Aclaración de voto a la Sentencia C-427 96AUDIENCIA PUBLICA EN JUSTICIA REGIONAL-Necesidad PROCEDIMIENTO EN JUSTICIA REGIONAL-Restricción de derechos (Aclaración de voto)La oportunidad restrictiva prevista para el debate probatorio que trae el procedimiento sustitutivo del artículo demandado, no es comparable con la amplitud que para dicho debate existe a instancia de la audiencia publica. Los períodos, como oportunidades para solicitar y practicar pruebas, son además muy restringidos en un momento en el cual se tomará una decisión definitiva por parte del juez. En la justicia ordinaria, la audiencia pública, como confluencia de elementos de juicio allegados durante todo el proceso, representa una oportunidad para subsanar errores procesales y situaciones de indefensión. En un procedimiento restringido, como el que se analiza, ello se hace en extremo difícil. Siendo especialmente problemático, en tanto éste tiene lugar en un contexto general de restricción de garantías, como es el caso de la justicia regional. La exclusión, en sí misma de la audiencia dentro del discurrir procesal imposibilita, lógicamente, la inmediación del juez y el procesado. La justicia penal particular que se estudia, radica en que ella se encuentra dirigida a procesar sindicados de alta peligrosidad que presupone una especie de mensaje anterior a toda investigación misma, acerca de la personalidad del acusado. Por ello, la exposición de las condiciones subjetivas de dicha personalidad, adquiere un significado de particular importancia en el marco global del derecho de defensa. PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Capacidad verbal del procesado (Aclaración de voto)Encontrándose la oralidad ligada al principio de culpabilidad y siendo rescatada ésta en el horizonte de la dignidad, debe concluirse que aquel principio de la oralidad se halla ligado igualmente a la dignidad de la persona humana. La audiencia pública como expresión de la oralidad, no sólo constituye un elemento integrante del debido proceso, sino que participa de la anterior deducción. Así, la palabra es defensa; la palabra es dignidad. Restringirla, restringir la opción verbal, el debate verbalizado; transformarlo en una instancia escrita como lo hace escuetamente el artículo demandado, entraña el riesgo de prohijar en la práctica el silencio..., el silencio escrito.AUDIENCIA PUBLICA EN DEBIDO PROCESO PENAL-Elemento integrante para el sindicado (Aclaración de voto)La audiencia es un elemento integrante del debido proceso en materia penal, por cuanto ella se encuentra íntimamente ligada a la publicidad del juicio, al principio de contradicción, a la inmediación de la prueba y de todo el proceso; además de constituir una posibilidad de control ciudadano al desarrollo transparente de los procesos penales. Sin embargo, la audiencia pública, en todos los elementos que la componen, como es el caso del acceso a ella del público o de los medios, no constituye parte integrante del núcleo esencial del debido proceso: existen elementos que la estructuran que pueden ser eventualmente restringidos. Exclusión que no se predica en relación con los procesados. Respecto de ellos, los principios que se articulan en la audiencia pública y que poseen un marco de referencia constitucional, se ligan al núcleo esencial del debido proceso. Es pues posible restringir algunos aspectos de la publicidad del juicio, y por consiguiente limitar el alcance de la audiencia en aquello que no afecte el núcleo esencial del debido proceso en relación con el sindicado. JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN PROCEDIMIENTO DE JUSTICIA REGIONAL-Supresión de audiencia AUDIENCIA PUBLICA EN JUSTICIA REGIONAL-Inexistencia vulnera derechos (Aclaración de voto)La supresión de la audiencia y su reemplazo por un trámite especial, es una medida adecuada para proteger la seguridad de funcionarios judiciales y testigos, por cuanto reduce los riesgos de ser descubierta su identidad reservada. Sin embargo, la medida no es estrictamente necesaria, por cuanto existen instrumentos técnicos alternativos que permiten la realización de la audiencia, sin afectar la reserva de identidad en estos ámbitos. La audiencia pública, celebrada con medios técnicos que la hagan plausible, no constituye una excepción; es también una instancia procesal que puede ser ventilada a través de medios ideados para ello. La medida es desproporcionada stricto sensu, pues afecta el contenido esencial del debido proceso, por cuanto el trámite especial no se limita a restringir la publicidad de la audiencia, sino que la suprime totalmente, cuando los pactos internacionales de derechos y la Constitución únicamente admiten limitaciones parciales al acceso del público y la prensa a los juicios. Las dos finalidades intrínsecas a la audiencia, no pueden ser alcanzadas a través del proceso sustitutivo establecido por el artículo demandado. Tanto en aquello que concierne al régimen probatorio, como en lo relacionado con el acercamiento del juez a la personalidad del sindicado, el procedimiento sustitutivo no alcanza a propiciar su logro. El escueto procedimiento alternativo, apenas representa un modo de culminar la etapa de juzgamiento, sin que a través suyo sea posible remediar fallas procesales anteriores. El problema central de la discusión es el costo a nivel de garantías constitucionales que representa la inexistencia de la audiencia pública en la justicia regional.Consideramos los suscritos magistrados, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, dentro de los cuales se encuentra incluso quien es ponente de la presente providencia, no obstante compartir la parte motiva y resolutiva de la misma, de gran importancia aclarar aspectos centrales en relación con el tema del cual ella se ocupa: la audiencia pública en el proceso penal. Teniendo en cuenta la importancia que para la seguridad jurídica tiene la noción de cosa juzgada constitucional, asumimos la decisión adoptada por esta Corporación. Sin embargo, como decimos, la trascendencia del tema, su relevancia constitucional y, el hecho mismo de existir