para que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ordinarias, adopten las medidas necesarias para superar la grave crisis humanitaria estructural que existe en el departamento de La Guajira constatada en la Sentencia T-302 de 2017 y, con ello, se garantice la efectividad de los derechos fundamentales de las personas que habitan en esa zona del país. Así mismo, para que fortalezcan las instituciones previstas en el ordenamiento jurídico con competencias en materia de cambio climático y le asignen los recursos que las circunstancias demanden." 23 "Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - TIC, se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones." 24 "Por la cual se moderniza el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), se distribuyen competencias, se crea un regulador único y se dictan otras disposiciones." 25 Sobre el particular, los artículos 6ºy 7º de la Ley 2108 de 2021 establecen lo siguiente: "Artículo 6°. Agréguense dos parágrafos al artículo 31 de la Ley 1978 de 2019, así: Artículo
31. Establecimiento de cargas u obligaciones diferenciales en zonas de servicio universal. (...) Parágrafo 1°. Con el fin de incentivar la provisión del servicio de acceso a Internet en todo el territorio nacional, dentro de los diez (10) meses siguientes a la expedición de la presente ley la Comisión de Regulación de Comunicaciones deberá adoptar un paquete de medidas regulatorias diferenciales, respecto de aquellos elementos que no sean esenciales para la prestación del servicio, dirigidos a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que brinden acceso a Internet fijo residencial minorista en zonas rurales, apartadas, de difícil acceso y que tengan menos de treinta mil (30.000) usuarios reportados en el Sistema de Información Integral del Sector de TIC -ColombiaTIC- con corte al 30 de junio de 2020. Parágrafo 2°. Con el fin de incentivar la provisión del servicio de acceso a Internet en todo el territorio nacional, dentro de los diez (10) meses siguientes a la expedición de la presente ley el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberá adoptar un paquete de medidas reglamentarias diferenciales, respecto de aquellos elementos que no sean esenciales para la prestación del servicio, dirigidos a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que brinden acceso a Internet fijo residencial minorista en zonas rurales, apartadas, de difícil acceso y que tengan menos de treinta mil (30.000) usuarios reportados en el Sistema de Información Integral del Sector de TIC -ColombiaTIC- con corte al 30 de junio de 2020. Artículo 7°. Modifíquese el parágrafo 2° del artículo 193 de la Ley 1753 de 2015, que quedará así: Artículo
193. Acceso a las TIC y despliegue de infraestructura. (...) Parágrafo 2°. Las solicitudes de licencia para la construcción, conexión, instalación, modificación u operación de cualquier equipamiento para la prestación de servicios de telecomunicaciones, fijas y móviles, serán resueltas por la entidad, pública o privada, competente dentro del mes siguiente a su presentación. Transcurrido este plazo sin que se haya notificado la decisión que resuelva la petición, se entenderá concedida la licencia en favor del peticionario en los términos solicitados en razón a que ha operado el silencio administrativo positivo. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes la autoridad competente deberá reconocer al peticionario los efectos del silencio administrativo positivo." --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------