ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-439/23 Referencia: expediente RE-352 Control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 1270 del 31 de julio de 2023, "Por el cual se adoptan medidas en materia de salud en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el departamento de La Guajira". Magistrado ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo Con el respeto acostumbrado por las providencias de la Sala Plena, presento las razones que me llevan a salvar parcialmente y aclarar mi voto a la Sentencia C-439 de 2023, que declaró inexequible el Decreto Legislativo 1270 de 2023 con efectos retroactivos. Si bien comparto la decisión de declarar inexequible el decreto citado, como consecuencia de la inexequibilidad del Decreto Legislativo 1085 de 2023, que declaró la emergencia económica y social en el departamento de La Guajira, aclaro mi voto porque considero que la Sala (i) incumplió el deber de analizar de manera individual cada una de sus normas; y (ii) no justificó adecuadamente la decisión de acudir a los efectos retroactivos, los cuales deben tener carácter excepcional; además, salvo parcialmente el voto, puesto que (iii) no comparto la decisión en torno al Comité de Emergencia Nutricional y Materna para La Guajira (art. 14, Decreto 1270 de 2023) debió dotarse de efectos diferidos. A continuación, abordo cada uno de estos puntos. La obligación de efectuar un análisis individual de cada norma y los problemas de estudiarlas de manera conjunta §1. Para adelantar el estudio del Decreto Legislativo 1270 de 2023, la Sala Plena comenzó por efectuar una división de sus medidas en dos grandes conjuntos. Medidas estructurales, contenidas en los artículos 1º a 14106, por una parte; y medidas instrumentales, reflejadas en los artículos 13, 16 y 17, y en otras disposiciones aisladas o dispersas en otros artículos107. §2. Esta clasificación esquemática se basó en el considerando 25 de la exposición de motivos del Decreto Legislativo 1270 de 2023, en el que se indica que "para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos se hace necesario adoptar medidas en tres aspectos estructurales en el sector salud: la gobernanza y rectoría, la prestación de servicios de salud y el financiamiento"
108. Una vez las normas fueron incluidas en estos grupos, la Sala Plena estudió, de manera conjunta, las medidas estructurales y concluyó que, precisamente por esa naturaleza, no cumplían el requisito de conexidad, teniendo en cuenta para este examen las razones que dieron lugar a los efectos diferidos de inexequibilidad de la Sentencia C-383 de 2023: "(...) entre las medidas legislativas que adopta el Decreto Legislativo 1270 de 2023 y las razones que justificaron la inexequibilidad diferida del Decreto 1085 de 2023, ordenada en la Sentencia C-383 de 2023, no es posible establecer un vínculo o relación de conexidad directa. Esto es así, por cuanto las medidas legislativas que adopta el decreto que se revisa no tienen por finalidad superar las condiciones de menor disponibilidad de agua en el departamento de La Guajira, derivadas de la conjunción de los cinco eventos climáticos atípicos que amenazan la región, sino que, por el contrario, se trata de medidas legislativas estructurales respecto de un determinado sector y territorio, asunto que no puede ser atendido por medio de una legislación de emergencia, ya que su atención, por medio de la expedición de leyes, es una competencia propia del Congreso de la República". §3. Considero que la división de las medidas del decreto objeto de estudio en dos compartimientos identificados por las etiquetas "estructural" y "coyuntural" no fue acertada. Primero, debido a que el control que realiza la Corte sobre los decretos legislativos es integral, es decir que incluye el estudio de cada una de sus normas. Y, segundo, porque en el párrafo 105 de la sentencia C-439 de 2023 se sostuvo que la Corte Constitucional debía realizar el juicio del decreto, tanto sobre el decreto como en relación con cada una de sus medidas. §4. Esta objeción no se agota en un reproche metodológico. Conduce a dos reflexiones adicionales. El uso de los efectos retroactivos en la decisión adoptada y la vaguedad de la línea que separa lo estructural de lo coyuntural cuando se enfrenta una crisis humanitaria. Los efectos retroactivos de inexequibilidad, como medida excepcional en el control de constitucionalidad §5. Como indiqué al comienzo de este voto particular, la Sala Plena optó por declarar la inexequibilidad de todo el decreto con efectos retroactivos. Así, en la Sentencia C-429 de 2023, la Sala Plena advirtió que ello obedeció a un ejercicio de ponderación, sobre el grado de afectación que conlleva mantener una disposición inconstitucional y, en especial, si esta resulta lesiva de los valores superiores, como el margen de configuración legislativa del Congreso de la República109. §6. Es cierto, en principio, que los efectos retroactivos están sujetos a un examen de ponderación; sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia uniforme de la Corte, (i) la retroactividad es un efecto excepcional y, por lo tanto, debe obedecer a un razonamiento profundo; en el caso objeto de estudio, en cambio, (ii) la argumentación efectuada fue superficial. §7. Así, existe una jurisprudencia reiterada y pacífica, que sostiene que los efectos retroactivos de la inexequibilidad de normas y, especialmente de decretos legislativos (o que los desarrollan) son excepcionales. En diversas sentencias que estudian la constitucionalidad de decretos legislativos, la Corte Constitucional ha declarado su inexequibilidad, con efectos inmediatos110 o diferidos111. Incluso en aquellos casos donde opera la inconstitucionalidad por consecuencia, la Corte Constitucional