salvamento de voto respecto de la sentencia previa No. C-093 93 en función de la cual la Corte ha aplicado la teoría de la cosa juzgada material, hacen preciso dejar nuestra constancia respecto de las implicaciones negativas que genera la exclusión de la audiencia pública en el marco de la justicia regional. Uno de los magistrados que firma esta aclaración, suscribió también en su momento el salvamento de voto; de la misma forma, otro de sus Magistrados que suscriben este documento hizo aclaración de voto a la sentencia referida.No compartimos la posición de la Corte Constitucional en la sentencia No. 093 93, en la cual no se juzga la figura de la audiencia pública como parte integrante del debido proceso. En ella se descarta como parte constitutiva de aquel derecho fundamental, la audiencia pública en la totalidad de los elementos que la componen. Es decir, no se acepta que alguno de sus elementos sí haga parte de ese derecho fundamental al debido proceso. A nuestro juicio empero, y como se explicará en la presente aclaración de voto, si bien existen elementos de aquella institución procesal que pueden ser limitados, por el contrario, aquellos que constituyen principios rectores del procedimiento penal, que poseen un claro marco de referencia constitucional y que encuentran ese marco también en los instrumentos internacionales -sobre todo en relación concreta con el sindicado dentro de un proceso penal- sí constituyen parte integrante del debido proceso y su restricción causa, por esa razón, una violación del mismo. De allí el porqué de esta aclaración. De la misma forma, nuestra posición se fundamenta en el análisis y el sopesamiento de aquellas circunstancias que en su momento confluyeron para que el legislador adoptara medidas concretas en beneficio de la seguridad de los jueces y otros intervinientes en el proceso penal. Ello fue aceptado en ese momento preciso; no obstante, y como se explicará, en tanto se afectan principios fundamentales, y ello entraña costos negativos concretos para la propia administración de justicia, consideramos que con los recursos técnicos viables hoy, y que son confirmados además por la experiencia, es posible preservar la seguridad de los jueces y demás intervinientes en el proceso, sin el desconocimiento del derecho de defensa y del debido proceso. Si es posible su protección, no aparece hoy del todo razonable la disposición normativa que excluye la audiencia pública en la justicia regional. Ahora bien, para desarrollar coherentemente la presente aclaración, es necesario iniciar el análisis de las implicaciones -en su sentido más general -de aquellas decisiones previas de la Corte Constitucional en relación con la justicia regional.
1. Justicia Regional y Debido Proceso.En efecto, en ocasiones anteriores, la Corte ha estudiado figuras que componen la justicia regional y, sobre todo, ha evaluado el concepto mismo de este modelo de justicia, que ha sido llamado igualmente "Justicia sin Rostro". Ha sido claro y lo es hoy para nosotros, la confluencia de graves circunstancias de violencia que se han concretado en la intimidación de los jueces y, con ellos, en la amenaza a otros funcionarios estatales que ejercen la función de justicia penal. Sobre todo cuando dicha función actúa frente a delitos de especial magnitud. Bajo este supuesto, bajo el reconocimiento de aquellas circunstancias especiales de violencia e intimidación que generaron en su momento medidas específicas para proteger a los funcionarios judiciales y, con ellos, a otros intervinientes en el proceso penal, la Corte Constitucional ha reconocido el sentido que subyace y alimenta este modelo de justicia especial. En un pronunciamiento central que hizo la Corte al respecto, declaró exequibles los artículos 158 y 293 del Decreto 2700 de 1991, normas que restringen la identidad de jueces y testigos.La constitucionalidad de la reserva de la identidad de jueces ha sido aceptada igualmente en fallos posteriores. Es el caso de la sentencia No. C-150 93 que declaró exequibles varios artículos del Código de Procedimiento Penal que regulan esta materia. De la misma forma, en la sentencia C-093 93, se aceptó la reserva de identidad de jueces y de fiscales igualmente, y la imposibilidad para estos funcionarios de ser recusados. Todo ello, como se ha expuesto, dentro del sentido general de la justicia regional. Así lo sintetiza la providencia No C-150 93:"Se trata de expresiones normativas fundadas en la idea de rodear de garantías y seguridades a los jueces, funcionarios y empleados de la Rama Judicial del poder público, para ser efectivas sus decisiones, con miras a la necesidad de fortalecer la acción de los organismos judiciales en las labores de investigación, acusación y juzgamiento, en un ámbito especial de las modalidades criminales contemporáneas, en la que están de por medio grandes poderes de organización y financiación, que denotan propósitos conscientes de ataques sistemáticos a la vida e integridad de los funcionarios judiciales y de sus familias, lo mismo que a los testigos y colaboradores eficaces de la administración de justicia y a los miembros de la fuerza pública, que colaboran en el ejercicio de las funciones de policía judicial".Sin embargo, desde la primera providencia, la Corte ha establecido importantes limitaciones a las figuras declaradas como exequibles. Esta Corporación ha sopesado la necesidad de protección de jueces, fiscales y testigos, con el respeto efectivo del debido proceso. En la parte motiva de las providencias, la Corte ha expuesto como límite y restricción a las figuras aceptadas, el ejercicio verdadero del derecho de defensa; ha hecho hincapié especialmente, siendo ello relevante para el caso en estudio, en el principio de contradicción. No ha existido pues una aceptación incondicional de la justicia regional: frente a ella, el núcleo general del debido proceso ha constituido una preocupación, en tanto límite, para el juez constitucional. En la misma providencia inmediatamente citada C-150 93, una vez expuesta la necesidad de un replanteamiento de la función de justicia para