Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ A LA SENTENCIA C-440 DE 2023 Referencia: Expediente RE-350 Magistrado Ponente: Juan Carlos Cortés González Con el debido respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, considero pertinente aclarar mi voto en relación con la presente decisión. Al respecto, resultan relevantes las mismas razones que me llevaron a salvar el voto frente a la Sentencia C-383 de 2023. Considero que sobre el Decreto Legislativo 1085 de 2023 procedía declarar la exequibilidad parcial, únicamente en lo que respecta a la atención del agravamiento de la crisis de La Guajira por la conjunción atípica y sobreviniente de fenómenos climáticos. Adicionalmente, debía declararse la inexequibilidad de algunas expresiones del artículo 3.º de aquel Decreto, para garantizar que su aplicación se limitara a esta finalidad. En general, no estoy de acuerdo con la decisión de inexequibilidad diferida, por las razones que presento a continuación. Estimo que procedía una exequibilidad parcial del decreto que declaró el estado de excepción, por cuanto era viable la emergencia exclusivamente para atender el agravamiento de la crisis en La Guajira por la conjunción atípica y sobreviniente de factores climáticos. En especial, en lo referido a la escasez de agua y sus efectos particulares sobre las poblaciones vulnerables y la realización de derechos. La delimitación del estado de emergencia en estos términos era acorde con el alcance de la competencia que correspondía a la Corte al examinar aquella normativa. Se trataba de una oportunidad única a nivel nacional e internacional para que la jurisprudencia constitucional evaluara el manejo de los estados de excepción, en particular el de emergencia económica, por asuntos relacionados la crisis climática global. En estos términos, la situación presentaba las condiciones para crear un nuevo precedente. Procedía al respecto dejarse claro el objeto acotado de la emergencia y censurar la motivación del decreto y el apartado del artículo 3.º que preveía un alcance muy amplio de sus medidas. En efecto, dicha norma permitía la adopción de disposiciones frente a sectores que no estaban relacionados con la crisis. Sin embargo, el estado de emergencia tenía la finalidad de enfrentar una situación de agravamiento que supera el carácter crónico de la problemática de la región, cuya atención corresponde a las vías ordinarias. La exclusión de las expresiones "además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto" y la palabra "adicionales", presentes en la referida disposición, habría cumplido el propósito en cuanto restringir las facultades extraordinarias para garantizar su compatibilidad con la Constitución. En este caso y en el ámbito específico señalado anteriormente, se superaban los juicios establecidos por la jurisprudencia constitucional para dar vía a la emergencia. Además, su delimitación no afectaba la competencia de la Corte para ejercer el respectivo control sobre los decretos de desarrollo, con el fin de evitar la adopción por esta vía de medidas ajenas al propósito de conjurar la crisis y que deben ser tramitadas por los mecanismos ordinarios. Con todo, también habría podido considerarse declarar la exequibilidad condicionada del Decreto Legislativo 1085 de 2023. Esta opción habría permitido igualmente restringir sus efectos a la atención de los mencionados hechos sobrevinientes por motivos climáticos respecto del agua y sus impactos, que son los únicos de aquellos aludidos por el Gobierno nacional que habilitaban el uso de facultades extraordinarias. No comparto la decisión de inexequibilidad diferida en estos casos, dado que el decreto que declara un estado de emergencia reconoce una situación fáctica y da vía a una consecuencia jurídica de orden constitucional. No encuentro que el diferimiento de la inexequibilidad plena sea adecuado porque la declaratoria de emergencia cumplía con los términos previstos por la Constitución, en la forma antes referida. Ello no impedía la posibilidad de que los decretos de desarrollo pudieran ser declarados inexequibles con diferimiento, pues en el caso de estos, se trata de regulaciones específicas que deben cumplir los requisitos formales y materiales exigibles para satisfacer sus condiciones de validez. El examen definido para los actos expedidos en desarrollo del estado de emergencia son una garantía para prevenir las extralimitaciones del ejecutivo en el uso de estas facultades extraordinarias. Por lo tanto, considero que resultaba procedente declarar exequible el Decreto Legislativo 1085 de 2023, exclusivamente con respecto al ámbito referido, y luego ejercer el respectivo control pleno sobre las medidas de desarrollo. En suma, en lo que respecta a la presente decisión que declara la inexequibilidad por consecuencia del decreto de desarrollo de la referencia, aclaro mi voto porque