ha seguido la misma orientación. §8. Esta tendencia se justifica en el impacto que puede implicar para los derechos fundamentales de las personas afectadas por la declaratoria de emergencia y de terceros, así como para el erario. Esta práctica, además, fortalece la seguridad jurídica y la confianza en las actuaciones del Estado, asegurando que se preserve la supremacía de la Constitución de manera efectiva y equilibrada. §9. Por ello, si se procede a declarar una inexequibilidad con efectos retroactivos debe hacerse bajo el criterio de excepcionalidad. Esta decisión debe basarse en una motivación profunda y, por lo tanto, corresponde a la Sala efectuar una ponderación bajo criterios más exigentes, de modo que no se suspendan acciones estatales que, en su momento, hayan constituido situaciones jurídicas o protegido los derechos fundamentales de las personas. §10. En contraste con lo expuesto, en el examen del Decreto 1270 de 2023, considero que la Corte hizo un examen débil en torno a la aplicación de efectos retroactivos y que ese enfoque podría conducir a convertirlos en la regla general. Su examen se basó únicamente en la garantía de la competencia del Congreso y en la posible modificación del Sistema de Salud112. §11. La mayoría no exploró tres aspectos que, en mi criterio, darían solidez a la ponderación, a saber: (i) en casos como la crisis que afronta la población de La Guajira, es difícil hacer una distinción clara entre medidas estructurales y coyunturales pues, dada la gravedad, acrecentada por la crisis climática, las acciones del Estado suelen ir más allá de la urgencia113; (ii) una inexequibilidad retroactiva sin un examen previo de sus efectos en las relaciones jurídicas en curso implica un riesgo para la destinación de recursos, la seguridad jurídica y los derechos de las personas; por lo tanto, (iii) se debía analizar si las medidas adoptadas contaban con una ejecución presupuestal antes de que la Corte Constitucional se pronunciase, o si, por el contrario, ellas solo estaban en una etapa de planeación o estudio. §12. Estos aspectos resultaban muy relevantes para determinar si los efectos retroactivos, de carácter excepcional, eran procedentes o si debía seguirse la regla general de los efectos generales inmediatos de la decisión. §13. A partir de estos criterios de ponderación, considero que la mayoría de la Sala debió establecer si, por ejemplo, (i) en virtud del artículo 13 del Decreto 1270 de 2023114 se habían celebrado contratos bajo la modalidad de contratación directa y se podría poner en riesgo derechos de quienes contrataron con el Estado; (ii) se habían adelantado gestiones para contar con el talento humano, entre ellas su vinculación (art.10115); (iii) se realizaron las debidas asignaciones y destinaciones presupuestales y (iv) existía progreso alguno en la creación, adecuación o modificación de las instituciones previstas en el decreto. Esta ponderación hubiese llevado, probablemente, a un resultado diferente a la declaratoria de inexequibilidad retroactiva y a la confirmación de la regla general, es decir, a otorgar efectos inmediatos o hacia el futuro al pronunciamiento de la Corte. La protección de niñas y niños con riesgo de desnutrición, así como de mujeres gestantes con riesgo de morbilidad materna §14. El artículo 14 del Decreto 1270 de 2023 establecía la creación de un Comité de Emergencia Nutricional y Materna para La Guajira, que realizase seguimiento y reportes sobre la desnutrición y la desnutrición aguda en niñas y niños menores de 5 años, así como sobre la morbilidad materna y mortalidad en mujeres gestantes, y adoptase medidas para garantizar la atención integral de ellos. La Corte, por decisión mayoritaria, decidió declarar inexequible el artículo citado, con efectos retroactivos. §15. No comparto esta determinación. La medida descrita guardaba una relación de conexidad con las justificaciones expuestas por la Sentencia C-383 de 2023 en torno a la declaratoria de inexequibilidad con efectos diferidos del Decreto 1085 de 2023. Como se indicó en dicha sentencia, el suministro de agua potable tiene un efecto en la garantía del derecho a la salud en la población de La Guajira. En especial, debido a la evidencia existente sobre la ausencia de infraestructura en salud adecuada en zonas rurales, donde se encuentra principalmente la población destinataria de esta norma116. Asimismo, porque la Corte Constitucional ya ha indicado que la menor disponibilidad de agua, agravada por efectos climáticos, tiene una estrecha relación con la insatisfacción de necesidades básicas y, por tanto, de derechos fundamentales, como el saneamiento básico, la alimentación, la salud, la educación. §16. Así pues, estas premisas fácticas y normativas, exigían la adopción de una decisión de inexequibilidad con efectos diferidos, con el fin de permitir que el Gobierno nacional atendiera los problemas en materia de suministro de agua y sus efectos en la prestación de salud, especialmente para la población vulnerable y de especial protección, como las niñas y niños o las mujeres gestantes117. §17. En ese sentido, si la Sentencia C-383 de 2023 estimó necesario permitir la acción gubernamental para atender el suministro de agua y la afectación a la salud, la Sala Plena debió considerar la función que cumpliría el Comité de Emergencia Nutricional y Materna en La Guajira pues, según lo previsto en el artículo 14 del Decreto 1270 de 2023, acompañaría los casos de desnutrición y de desnutrición aguda, así como los fenómenos de morbilidad materna y mortalidad. Esta contrastación permitiría responder de manera favorable el examen de conexidad y, por tanto, conducir a una declaratoria de inexequibilidad con efectos diferidos. §18. Para terminar, quisiera proponer