afrontar graves amenazas, señala la Corte, que no obstante, dicho "replanteamiento presupone el celoso cuidado que exigen los derechos fundamentales de las personas". De la misma forma, sostiene esta Corporación por ejemplo, en relación con los testigos secretos, que el desconocimiento de su identidad por parte del sindicado, no afecta significativamente "su defensa mientras goce de todas las posibilidades de controvertir las pruebas que se esgrimen en su contra y de hacer valer aquellas que lo favorecen, en lo cual radica el núcleo esencial del derecho al debido proceso en lo relativo al régimen probatorio"Así mismo, la Corte, en fallo posterior, consideró que condenar a un procesado exclusivamente con base en testigos secretos, es contrario a la Carta Política. Rescatando con ello, aun en procedimientos con grandes restricciones, el valor de los principios de publicidad y del contradictorio. Señaló en su momento esta Corporación:"Admitir que se pueda condenar con fundamento únicamente con testimonios de personas de identidad reservada, sería desconocer la Constitución Política, cuyo artículo 29 reconoce el derecho fundamental de toda persona a un "debido proceso", tanto en las actuaciones administrativas como judiciales. Se vulneraría el debido proceso, toda vez que, se desconocería el derecho de toda persona a controvertir las pruebas que se presenten en su contra, en atención a que sin conocer al declarante que lo inculpa y consecuencialmente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que percibió los hechos, no puede contradecir la respectiva declaración". Así entonces, la Corte Constitucional ha aceptado el sentido, la razón de fondo que subyace a la Justicia regional, pero ha sopesado y evaluado siempre sus contenidos: la manera cómo aquella justicia penal particular se concreta.Ahora bien, para el juez constitucional, no constituye ello tan sólo una posibilidad, sino que hace parte del sentido mismo de su tarea, el revisar los contenidos de verdad -el sustrato axiológico que les subyace- de los decretos excepcionales que crean figuras sustantivas o que introducen estatutos procesales especiales paralelos a los ordinarios. Dichos decretos constituyen, como se sabe, el origen de las figuras que le dan contenido hoy a la justicia regional. Ese origen les otorga de suyo a dichas figuras un carácter complejo que no lo deja de ser por el paso del tiempo; al contrario, es el tiempo, en cuanto elemento inescindible de la lógica de la excepción y de la emergencia; en cuanto presupuesto de valoración del legislador excepcional de aquellas circunstancias que a su juicio exigen las medidas excepcionales, es el tiempo justamente el que invita a una evaluación seria y detenida de dichas medidas por parte del juez constitucional: el sentido del tiempo al momento de la emergencia, no se proyecta indefinidamente y sin examen. Ello equivaldría a establecer como permanente y sin reflexión, aquello que se definió en su momento como transitorio. Este es un punto central del tema en discusión; y lo es incluso en relación concreta con la norma que excluye la audiencia pública en la justicia regional, pues ella, hoy suscita serios interrogantes en relación con su constitucionalidad, luego de un período importante de vigencia. El tiempo ha sido, por lo demás, consustancial a éste modelo de justicia especial: en razón a ser reconocida desde el principio la problematicidad inherente a toda la justicia regional -más aún en virtud del tránsito constitucional- se estableció para la misma una vigencia temporal limitada.Además de todo lo anterior, no puede pasar inadvertido para el juez constitucional, el hecho de tratarse de disposiciones a las cuales subyace un profundo caos normativo; caos que, con independencia de ser hoy una gran mayoría de dichas normas legislación permanente, en todo caso ellas se convierten en fuente de extrema inseguridad jurídica. Es el caso concreto del precepto normativo que sirvió de base para la configuración de la cosa juzgada material constitucional. Se trata de un parágrafo de un artículo con múltiples numerales, todos ellos con muy complejas reglas procedimentales de competencia. Todo el artículo se encuentra modificado por un decreto de estado de sitio, que es a su vez modificado -con muy poco tiempo de diferencia- por otro decreto de carácter excepcional. Finalmente, esta sucesión de preceptos, es adoptada por un nuevo decreto que les otorga carácter permanente.Huelga aclarar la extrema dificultad que subyace a la comunidad jurídica para reconocer verdaderamente qué preceptos se aplican, cuáles se hallan en realidad vigentes, cuáles modificaron a cuáles, qué norma se refiere a qué tipo de actor especial. Ello es un fenómeno que posee implicaciones directas sobre la seguridad jurídica y representa un problema fundamental que aqueja en conjunto a toda la justicia regional. Es ello de gran importancia en este escrito, pues justamente es la necesidad de preservar la seguridad jurídica, el motivo central de nuestra aceptación de la sentencia respecto de la cual aclaramos nuestro voto.El escueto pragmatismo en la adopción de figuras penales sustantivas y procedimentales por parte del legislador de excepción, ha obedecido sin duda a la dinámica dramática de la violencia, y al surgimiento de modelos delincuenciales extraordinariamente desestabilizadores. Sin embargo, el resultado final del pragmatismo en el tiempo, es la ambigüedad, la superposición y confusión de decretos, artículos, numerales, parágrafos... entre sí. Es un desconcierto general que además le resta capacidad operativa al sistema del derecho mismo y que lo afecta, no sólo en el ámbito de la justicia regional especial, sino en el marco general de toda la función de justicia penal. Aclarado lo anterior, es menester adelantar ahora un análisis detallado de lo qué es y significa la audiencia pública en la legislación procesal penal y su comparación, una vez se estudien los principios que a dicha institución le dan sentido, con el trámite sustitutivo de la misma, previsto por el artículo 457 de la legislación procesal.