estimo que la Corte debió declarar la exequibilidad parcial del Decreto Legislativo 1085 de 2023 y la inexequibilidad de las mencionadas expresiones del resolutivo. Ello con el propósito de delimitar su alcance a la atención de la crisis generada por la confluencia sobreviniente de factores climáticos, con impacto en la provisión de agua y en las afectaciones correlativas a los derechos, especialmente de las poblaciones vulnerables de La Guajira. Esos análisis y decisión habrían determinado una metodología y alcances diferentes en lo que respecta al decreto que en esta ocasión se analiza. Fecha ut supra JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ Magistrado 1 Específicamente, se solicitó información acerca de: (i) el impacto proyectado de la medida dispuesta por el Decreto, (ii) las alternativas desarrolladas hasta el momento para lograr el mismo objetivo, (iii) la situación actual de SAMA, (iv) el tiempo estimado para que las medidas adoptadas por el Decreto surtan los efectos esperados, (v) las potenciales afectaciones que podrían producir a los actuales socios de SAMA y (vi) la posible necesidad de adelantar una consulta previa para ejecutarlas. 2 Expediente, archivo: "RE0000350-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-17 00-56-00)". 3 El Ministerio de Industria y Comercio aclaró que SAMA se encuentra sujeta a supervisión y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades. Al finalizar el 2021, sus activos sumaban cincuenta y cuatro mil diecinueve millones veinticuatro mil pesos ($54.019.024.000 COP) y sus pasivos eran de veintisiete mil doscientos setenta y seis millones ochocientos sesenta y tres mil pesos ($27.276.863.000 COP). Al término del 2022, tenía activos por un valor de cincuenta y cuatro mil seiscientos sesenta y un millones ciento diez mil pesos ($54.661.110.000 COP) y pasivos de veintisiete mil novecientos noventa y dos millones doscientos cuarenta mil pesos ($27.992.240.000 COP). En este último año, presentó pérdidas antes de impuestos por un total de mil setenta y nueve millones seiscientos veintiocho mil quinientos cuarenta pesos ($1.079.628.540 COP). 4 Actualmente tiene un pasivo de veintidós mil millones de pesos ($22.000.000.000 COP). De ese total, catorce mil quinientos ochenta y dos millones de pesos ($14.582.000.000 COP) corresponden a obligaciones pendientes de la empresa con varias entidades públicas. Precisó que esta porción de la deuda se distribuye así: "la Agencia Nacional de Minería-ANM por $9.229'000.000, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN por $4.612'000.000 y la Agencia Nacional de Infraestructura-ANI por $741'000.000". Ibid. 5En el caso de la Superintendencia, porque SAMA está excluida del régimen de insolvencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3.6 de la Ley 1116 de 2006. El Ministerio de Comercio tampoco es competente actualmente, dado que no tiene participación en la empresa. El Ministerio también indicó que la Nación intentó recuperar su participación en la sociedad en 2006, pero el asunto fue resuelto por un tribunal de arbitramento que no lo permitió. 6 Expediente, archivo: "RE0000350-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-17 00-56-00)", pp. 15 y 16. 7 En especial, porque estos trámites requieren una inversión considerable de tiempo y, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, deben realizarse respetando los tiempos de las comunidades. De exigirse su desarrollo como requisito para expedir un decreto de esta naturaleza, no sería posible enfrentar oportunamente las causas de la emergencia. 8 Explicó que este programa brinda hasta 60 horas de asistencia técnica especializada a empresas para implementar estrategias a su medida en nueve líneas de servicio y mejorar su productividad en al menos un 15 %. 9 Más específicamente, permitiría: (i) conocer mejor el estado operativo de la empresa, (ii) proponer soluciones para su adecuación a procedimientos ambientalmente sostenibles y (iii) ser parte de iniciativas de desarrollo empresarial para su preservación y el aumento de la eficiencia en su funcionamiento. Informó, además, que la Cámara de Comercio de La Guajira admitió a la sociedad en el PRES el pasado 15 de agosto, por lo que prevé acompañar a SAMA en este procedimiento durante los próximos tres meses. 10 En particular, al trabajo, a la igualdad, a la salud, a la educación, al suministro de agua potable y al desarrollo social y cultural. 11 La capitalización con recursos del Presupuesto General de la Nación para la participación de la Nación en una sociedad de economía mixta, en los términos del artículo 49 de la Ley 489 de 1998 y la exención tributaria son asuntos con reserva legal. 12 Contrariamente, están orientadas a la protección de las comunidades de la región. Enfatizó nuevamente que, en todo caso, la capitalización debe ser aprobada por los actuales socios de la empresa, lo que garantiza su poder de decisión en asuntos relacionados con su subsistencia. 