una reflexión de fondo, acerca de la responsabilidad del tribunal constitucional en el control de decretos legislativos dictados para hacer frente a una crisis humanitaria. La dicotomía estructural - coyuntural no es siempre clara ni adecuada frente a emergencias humanitarias §19. La situación de vulnerabilidad, desconocimiento directo y amenazas permanentes a los derechos fundamentales que enfrenta la población de La Guajira es de tal magnitud que las medidas por adoptarse para superar el déficit de derechos no pueden clasificarse de manera categórica entre medidas estructurales y coyunturales. §20. En efecto, la propia Corte Constitucional, desde la Sentencia T-302 de 2017 evidenció que las niñas y los niños de La Guajira experimentaban serias dificultades en materia de la prestación del servicio de salud, el acceso a agua potable y el aseguramiento de alimentos en cantidad y calidad necesarias118. Esta situación se podría agravar de manera dramática debido a factores climáticos como el fenómeno de El Niño, la reducción de precipitaciones, el calentamiento global, el incremento de temperatura local y la temporada de ciclones119. §21. En un panorama como el descrito, donde los fenómenos sociales y ambientales se conjugan, los principales afectados son sujetos de especial protección constitucional y la actuación del Estado ha sido errática a lo largo de la historia, las medidas urgentes pueden tornarse estructurales, mientras que las de carácter estructural pueden resultar apropiadas y necesarias para atender problemas acuciantes. En tales escenarios, la institucionalidad debe pensar no solo en lo inmediato, sino en superar el déficit de derechos que vive la población de La Guajira, con participación de las diversas entidades, adecuaciones en la infraestructura y acciones que a corto, mediano y largo plazo. §22. En esa medida, el estudio de la Corte no debió orientarse a establecer si existían medidas estructurales, sino a determinar, frente a cada una de ellas, si su finalidad era evitar una intensificación de la crisis humanitaria por falta de acceso al agua, y un aumento del déficit de atención en salud y alimentación para personas y pueblos de especial protección constitucional. Este enfoque, infortunadamente, no fue acogido por la mayoría, lo que me condujo a suscribir este voto particular. Fecha ut supra DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Mediante los autos de agosto 9 y de septiembre 13 de 2023, el magistrado sustanciador asumió el conocimiento del expediente de la referencia; decretó pruebas; fijó en lista el proceso; dio traslado a la Procuradora General de la Nación; comunicó el inicio del trámite al presidente de la República, al Ministerio de Salud y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, e invitó a participar a varias entidades, organizaciones privadas, expertos y universidades. 2 Publicado en el Diario Oficial n.° 52.473 de julio 31 de 2023. 3 Los artículos 244 de la Constitución y 11 del Decreto 2067 de 1991 disponen que es deber de la Corte Constitucional comunicar "al Presidente de la República o al Presidente del Congreso, según el caso, la iniciación de cualquier proceso que tenga por objeto el examen de constitucionalidad de normas dictadas por ellos". Esta comunicación, que se debe extender en el auto admisorio de la demanda, pretende que las respectivas autoridades rindan su concepto para justificar "la constitucionalidad de las normas sometidas a control" (apartado final del inciso segundo del artículo 11 del Decreto 2067 de 1991), la cual también puede hacerse extensiva "a los organismos o entidades del Estado que hubieren participado en la elaboración o expedición de la norma" (apartado inicial de la norma en cita). 4 El artículo 13 del Decreto 2067 de 1991 faculta al magistrado sustanciador para invitar "a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso" a conceptuar sobre aspectos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo. 5 El artículo 242.1 de la Constitución y, en particular, en relación con el tipo de trámites del asunto, el artículo 37 del Decreto 2067 de 1991, concordante con su artículo 7, reconocen a los ciudadanos el derecho procesal de intervenir en los trámites de constitucionalidad que se surten ante la Corte, con la finalidad de impugnar o defender las normas objeto de revisión. 6 Como se indica en el resolutivo quinto del auto admisorio de la demanda, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 2067 de 2011, el magistrado sustanciador ordenó comunicar el inicio del trámite "al presidente de la República, al Ministerio de Salud y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público". 7 La Universidad de Los Andes (consultorio jurídico de la Facultad de Derecho) informó que no rendiría concepto. 8 De manera extemporánea se presentó la intervención de Gestarsalud (en todo caso, se precisa que, previamente, había presentado su participación en términos de experto invitado). 