2. De la institución procesal de la audiencia pública en el procedimiento penal colombiano El libro III de nuestra legislación procesal penal abre la etapa de juicio. El artículo 444 dispone que,"Con la ejecutoria de la resolución de acusación, adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento. A partir de este momento, el fiscal adquiere la calidad de sujeto procesal y pierde la dirección de la investigación".Inmediatamente, el artículo 445 establece la presunción de inocencia. Esta se ha proyectado en el tiempo y adquiere en este momento, ad portas de la sentencia definitiva, un relieve especial: se asegura la inocencia del procesado hasta tanto ella no sea desvirtuada por una decisión final. Seguidamente, el artículo 446 dispone la preparación de la audiencia Pública. Dice en efecto la norma:"Al día siguiente de recibido el proceso, previa constancia secretarial, el expediente quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de treinta días hábiles, para preparar la audiencia pública, solicitar las nulidades que se hayan originado en la etapa de instrucción que no se hayan resuelto y las pruebas que sean conducentes".Luego, en el artículo 447, se fija fecha para la audiencia, mientras que el artículo 448 prevé la práctica de pruebas que habrá de adelantarse dentro de la misma, salvo casos excepcionales, por un período señalado. Establece la norma que en todo caso, las pruebas deberán "ser solicitadas y practicadas antes de que finalice la audiencia pública". En seguida, el artículo 449 dispone la celebración de la audiencia pública. Como se observa, todo el discurrir procesal desde el momento en que culmina la etapa de investigación y se inicia la de juzgamiento, se halla encaminado hacia la celebración de la audiencia pública.Ella constituye un verdadero "telos", un fin último de la etapa de juzgamiento. No es un mero hecho procesal. La audiencia es el acto a través del cual la autoridad judicial, en función del juzgamiento, oye a las partes y evalúa las pruebas. Se trata de un auténtico medio de comunicación entre las partes y el juez: representa una ocasión procesal decisiva para adoptar pruebas e invocar las razones ante esa autoridad judicial. De allí, el por qué sea lo público su esencia. La publicidad le da sentido a la audiencia y, con aquella, la oralidad, la exposición de razones orales frente al juez... el ser oído el procesado por aquel. Ella representa además un marco general de confluencia de todos los elementos que le han dado vida al proceso, que han sido relevantes en él. La palabra Audiencia viene del latín audientia, que significa el acto de oír los soberanos u otras autoridades a las personas que exponen, reclaman o solicitan alguna cosa. Así lo establece el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal:"Llegado el día y la hora para la vista pública, se dará lectura a la resolución de acusación y a las demás piezas del proceso que soliciten las partes o que el juez considere necesarias.Acto seguido, el juez interrogará personalmente al sindicado acerca del hecho y sobre todo aquello que conduzca a revelar su personalidad. Los sujetos procesales podrán interrogar al sindicado, e inmediatamente se procederá a la práctica de las pruebas, de lo cual se dejará constancia en acta, pudiendo utilizarse los medios mecánicos autorizados en este código".Así lo ha reconocido, por su parte, la jurisprudencia penal. A propósito de la intervención de las partes procesales dentro de audiencia, ha dicho en efecto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: "El proceso, como siempre se ha sostenido, es fundamentalmente dialéctico, porque en su desarrollo siempre se hayan posiciones encontradas que imponen a las partes un ejercicio intelectual de argumentos y contra argumentos y ejercer con la mayor amplitud los derechos de contradicción y de interposición de recursos bien para oponerse a las argumentaciones de las otras partes o para contraprobar lo que estas hayan probado o para manifestar la discrepancia con las decisiones judiciales.La Sala entiende que el derecho a la interpelación surge claro de las preceptivas constitucional y legal que consagran el derecho a un debido proceso, en igualdad de circunstancias para todas las partes, institucionalizando como un proceso público, de partes, contradictorio, que tiene como finalidad fundamental hacer realidad el derecho penal. Con ello se quiere afirmar que su objetivo es la obtención de la justicia real, en el sentido de que en la medida de lo posible la decisión del juez debe coincidir con la realidad de los hechos tal como estos acontecieron".3. Audiencia Pública y Debido Proceso. Del artículo 449 se derivan los siguientes principios consustanciales a la institución procesal de la audiencia pública:
1) Del contradictorio. Este constituye un principio rector y guía de todo el "desarrollo del proceso" (art.7 C.P.P). Representa el principio de contradicción, la posibilidad del interrogatorio de las partes al procesado, la idea de debate y discusión, la opción abierta de contestación para el sindicado: en la audiencia pública es siempre posible la interpelación.Un aspecto central del proceso como búsqueda de la verdad es la duda permanente. La duda del juez es inherente al propósito de verdad, surgiendo aquella del debate, del principio de contradicción. Ello se origina en el más claro sentido del proceso como duelo institucionalizado. Sobre el principio de contradicción y cómo en él subyace igualmente el principio de la oralidad; ha señalado la Corte Constitucional en la providencia reseñada: "la investigación y el descubrimiento de la verdad suponen la puesta en tela de juicio de los elementos fácticos y normativos que ingresen al proceso y, en consecuencia, presuponen el debate y la confrontación entre las diferentes versiones y partes (...) El principio de contradicción (C.P.P. art.7) es el fundamento de la realización del principio de defensa (C.P.P. art. 1 inc. 1) y, éste a su vez, es condición necesaria para la efectividad del debido proceso (C.P.P. art. 1)".De la misma forma, en otra decisión también citada, en la cual se declaran exequibles figuras de la justicia regional, la Corte preserva sin embargo y en todo caso, el valor del principio de contradicción -esta vez en la investigación previa-. Como se anotó, la Corte consideró que la condena con fundamento exclusivo de personas con identidad reservada, viola el debido proceso. Valga citar de nuevo la providencia al respecto:"Admitir que se pueda condenar con fundamento únicamente con testimonios de personas de identidad reservada, sería desconocer la Constitución Política, cuyo artículo 29 reconoce el derecho fundamental de toda persona a un "debido proceso", tanto en las actuaciones administrativas como judiciales. Se vulneraría el debido proceso, toda vez que, se desconocería el derecho de toda persona a controvertir las pruebas que se presenten en su contra, en atención a que sin conocer al declarante que lo inculpa y consecuencialmente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que percibió los hechos, no puede contradecir la respectiva declaración".