13 Expediente: "Concepto Técnico Universidad Pontificia Bolivariana", p. 2. 14 Ibid., p. 3. 15 Se refirió al estudio de capitalización de las acreencias de las entidades públicas, la entrega de los aportes en dinero o en especie y la realización de un control administrativo por parte de una entidad del orden nacional para garantizar que la gestión logre sus fines. Ibid., p. 6. 16 Ibid. 17 Expediente: "Intervención ciudadana", p. 2. 18 Hizo referencia a la Sentencia C-253 de 2010. 19 Explicó que así lo ha hecho en el pasado, por ejemplo, en los casos decididos mediante las Sentencias C-619 de 2003, C-252 de 2011, C-254 de 2011, C-256 de 2011, C-257 de 2011, C-264 de 2011 y C-276 de 2011. 20 Sentencias C-332, C-302, C-298, C-297, C-290, C-289, C-288, C-255, C-254, C-253, todas de 2010. 21 Sentencia C-297 de 2010. 22 La Sentencia C-297 de 2010 indicó que "la Corte ha adoptado una metodología que implica examinar el contenido del decreto legislativo para identificar si se está ante la hipótesis excepcional autorizada en dicha sentencia [que difirió los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del decreto declarativo]". 23 Su objeto fue la creación de una sociedad de economía mixta con la siguiente participación: (i) el 51 % como mínimo para el Estado, (ii) mínimo el 21 % para la comunidad Wayúu. 24 La cesión quedó sujeta a condición resolutoria por la ocurrencia de distintos hechos, entre ellos, que los cesionarios autorizaran acciones que contradijeran la destinación general de los activos de la sociedad, modificaran lo dispuesto en los estatutos sobre la contratación de un operador o disminuyeran los derechos que se reservaba la Nación como parte del comité transitorio. 25 Entre otros, la Agencia Nacional de Minería, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la Agencia Nacional de Infraestructura. 26 Se precisa que será representada por el Ministerio Comercio, Industria y Turismo. 27 Las cuales serán representadas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 28 Expediente, archivo: "RE0000350-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-17 00-56-00)", pp. 15 y 16. 29 También citado en la consideración 38. 30 En efecto, estas normas no contienen expresiones con alcance performativo o realizativo, en los términos de la teoría analítica del lenguaje. Ver Austin, J. L., & Urmson, J. O. (1990). Cómo hacer cosas con palabras. Barcelona: Paidós. 31 Expediente, archivo: "RE0000350-Conceptos e Intervenciones-(2023-08-19 04-42-33)", p. 70. 32 El PRES fue uno de los mecanismos creados por el Decreto Legislativo 560 de 2020, como parte del régimen de insolvencia establecido en desarrollo del estado de emergencia originado por el virus de COVID-19. Por lo tanto, fue diseñado como una medida transitoria con una vigencia iniciar de dos años. Esta fue extendida por las Leyes 2159 de 2021 (art. 136) y 2277 de 2022 (art. 96, inc. 2º), primero hasta el 31 de diciembre de 2022 y luego hasta el 31 de diciembre de 2023. Sin embargo, la Corte declaró la inexequibilidad del inciso 2.º del artículo 96 de la Ley 2277 de 2022 mediante la Sentencia C-390 de 2023. La finalidad del PRES era ampliar la capacidad y cobertura de los mecanismos para atender a los deudores afectados por la crisis, por lo que era aplicable a sociedades de economía mixta como SAMA, excluidas del régimen ordinario dispuesto por la Ley 1116 de 2006. El PRES y la validación judicial fueron reglamentados por medio del Decreto 842 de 2020 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y la Resolución 2020-01-286393 de 2020, expedida por la Superintendencia de Sociedades. Luego de desarrollar el procedimiento, con una duración máxima de 3 meses, se preveía la posibilidad de adelantar una validación del acuerdo alcanzado en caso de que los acreedores lo hubiese objetado. Este último procedimiento fue definido con una duración mínima de 20 días. 33 Expediente, archivo: "RE0000350-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-17 00-56-00)", p. 23. 34 Ibid. 35 El párrafo 37 de las consideraciones del Decreto dice lo siguiente: "Que, con el propósito de mejorar la calidad de vida y hacerle frente al problema de escasez de agua que sufre el Departamento de La Guajira, la Nación destinará los dividendos que se decreten a su favor del ejercicio de la empresa en proporción a su participación a hacerle frente a los factores que derivaron en la declaratoria del Estado de cosas inconstitucional por la Corte Constitucional en la Sentencia T -302 del ocho (8) de mayo de 2017". 36 Expediente, archivo: "RE0000350-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-17 00-56-00)", pp. 21 a la 23 y "RE0000350-Conceptos e Intervenciones-(2023-08-19 04-42-33)", p. 52. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------