9 Mediante concepto electrónico del 14 de agosto de 2023. Archivo digital https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=65059 10 Mediante concepto electrónico del 22 de septiembre de 2023. Archivo digital https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=69129 11 Mediante concepto electrónico del 21 de septiembre de 2023. Archivo digital https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=69067 12 Mediante concepto electrónico del 22 de septiembre de 2023. Archivo digital https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=69132 13 Mediante concepto electrónico del 22 de septiembre de 2023. Archivo digital https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=69133 14 Mediante concepto electrónico del 22 de septiembre de 2023. Archivo digital https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=69138 15 Mediante concepto electrónico del 22 de septiembre de 2023. Archivo digital https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=69130 16 Mediante concepto electrónico del 18 de agosto de 2023. Archivo digital https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=65572 17 Mediante concepto electrónico del 23 de agosto de 2023. Archivo digital https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=65980 18 Mediante concepto electrónico del 22 de septiembre de 2023. Archivo digital https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=69131 19 Mediante intervención electrónica del 22 de septiembre de 2023. Archivo digital https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=69180 20 Mediante intervención electrónica del 22 de septiembre de 2023. Archivo digital https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=69124 21 Mediante intervención electrónica del 22 de septiembre de 2023. Archivo digital https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=69136 22 Mediante intervención electrónica del 22 de septiembre de 2023. Archivo digital https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=69134 23 Mediante intervención electrónica del 22 de septiembre de 2023. Archivo digital https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=69137 24 Mediante intervención electrónica del 1 de septiembre de 2023. Archivo digital https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/archivo.php?id=66717 25 Mediante intervención electrónica del 22 de septiembre de 2023. Archivo digital https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=69135 26 Se resalta la Sala que por medio del Auto 2007 de agosto 24 de 2023, la Sala Plena declaró infundado el impedimento manifestado por la Procuradora General de la Nación, Margarita Cabello Blanco, para emitir concepto dentro del Expediente RE-352. 27 Según explica, mediante el Concepto 7247 del 29 de agosto de 2023, solicitó que la Corte Constitucional declarara la inexequibilidad del Decreto 1085 de 2023, mediante el cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en el departamento de La Guajira, porque (i) el Gobierno nacional hizo esta declaratoria "con base en hechos que no son sobrevinientes y pueden ser atendidos por medio de los mecanismos ordinarios existentes en el ordenamiento jurídico"; (ii) "no supera el juicio de subsidiariedad, porque los presupuestos fácticos generales que fundamentan la declaración del estado de emergencia pueden ser atendidos de forma suficiente por medio de mecanismos e instrumentos ordinarios, los cuales no fueron debidamente agotados por el Gobierno Nacional", y (iii) "el Gobierno Nacional tiene a su alcance '(...) los dispositivos de inspección, vigilancia y control que le permiten intervenir para asegurar la debida gestión de los servicios públicos [...] desarrollados en las Leyes 30 de 1992, 142 de 1994, 143 de 1994 y 1949 de 2019". 28 Mediante este decreto, el presidente de la República declaró el "Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira". 29 Estas corresponden a las siguientes cuatro: (i) la suscripción por parte del presidente de la República y todos los ministros, (ii) la expedición en desarrollo del estado de emergencia y durante el término de su vigencia, (iii) la existencia de motivación y (iv) que el decreto de desarrollo no exceda el ámbito territorial de la declaratoria de emergencia. 30 Estos corresponden a los siguientes diez juicios: (i) juicio de finalidad, (ii) juicio de conexidad material (interno y externo), (iii) juicio de motivación suficiente, (iv) juicio de ausencia de arbitrariedad, (v) juicio de intangibilidad, (vi) juicio de no contradicción específica, (vii) juicio de incompatibilidad, (viii) juicio de necesidad (fáctica y jurídica), (ix) juicio de proporcionalidad y (x) juicio de no discriminación. 31 Cfr., en este sentido, en especial, las sentencias C-255 de 2011, C-253 de 2010, C-284 de 2009 y C-030 de 2009. A partir de lo indicado en la Sentencia C-488 de 1995, la Sentencia C-030 de 2009 señala lo siguiente: "la Corte ha subrayado que la inexequibilidad por consecuencia no representa un juicio sobre el contenido de las disposiciones del decreto extraordinario sino un efecto necesario de la inconstitucionalidad de la causa jurídica en que se sustentaba". 32 En este sentido, las sentencias C-297 de 2010, C-253 de 2010, C-252 de 2010 y C-374 de 2010. 33 Estas corresponden a las siguientes cuatro: (i) la suscripción por parte del presidente de la República y todos los ministros, (ii) la expedición en desarrollo del estado de emergencia y durante el término de su vigencia, (iii) la existencia de motivación y (iv) que el decreto de desarrollo no exceda el ámbito territorial de la declaratoria de emergencia. 34 Estos corresponden a los siguientes diez juicios: (i) juicio de finalidad, (ii) juicio de conexidad material (interno y externo), (iii) juicio de motivación suficiente, (iv) juicio de ausencia de arbitrariedad, (v) juicio de intangibilidad, (vi) juicio de no contradicción específica, (vii) juicio de incompatibilidad, (viii) juicio de necesidad (fáctica y jurídica), (ix) juicio de proporcionalidad y (x) juicio de no discriminación. 35 Este título se apoya en las consideraciones de, entre otras, las sentencias C-136 de 2009, C-145 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-226 de 2009, C-911 de 2010, C-223 de 2011, C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-701 de 2015, C-465 de 2017, C-466 de 2017, C-467 de 2017, C-195 de 2020, C-202 de 2020, C-252 de 2020, C-258 de 2020, C-311 de 2020, C-324 de 2020, C-326 de 2020, C-351 de 2020, C-402 de 2020, C-420 de 2020, C-459 de 2020 y C-460 de 2020. Varios de los párrafos corresponden a trascripciones literales de algunas de dichas sentencias. 