2) Publicidad. Es un principio de exigencia constitucional. El artículo 29 de la Carta Política, al consagrar el debido proceso, establece que el sindicado tiene derecho a "un juicio público y sin dilaciones injustificadas". La norma constituye a su vez el fundamento constitucional del primer principio rector que informa todo la legislación procesal penal colombiana y que garantiza en su forma más genérica, el debido proceso. Es un principio que se liga inescindiblemente al principio del contradictorio, y que le confiere sentido al principio de la oralidad. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la confluencia de estos principios en el marco general de la audiencia pública. A propósito del sentido general de la intervención de las partes dentro de ella, señala dicha Corporación: "lo esencial del derecho probatorio radica en la aducción de la prueba y la publicidad y la contradicción de ésta". De otra parte, la imbricación de principios rectores que encuentran en la Carta Política su marco constitucional de referencia, informan todas las figuras procesales del procedimiento penal y su transcurso en el tiempo. Así lo aclara el artículo 22 de la legislación procesal: "las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación".
3) Oralidad. Constituye, como se ampliará en su momento, la capacidad verbal del acusado y con él de otros intervinientes en el proceso; supone el sentido general y fundamental de la discursividad en el marco del duelo procesal. La oralidad, como elemento inmanente a la noción de proceso penal, encuentra su fundamento y se deriva de él, en el principio de publicidad. Así lo consagra por lo demás, la normatividad internacional. En efecto, como será estudiado, tanto en el sistema europeo de protección de derechos humanos, como en el sistema interamericano, confluyen estos dos principios de manera inescindible.
4) Inmediación. Es un concepto más amplio de aquél de la inmediación de la prueba: la inmediación de ésta se haya contenida por él. Es natural, que en un juicio en el cual confluyen la contradicción, la publicidad y la oralidad, se cumpla la regla de la inmediación procesal. Es un principio del cual se derivan tres consecuencias claras: En primer lugar, supone la presencia insustituible e indelegable del juez como supremo director de la audiencia pública (art. 453 C.P.P.). Significa este principio el contacto real y personal del juez con todos los elementos que serán relevantes para la decisión final. En segundo lugar, indica que abierto el juicio oral, en el plenario de la audiencia pública, ésta se debe llevar a cabo hasta su conclusión. Por esa razón la audiencia constituye una etapa procesal definitiva.En tercer lugar, siendo éste un aspecto esencial en el caso en estudio, el principio de la inmediación procesal presupone el contacto, la intermediación, el acercamiento real del juez con el sindicado. Así lo informa el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal, al prever que el juez interrogará al "sindicado acerca del hecho y sobre todo aquello que conduzca a revelar su personalidad".Del análisis anterior se deduce que teniendo los principios señalados como un marco de referencia constitucional el artículo 29 que garantiza el debido proceso, ello hace que la institución procesal de la audiencia pública pueda ser concebida a su vez como un elemento integrante del debido proceso mismo.De otra parte, ya el salvamento de voto a la sentencia C-093 93 que, como se recuerda, constituye la presente decisión del juez constitucional en el marco de la cosa juzgada material, advertía de modo genérico sobre la importancia de estos principios en el ámbito procesal penal. A propósito de la controversia del material probatorio previsto, por una norma de excepción, sólo para la etapa del juicio, expresan los magistrados disidentes: "El artículo 20 del decreto 099 de 1.991 adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del decreto 2271 de 1.991, dice:La controversia del material probatorio se adelantará durante la etapa de juicio...Esta norma contraviene las disposiciones constitucionales porque produce como resultado la supresión del ejercicio del derecho constitucional de defensa, colocando durante esta etapa procesal en estado de indefensión al imputado frente al Estado. (...)El derecho de defensa en la práctica se descompone, entre otros, en los derechos de impugnación y de contradicción esenciales a él y consecuencia jurídico procesal de su aplicación. Su fuente constitucional es la misma.(...) La defensa ha de ser unitaria y continua, y debe existir ab initio del proceso, sobre todo si se trata del sistema mixto que este consagra con marcada acentuación hacia el acusatorio en obedecimiento a lo ordenado por el literal c) del artículo 1º de la Ley 6a. de 1.979, pues bien se sabe que en este sistema el acusador es el mismo investigador que dispone en la primera etapa del proceso los elementos que determinarán el resultado final del juzgamiento, sin que sus actuaciones procesales puedan ser objeto de impugnación o de contradicción en su momento, para depurarlas y conformarlas a la verdad (...) El hecho de que los principios de impugnación y contradicción se encuentren consagrados para la etapa de juzgamiento no es suficiente. La norma de la Ley de facultades se refiere a la necesidad de que tales derechos existan en todo el proceso y no sólo en una parte de él, con mayor razón si las actuaciones ocurridas en la primera etapa son determinantes de la segunda e influyen tan poderosamente en su resultado. Los abajos firmantes compartimos la tesis de la Corte Suprema de Justicia y es por ello que nos separamos de la decisión de la mayoría".Ahora bien, los principios que han sido decantados, confluyen y sustentan a su vez dos grandes finalidades que dan sentido a la audiencia pública. Estos fines se infieren claramente del artículo 449:1) En primer lugar, el acercamiento del juez a la personalidad del sindicado.2) Solicitud, decreto y práctica de pruebas.Surge en este momento una pregunta central: ¿pueden ser alcanzadas estas finalidades a través del proceso sustitutivo que dispone el artículo 457 objeto de estudio? O, por el