36 Sentencia C-466 de 2017, que cita, a su vez, la Sentencia C-216 de 2011. 37 Ibid. 38 El carácter reglado, excepcional y limitado se refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución prevé específicas causales para decretar los estados de excepción; (ii) la regulación de los estados de conmoción interior y de emergencia económica, social y ecológica se fundamenta en el principio de temporalidad (precisos términos para su duración) y (iii) la Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por autoridades militares (artículo 213), (b) los derechos humanos no puedan ser limitados (artículo 93) y (c) el derecho internacional humanitario debe ser respetado (artículo 214). 39 El control judicial está a cargo de la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal como lo dispone el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado "[e]jercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción". 40 Sentencia C-216 de 1999. 41 La Corte ha aclarado que el estado de excepción previsto en el artículo 215 puede tener diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que motiven su declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia económica, cuando los hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con la perturbación del orden económico; social, cuando la crisis que origina la declaración se encuentre relacionada con el orden social, y ecológica, cuando sus efectos se proyecten en este último ámbito. En consecuencia, también se podrán combinar las modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de forma simultánea, quedando, a juicio del Presidente de la República, efectuar la correspondiente valoración y plasmarla así en la declaración del estado de excepción. 42 Decreto 333 de 1992. 43 Decreto 680 de 1992. 44 Decretos 1178 de 1994, 195 de 1999, 4580 de 2010, 020 de 2011 y 601 de 2017. El Decreto 020 de 2011 se declaró inexequible mediante la Sentencia C-216 de 2011. 45 Decreto 80 de 1997, declarado inexequible mediante la Sentencia C-122 de 1997. 46 Decreto 2330 de 1998, declarado exequible de manera condicionada mediante la Sentencia C-122 de 1997. 47 Decretos 4333 de 2008 y 4704 de 2008, este último declarado inexequible mediante la Sentencia C-254 de 2009. 48 Decreto 4975 de 2009, declarado inexequible mediante la Sentencia C-252 de 2010. 49 Decretos 2963 de 2010 y 1170 de 2011. 50 Decretos 417 y 637 de 2020. 51 La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-465 de 2017, C-437 de 2017 y C-434 de 2017, entre otras. 52 Ley 137 de 1994. Art. 10. "Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos". 53 Sentencia C-724 de 2015. "Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia". Sentencia C-700 de 2015. El juicio de finalidad "es una exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una finalidad específica y cierta". 54 La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las sentencias C-517 de 2017, C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-437 de 2017 y C-409 de 2017, entre otras. 55 "Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes". 56 "Facultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado". 57 Sentencia C-409 de 2017. "La conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente". En este sentido, ver, también, la Sentencia C-434 de 2017. 58 Sentencia C-724 de 2015. "La conexidad en el control de constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron". En este sentido, ver, también, la sentencia C-701 de 2015. 59 El juicio de motivación suficiente de las medidas ha sido desarrollado por esta Corte en las sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-434 de 2017, C-409 2017, C-241 de 2011, C-227 de 2011, C-224 de 2011 y C-223 de 2011. 60 Sentencia C-466 de 2017. En la providencia se reiteran las consideraciones de las sentencias C-722 de 2015 y C-194 de 2011. 61 Al respecto, en la Sentencia C-753 de 2015, la Corte Constitucional sostuvo que "en el caso de que la medida adoptada no límite derecho alguno resulta menos exigente aunque los considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique". 62 Sobre el juicio de ausencia de arbitrariedad se pueden consultar las sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-434 de 2017, C-409 de 2017, C-241 de 2011, C-227 de 2011 y C-224 de 2011. 63 Sentencia C-466 de 2017, en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723 de 2015 y C-742 de 2015. 64 En este sentido, el artículo 7 de la Ley 137 de 1994 dispone: "Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades". 65 Sentencia C-149 de 2003, reiterada, entre otras, en las sentencias C-224 de 2009, C-241 de 2011 y C-467 de 2017. 66 El juicio de intangibilidad ha sido desarrollado por este tribunal en las sentencias C-517 de 2017, C-468 de 2017, C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-409 de 2017, C-751 de 2015, C-723 de 2015 y C-700 de 2015, entre otras. 67 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-437 de 2017, C-434 de 2017, C-409 de 2017 y C-723 de 2015. 68 Esta corporación se ha referido a este juicio en las sentencias C-466 de 2017, C-434 de 2017, C-136 de 2009, C-409 de 2017 y C-723 de 2015. 69 Sobre el particular se han pronunciado, entre otras, las sentencias C-517 de 2017, C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-465 de 2017, C-437 de 2017, C-409 de 2017 y C-723 de 2015. 70 Sobre el juicio de proporcionalidad es posible consultar las sentencias: C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-227 de 2011, C-225 de 2011, C-911 de 2010, C-224 de 2009, C-145 de 2009 y C-136 de 2009. 71 Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-701 de 2015, C-672 de 2015, C-671 de 2015, C-227 de 2011, C-224 de 2011 y C-136 de 2009. 72 "Artículo