contrario, compromete la inexistencia de la audiencia pública los principios analizados y con ellos, imposibilita la consecución de los fines que le dan sentido a la institución procesal? Podría argumentarse que la segunda finalidad sería posible lograrse a instancia del trámite procesal sustitutivo. Ello en razón a la oportunidad que establece la norma de solicitar y ser decretadas las pruebas que se estimen conducentes. Dicho artículo prevé, en efecto, que vencido el término de traslado para la preparación de la audiencia, el juez decretará las pruebas pertinentes dentro de los tres días siguientes. Las pruebas se practicarán en un término no superior a veinte días hábiles. A continuación, el expediente se dejará a disposición de los sujetos procesales por el término de 8 días, para que éstos presenten sus alegatos de conclusión. Frente a esa posibilidad alternativa establecida por el artículo 457, es necesario hacer las siguientes precisiones:También en el aspecto probatorio se muestra que la audiencia pública constituye un punto de llegada de toda la etapa del juicio. En efecto, en primer lugar, las oportunidades para la solicitud y práctica de las pruebas, son más amplias dentro de la audiencia que en el marco del procedimiento alterno. De acuerdo con éste, las pruebas se "practicarán en un término que no podrá exceder de veinte días hábiles". El procedimiento ordinario permite sin embargo, que sea durante la audiencia que se practiquen las pruebas decretadas en el mismo auto mediante el cual se señala la fecha para la misma. La audiencia pública puede tener varias sesiones. Lo que se exige es que la audiencia se concluya y que las pruebas se practiquen dentro de ella, mientras que el procedimiento especial alterno es escueto y taxativo en sus términos. Además, dentro de la justicia ordinaria, no sólo pueden ser practicadas aquellas pruebas que han sido decretadas en dicho auto, sino que también podrán serlo, como lo señala el artículo 448 en su inciso 1°, otras pruebas que surjan como necesarias a partir de aquellas que son practicadas inicialmente. De la misma forma, el juez puede decretar las pruebas que por alguna u otra razón no se hubieran podido practicar en la etapa de investigación (art. 448., inc.3). Todo ello es posible gracias a que es el juez el supremo director del juicio oral que transcurre en la audiencia pública. Existe además una notoria inclinación por parte del legislador para que las pruebas se practiquen en la audiencia pública. En esta dirección se inscribe también el artículo 450, al autorizar al juez para ordenar el retiro de las personas que, siendo citadas como testigos, todavía no han declarado, para evitar que conozcan las versiones dadas por otros. En razón a la gran discrecionalidad del juez como conductor de la audiencia y a las posibilidades establecidas por la propia legislación, existe la posibilidad en ella, como se ha visto, de un amplio debate probatorio. Ello no es así a instancia del procedimiento sustitutivo. Tanto más relevante es todo lo señalado, cuanto que la importancia que mantiene el Código de Procedimiento Penal del período probatorio en la audiencia pública, obedece a que en este momento procesal se determina en gran medida la congruencia entre resolución de acusación y sentencia. Este es un aspecto central dentro del proceso penal y se encuentra ligado directamente al núcleo fundamental del debido proceso. Del análisis anterior aparece claro que la oportunidad restrictiva prevista para el debate probatorio que trae el procedimiento sustitutivo del artículo demandado, no es comparable con la amplitud que para dicho debate existe a instancia de la audiencia publica. Los períodos que trae el artículo demandado, como oportunidades para solicitar y practicar pruebas, son además muy restringidos en un momento en el cual se tomará una decisión definitiva por parte del juez. En la justicia ordinaria, la audiencia pública, como confluencia de elementos de juicio allegados durante todo el proceso, representa una oportunidad para subsanar errores procesales y situaciones de indefensión. En un procedimiento restringido, como el que se analiza, ello se hace en extremo difícil. Siendo especialmente problemático, en tanto éste tiene lugar en un contexto general de restricción de garantías, como es el caso de la justicia regional. También en el salvamento de voto previamente citado, se aborda el problema de la sustitución de lo oral por lo escrito y su impacto sobre las garantías. Dice así en efecto el salvamento, a propósito de los contrainterrogatorios realizados sólo por escrito: "El artículo 50 del decreto 099 de 1991 dice:A fin de garantizar su seguridad, cuando el Juez considere conveniente, mantener la reserva de su identidad o las de los intervinientes en el proceso, dispondrá que en la práctica de pruebas se utilice cualquier medio o mecanismo adecuado para tal efecto, o que los contrainterrogatorios, solicitud de aclaración de dictámenes o cualquier petición similar, se formulen y tramiten por escrito.La importancia del interrogatorio se hace manifiesta porque un interrogatorio bien dirigido permite a los funcionarios judiciales y a los sujetos procesales sacar el máximo de provecho de un testimonio, pues fácilmente puede conocerse cuando el declarante o el procesado están mintiendo u ocultando hechos que son de importancia para la investigación.Interrogar es un arte que exige conocimientos, capacidad, preparación y cuidado. El interrogatorio técnico no puede improvisarse y por eso es importante para el investigador, para el funcionario instructor y para el juez fallador, conocer algunas pautas, y prepararse adecuadamente sobre ese aspecto.Para los suscritos entonces esta norma es inconstitucional porque el contrainterrogatorio escrito dificulta de tal manera la contrainterrogación, que la desnaturaliza y, por esa vía, la niega, violándose así el artículo 29 de la Constitución en la parte que dice: ´quien sea sindicado tiene derecho... a controvertir las pruebas que se alleguen en su contra...