14. No discriminación. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica [...]". 73 Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos "la ley prohibirá toda discriminación". 74 En este sentido, en la Sentencia C-156 de 2011, esta Sala explicó que el juicio de no discriminación pretende hacer efectivo "el principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o filosóficas". 75 Comunicado de prensa 35 de octubre 2 de 2023. 76 Ibid. 77 Ibid. 78 Ibid. 79 Ibid. 80 Ibid. 81 Artículo 1 del Decreto Legislativo 1085 de 2023. 82 El siguiente análisis corresponde a un estudio estructural del decreto que toma en cuanto sus disposiciones y la repuesta a los 43 puntos que planteó el magistrado sustanciador en el auto por medio del cual asumió el conocimiento del Decreto Legislativo 1270 de 2023. Al citado requerimiento dio respuesta el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República mediante escrito de agosto 16 de 2023, remitido por la Secretaría General de la Corte al despacho sustanciador el día 17 de agosto de 2023. Los citados documentos de respuesta se encuentran disponibles en los siguientes vínculos: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=65262 y https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=65263. Sin perjuicio de este análisis, que pretende describir el contenido normativo de la norma objeto de control, es relevante destacar la importancia del Decreto 1953 de 2014, respecto de aquellas medidas que pretenden avanzar en la construcción de un sistema de salud intercultural. 83 En especial, se resalta que esta concertación será "vinculante" "para el conjunto de actores Sistema de Salud para lo pertinente". 84 Esta se deberá coordinar con la secretaría de salud departamental, con las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas, afrodescendientes y Rrom y "demás actores del Sistema de Salud". 85 Según se señala, su creación debe estar fundamentada "sobre la base de un enfoque diferencial y el derecho a la participación" y debe ser el producto de la coordinación con la secretaría de salud departamental, las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas, afrodescendientes y Rrom y "demás actores del Sistema de Salud". 86 Sin perjuicio de lo anterior, "previa solicitud de los prestadores de servicios de salud inscritos en el Registro de Servicios de Salud (REPS)", se otorga competencia a la Secretaría Departamental de Salud de La Guajira para autorizar de manera transitoria "el funcionamiento de los servicios de salud de baja y mediana complejidad, que se requieran para conjurar las causas que dieron origen a la declaratoria de emergencia". Esta competencia se otorga para lo siguiente: "1. Adecuar temporalmente un lugar no destinado a la prestación de servicios de salud, dentro o fuera de sus instalaciones.
2. Reconvertir o adecuar temporalmente un servicio de salud para la prestación de otro servicio no habilitado.
3. Ampliar la capacidad instalada de un servicio de salud habilitado.
4. Prestar servicios en modalidades o complejidades diferentes a las habilitadas.
5. Modificar un servicio para prestar otros servicios de salud no habilitados. El Ministerio de Salud y Protección Social expedirá lineamientos al respecto". 87 En todo caso, "la cantidad, ubicación, tipología, gobernanza y funcionamiento" de los CAPS en los territorios indígenas, afrodescendientes y Rrom serán "concertados" entre el Ministerio de Salud y Protección Social y las respectivas autoridades tradicionales (inciso segundo del artículo 8). 88 En cuanto a su integración, se dispone que deben incluir "de manera interdisciplinaria e interinstitucional agentes de salud propia, promotores, traductores-guías bilingües y otros perfiles comunitarios, auxiliares, técnicos, tecnólogos, profesionales y especialistas para el cuidado integral de la salud de las personas, familias, pueblos y comunidades" y "deberán contar con los medios necesarios y suficientes en términos logísticos, tecnológicos y sociales para adelantar adecuadamente su actividad" (inciso primero del artículo 9). En cuanto a los "promotores", se dispone que se reconocerá "como una ocupación auxiliar del área de la salud y vinculado a los equipos de salud territoriales", para lo cual, de un lado, en coordinación con las autoridades tradicionales indígenas, afrodescendientes y Rrom, "se realizará la nominación y vinculación de líderes y lideresas u otros miembros de la comunidad o pueblo, la formación intercultural y el desarrollo del programa de formación", proceso en el cual contribuirá el Gobierno nacional (parágrafo primero del artículo 10). Finalmente, en los territorios indígenas, afrodescendientes y Rrom se dispone que pueden contar con los demás criterios "que se definan de manera concertada con las Autoridades Tradicionales" (inciso segundo del artículo 9). 89 La primera parte del inciso tercero del artículo 8 precisa que las instituciones prestadoras de servicios de salud indígenas o interculturales que operen en los territorios indígenas, afrodescendientes y Rrom, y que cumplan los requisitos dispuestos por el Ministerio de Salud y Protección Social "se conformen como Centros de Atención Primaria en Salud (CAPS) [, los cuales] tendrán tratamiento de Instituciones de Salud del Estado (ISE) del nivel primario para efectos de su financiación y podrán recibir transferencias". Además, se precisa que la creación de nuevos CAPS "se hará previa evaluación de la necesidad de creación de nueva oferta de servicios, según los parámetros que al efecto establezca el Ministerio de Salud y Protección Social". 