´ En otras palabras, la ausencia de inmediación en la interrogación dificulta hasta impedir una auténtica posibilidad de ´controvertir´ las pruebas, violándose así la Constitución Política".Respecto de la segunda finalidad, el análisis es aún más claro: la exclusión, en sí misma de la audiencia dentro del discurrir procesal imposibilita, lógicamente, la inmediación del juez y el procesado. Podría argumentarse que al encontrarse el expediente a disposición de las partes, existe una oportunidad de intermediación del procesado con el juez. Ello es no obstante en extremo difícil. En la audiencia publica, las constancias escritas dan fe de lo que se discute; el expediente mismo, abstraído de los debates, no representa un contacto entre el juez y su procesado. El propósito de la intermediación del procesado con su juez natural, propósito central, pues la audiencia es una instancia procesal situada ad portas de la sentencia definitiva, no se logra con el procedimiento previsto por el artículo demandado. Tanto más complejo y fundamental se torna el fenómeno de la "revelación de la personalidad", cuanto que justamente el carácter de la justicia penal particular que se estudia, radica en que ella se encuentra dirigida a procesar sindicados de alta peligrosidad; existe, por así decirlo, un presupuesto fáctico que de hecho acompaña y condiciona todo el proceso dentro de la justicia regional: la peligrosidad presupone una especie de mensaje anterior a toda investigación misma, acerca de la personalidad del acusado. Por ello, la exposición de las condiciones subjetivas de dicha personalidad, adquiere en este contexto un significado de particular importancia en el marco global del derecho de defensa.
4. Sobre la importancia del "juicio oral".El sujeto de la verdad procesal es la persona concreta. El procesado no es objeto del proceso penal, es el sujeto del mismo. Si él no puede hablar, se descontextualiza el esfuerzo de la búsqueda de la verdad procesal. Por dicha razón, el principio rector de la oralidad, fundado en el principio de publicidad; el juicio oral y público, encuentran expresión de manera fundamental en la pieza procesal de la Audiencia Pública. Allí se estructura un espacio concreto y simultáneo de discusión. Allí se expresa el valor de los vínculos intersubjetivos que se ligan al esfuerzo por hallar la verdad. Valga citar que también en otros países que, como el nuestro, han vivido tránsitos constitucionales que redimensionan la conciencia del valor del derecho, como es el caso de España, el juicio oral ha sido interpretado en el horizonte del debido proceso y como sistema de garantías constitucionales. Doctrinantes del derecho penal de la Constitución, señalan que el período más "trascendental y crucial del proceso penal es la fase plenaria". Esta fase es la que constituye el juicio oral, auténtico proceso penal, ya que en nuestra actual legislación no cabe pensar en un proceso básicamente escrito en materia penal (art. 120 C.P.), pues la oralidad es garantía del buen hacer constitucional, porque fundamentalmente implica publicidad de las actuaciones judiciales. Por consiguiente, el juicio oral es el momento más importante de todo el desarrollo del proceso penal porque en él tienen y se acentúan, los caracteres del sistema acusatorio y consecuentemente aumentan las garantías jurisdiccionales; de modo que un proceso penal sin juicio oral sería una hipótesis que de plantearse iría contra natura".Así lo acoge por su parte el juez constitucional de ese país, al establecer que: "La finalidad de esta exigencia de un proceso con todas las garantías como condición a la imposición de una pena es doble. De una parte el juicio oral supone dar a los acusados y en general a las partes que intervienen la plena posibilidad de exponer sus argumentos y de defender sus derechos. Para el acusado en particular, en el juicio oral se manifiesta su derecho a la defensa (...) La segunda finalidad es la de que el Tribunal disponga de todos los elementos de juicio necesarios para dictar su sentencia (...) Es preciso señalar que ambas finalidades, íntimamente unidas entre sí, forman el núcleo de la garantía constitucional: el acusado debe tener plenas posibilidades de defensa; el Tribunal debe tener el más amplio conjunto de elementos de juicio a la hora de dictar sentencia".5. Del Juicio oral y público en el marco del debido proceso dentro de la protección internacional de los derechos humanos. En el sistema europeo de protección de los derechos humanos, la figura de la audiencia pública y, con ella los principios rectores que le dan sentido, han sido considerados en el marco general del debido proceso. Instituciones procesales especiales que comprometen dichos principios, que desconocen el derecho de defensa, han sido rechazadas por la Corte en decisiones reiteradas. En relación con el valor de la doctrina de la Corte Europea como fuente de interpretación, en el marco del sistema interamericano que nos concierne directamente, se ha observado que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "tiene una marcada tendencia a emplear la doctrina de la Corte y de la Comisión Europea de Derechos Humanos, así como de la Corte Internacional de Justicia". Es clara la relevancia que poseen los antecedentes de los tribunales internacionales para el juicio constitucional propio. En jurisprudencia reiterada, la Corte Europea de Derechos Humanos, ha sido constante en la protección de aquellos principios e instituciones procesales que constituyen objeto del presente análisis. Dicha protección se ha efectuado a partir del artículo 6º del Convenio Europeo Para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, norma que garantiza el debido proceso. El texto del artículo 6º, en lo atinente, es el siguiente:"Artículo 6.-
1. Toda persona tienen derecho a que su causa sea vista equitativa y públicamente en un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá sea sobre sus derechos y obligaciones civiles, sea sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser hecha pública, pero el acceso a la sala de audiencia podrá ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o una parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan, o en la medida juzgada estrictamente necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.(...)