90 Está integrado por el Ministerio de Salud y Protección Social, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Instituto Nacional de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud, las secretarías de salud departamental y municipales, las secretarías de educación departamental y municipales, representantes de las Entidades Promotoras de Salud, representantes de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud municipales y departamentales, autoridades tradicionales de los pueblos indígenas, afrodescendientes y Rrom, representantes de la comunidad y demás que sean convocados. 91 Los proyectos de infraestructura, dotación o equipos biomédicos que el Ministerio de Salud y Protección Social determine que son de control especial y los que se financian directamente con recursos del Ministerio de Salud y Protección Social se exceptúan del deber de "estar incluidos en el plan bienal de inversión en salud durante el tiempo que se requiera para conjurar las causas que dieron origen a la declaratoria de emergencia en el departamento de La Guajira" (parágrafo primero del artículo 6). 92 También se precisa que "[l]as transferencias de recursos de los patrimonios autónomos se tendrán como mecanismo de ejecución presupuestal". 93 Finalmente, se señala: "Con cargo a los recursos administrados por los patrimonios autónomos se asumirán los costos en que se incurra para la administración de los recursos, para gastos de operación y para los contratos necesarios para la estructuración, desarrollo e implementación de los proyectos viabilizados que cuenten como mínimo con financiación o cofinanciación de recursos del Presupuesto General de la Nación". 94 Se otorga competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para determinar las variables requeridas para definir este valor, el cual se "ajustará en el giro a los prestadores de servicios de salud dependiendo de la garantía de la oferta de servicios" (inciso tercero del artículo 11). 95 Para los citados efectos, de un lado, se autoriza a las entidades territoriales a devolver los citados saldos cuando no "puedan ser ejecutados" por estas y, de otro, se atribuye al Ministerio de Salud y Protección Social competencia para determinar "cuáles recursos se considera que no han podido ser ejecutados". 96 El artículo también dispone que la Adres informará a las EPS, prestadores y proveedores de servicios y tecnologías en salud, los valores reconocidos, y para el caso de la atención primaria en salud, informará los valores a reconocer (inciso segundo). 97 Comunicado de prensa 35 de octubre 2 de 2023. 98 En este sentido, según precisó el Ministerio de Salud y Protección Social en el concepto allegado al expediente, el decreto adopta una serie de medidas orientadas a conjurar la crisis en el departamento de La Guajira e impedir la extensión de sus efectos en tres aspectos estructurales: la gobernanza y rectoría, la prestación de servicios de salud y el financiamiento. 99 Comunicado de prensa 35 de octubre 2 de 2023. 100 En el sentido de que el decreto pretende reestructurar el esquema de salud en el departamento de La Guajira se pronunciaron los ciudadanos Luis Guillermo Guerrero Pérez y Juan Carlos Esguerra Portocarrero. El primero indicó, entre otras, que las medidas orientadas a poner en marcha el nuevo modelo de salud no están orientadas de manera directa, cierta y específica a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos. También precisó que sus medidas tampoco "se orientan a atender las circunstancias sobrevinientes de agravamiento de la crisis humanitaria enunciadas en el Decreto 1085 de 2023". Para el interviniente, "lo que se busca no es tanto atender los efectos sobrevinientes que sobre el sector salud puede ocasionar el agravamiento de la crisis humanitaria atribuible a factores climáticos, sino dar respuesta a las que el Gobierno considera son causas estructurales de la crisis, mediante un cambio de modelo de atención en salud". El segundo ciudadano afirmó que las medidas que adopta el decreto en el sector salud son estructurales, no están directa ni específicamente orientadas a conjurar la crisis ni a impedir la extensión de sus efectos y no guardan relación con el fundamento fáctico del decreto que declaró la emergencia. 101 En este mismo sentido se pronunció Acemi: existe "el riesgo de que, a través de los estados de excepción, se pretenda implementar reformas legislativas que incluso hacen curso en el Congreso de la República, intentando así desconocer el principio democrático, o que el incumplimiento de órdenes impartidas por la Corte Constitucional en sentencias estructurales le permita al Gobierno Nacional como sujeto pasivo de las órdenes, decretar estados de excepción sin que en el seguimiento a las órdenes, dicha Corporación haya establecido la insuficiencia de los medos ordinarios". 102 Sentencia C-293 de 2020. En esta providencia, la Corte otorgó efectos retroactivos a la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 1 a 8 del Decreto Legislativo 568 de 2020, "por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020". 103 Sentencia C-049 de 2022, que reitera lo indicado en la Sentencia C-030 de 2019. 104 Estas corresponden a las siguientes cuatro: (i) la suscripción por parte del presidente de la República y todos los ministros, (ii) la expedición en desarrollo del estado de emergencia y durante el término de su vigencia, (iii) la existencia de motivación y (iv) que el decreto de desarrollo no exceda el ámbito territorial de la declaratoria de emergencia. 105 Estos corresponden a los siguientes diez juicios: (i) juicio de finalidad, (ii) juicio de conexidad material (interno y externo), (iii) juicio de motivación suficiente, (iv) juicio de ausencia de arbitrariedad, (v) juicio de intangibilidad, (vi) juicio de no contradicción específica, (vii) juicio de incompatibilidad, (viii) juicio de necesidad (fáctica y jurídica), (ix) juicio de proporcionalidad y (x) juicio de no discriminación. 106 La Sala Plena entendió que dichos artículos debían agruparse bajo las tres categorías estructurales previstas en los considerandos del Decreto 1270 de 2023, a saber, la gobernanza y rectoría, la prestación de servicios de salud y el financiamiento. Así, los artículos 1, 2, 3 (parcial), 4 y 15 del Decreto buscarían atender las situaciones propias de la gobernanza y rectoría, a través de medidas sobre la dirección y coordinación del sector salud en el Departamento de la Guajira, el ejercicio de la inspección vigilancia y control a cargo de la Superintendencia de Salud, y la formulación, adopción e implementación del modelo de salud propio e intercultural. Los artículos 3 (parcial), 5 (parcial), 6 (parcial), 7 (parcial), 8 (parcial), 9, 10 y 14 abordarían los aspectos relativos a la prestación de servicios de salud, mediante (i) la transformación, reorganización o adecuación administrativa de los actores del sistema de salud, (ii) la operación para asegurar la gestión de un modelo de salud propio e intercultural, (iii) la creación de la red integral e integrada territorial e intercultural, (iv) los centros de atención primaria (CAP), (v) los equipos de salud territoriales resolutivos, (vi) la transformación de las empresas sociales del Estado en Instituciones de Salud del Estado (ISE) y (vii) la creación del Comité de Emergencia Nutricional y Materna para la Guajira. Los artículos 5 (parcial), 6 (parcial), 7 (parcial), 8 (parcial), 11 y 12 establecerían medidas para atender el financiamiento del sector salud, tales como las operaciones de empréstito o donaciones de organismos multilaterales, el incremento de la unidad de pago por capitación (UPC), la financiación de las ISE y los CAP, la transferencia de recursos, la coordinación con el ADRES, entre otros. 107 Para la Sala Plena, algunas disposiciones contenidas en los artículos 1, 3, 5, 7, 8, 11, 13 y 16 deben entenderse como instrumentales, pues contemplaban medidas para materializar los aspectos instrumentales, como habilitar la contratación directa para adquirir bienes, servicios e infraestructura, y atribuir facultades al Ministerio de Salud y Protección Social para reglamentar el Decreto 1270 de 2023 y expedir normas necesarias para garantizar lo previsto en él. Mientras que el artículo 17 sólo contempla la regla de vigencia. 108 Sentencia C-439 de 2023. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, consideraciones 141 y 142. 109 Sentencia C-439 de 2023, consideración
189. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 110 Sentencias C-122 de 1997. MM.PP. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz; C-254 de 2009. M. P. Nilson Pinilla Pinilla y C-216 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 111 Sentencia C-252 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 112 Sentencia C-439 de 2023. "En el presente asunto, salvo una precisión en materia contractual, es proporcional otorgar efectos retroactivos a la declaratoria de inexequibilidad ya que, de un lado, como se indicó, la adopción del decreto legislativo desconoció de manera evidente la competencia del Congreso de la República, y, por tanto, el principio de separación de poderes, al ordenar, mediante el ejercicio de una facultad extraordinaria, una modificación estructural e integral del sistema de salud en el departamento de La Guajira. De otro lado, es posible que varias de las medidas legislativas que integran el decreto se hubiesen materializado en detrimento de aquella ordenación constitucional, aspecto que no sería posible conjurar con los efectos hacia el futuro de la decisión de inexequibilidad". 113 Es por ello por lo que el artículo 215 inciso 6 de la Constitución Política prevé que el Congreso puede adoptar una medida excepcional como ordinaria. 114 Decreto 1270 de 2023, "ARTÍCULO
13. Modalidad de contratación directa para la adquisición de bienes, servicios e infraestructura en salud. Durante el término de seis (06) meses contados a partir de la vigencia del presente decreto, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES- y el Instituto Nacional de Salud - INS-, podrán contratar a través de la modalidad de Contratación Directa cualquier tipo de bienes, servicios y/o infraestructura en salud, cualquiera sea su monto, requeridos para superar las causas que dieron origen a la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Gobierno Nacional. // PARÁGRAFO. Las restricciones en materia contractual y de convenios interadministrativos contenidas en la Ley 996 de 2005 no aplicarán para el desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo". 115 Decreto 1270 de 2023, "ARTÍCULO
10. Disponibilidad y distribución del talento humano en salud para la atención de la emergencia en el Departamento de La Guajira. El Ministerio de Salud y Protección Social, en coordinación con las Secretarías de Salud del departamento, realizará la planificación y gestión del talento humano en salud de acuerdo con las características, prioridades y necesidades del territorio". 116 Sentencia C-383 de 2023. MM.PP. Diana Fajardo Rivera y José Fernando Reyes Cuartas, consideración
254. AV. Jorge Enrique Ibáñez Najar. AV. Alejandro Linares Cantillo. AV. Paola Meneses Mosquera. SV. Natalia Ángel Cabo. SV. Juan Carlos Cortés. SV. Cristina Pardo Schlesinger. 117 Ibidem. 118 Sentencia T-302 de 2017. M.P. (E) Aquiles Arrieta Gómez. 119 Sentencia C-383 de 2023. MM.PP. Diana Fajardo Rivera y José Fernando Reyes Cuartas. SV. Natalia Ángel Cabo. SV. Juan Carlos Cortés González. SV. Cristina Pardo Schlesinger. AV. Jorge Enrique Ibáñez Najar. AV. Alejandro Linares Cantillo. AV. Paola Andrea Meneses Mosquera. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------