3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y de una forma detallada, de la naturaleza y de la causa de la acusación contra él dirigida;(...)d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la convocatoria y el interrogatorio de los testigos de descargo en las mismas condiciones que los testigos de cargo; e) a ser asistido gratuitamente por in intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en el proceso".Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, subrayando postulados esenciales del anterior, aclara en la primera parte de su artículo 14, lo siguiente:"Artículo 14.- Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores".
6. Acerca del principio general de la publicidad.Ya esta Corporación ha desglosado elementos normativos fundamentales contenidos en la norma precitada, así como también de la Convención Americana. En relación con la contradicción, señala en efecto la Corte: "De otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ratificado por la ley 74 de 1968), consagra en su artículo 14-3-d, el derecho de toda persona acusada de haber cometido un delito, de interrogar o hacer interrogar en el proceso, tanto a los testigos de cargo como a los de descargo y ello en las mismas condiciones. La Convención Interamericana (ratificada por la ley 16 de 1972), establece en su artículo 8-2-f, el derecho del inculpado a obtener la transparencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. Tres posibilidades pueden ser diferenciadas en esta manifestación del derecho de defensa del sindicado, imputado o procesado: 1) la de interrogar a los testigos que intervienen en su contra, 2) la de presentar testigos que declaren a su favor y 3) la de participar, en condiciones de igualdad, en todo el proceso de contradicción y debate que se lleva a cabo con la presentación de testigos". Además del principio del contradictorio, de las normas citadas se desprenden otros principios que, como se ha observado, le dan sentido a la figura de la audiencia pública. El primero de ellos y fundamental: el de la publicidad. Como se ha establecido, él constituye un principio inescindible del Estado Social de Derecho, como quiera que consiste en la visibilidad real por parte de la comunidad social, del desarrollo de la función de justicia; representa la posibilidad del control democrático sobre el ejercicio de la función de justicia penal. Evoca además la dimensión social del proceso penal y el interés de la comunidad por su resultado: "el interés del público que constituye una especie de halo en torno al proceso, es el signo infalible del drama que en él se ventila, así como de su valor para la sociedad y para la civilización". Es un principio rector de la legislación procesal (art. 1., C.P.P), que posee un marco de referencia constitucional (art. 29., Constitución Política), y que desde allí se encuentra garantizado en los pactos e instrumentos internacionales. La institución procesal de la "sala de audiencia", señalada en el artículo 6º del Convenio Europeo, encuentra su equivalente en la voz procesal de "juicios", contenida por el artículo 14, y que nos concierne directamente como integrante del sistema interamericano. En los dos textos normativos las excepciones que se establecen a esa regla general de la publicidad, se predican de la prensa y del público; se habla de la excepción a la asistencia a la sala de audiencia y de la exclusión de la prensa y el público de la "totalidad o parte de los juicios", lo cual presupone lógicamente la existencia de ámbitos públicos de discusión y de debate. De esta manera entonces, del principio general de la publicidad, se deduce el principio de la oralidad, aquel le da sentido a éste. De otra parte, las excepciones a las cuales alude la normatividad, no se predican respecto del procesado. Aquellas se refieren al público y a la prensa, pero no se habla del sindicado: éste no se sustrae del juicio público. Al contrario, aquel tiene derecho al juicio con ese carácter, a que "su causa sea vista equitativa y públicamente" (art. del Convenio Europeo), a ser oído públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, como lo señala expresamente el artículo 14 del Pacto reseñado. A propósito, el Comité de Derechos Humanos, dentro del sistema interamericano, ha señalado, que "la publicidad de la audiencia constituye una importante salvaguarda de los intereses del individuo y de la sociedad en general. (...) Debe observarse que, con independencia de esas circunstancias excepcionales, el Comité considera que las audiencias deben estar abiertas al público en general, incluidos los miembros de la prensa sin estar limitadas, por ejemplo, a una categoría de personas. Debe observarse que, aun en los casos en que el público quede excluido del proceso, la sentencia, con algunas excepciones estrictamente definidas, debe hacerse pública". Ahora bien, dentro del sistema europeo en relación con el tema que ocupa a esta Corporación, son de gran relevancia, entre otras, las siguientes decisiones:En el caso Kostovski vs. Países Bajos, en el cual la Corte Europea de Derechos Humanos condenó al país demandado, pues a través de un procedimiento penal especial, fue dictada sentencia penal contra un procesado teniendo en cuenta fundamentalmente las declaraciones de testigos secretos. El procesado no sólo no conoció los testigos, sino que no tuvo oportunidad de contradecirlos. El caso es particularmente importante, pues se refiere al problema del crimen organizado y a los instrumentos penales especiales ideados para combatirlo. Tanto más importante es ello, cuanto que numerosos modelos especiales de nuestro derecho penal, como aquellos de la legislación antiterrorista, han sido incorporados a partir de instrumentos europeos que han servido como ejemplos y modelos a seguir en el ámbito de las decisiones político-criminales. Generalmente, dichas incorporaciones se hacen abstrayendo los debates académicos, doctrinales y jurisprudenciales, que han tenido lugar en aquellos países en los cuales se originaron los instrumentos especiales. Aquellos debates constituyen sin duda una fuente de comprensión extremadamente importante, pues contextualizan, dentro del país de origen, las figuras sustantivas y procesales que se pretenden adoptar; y, contextualizan también, dentro del país que las adopta, sus circunstancias históricas y sociales: en relación con las emergencias, el momento histórico es siempre de vital importancia.Dice, propósito, la Corte Europea:"Si la expansión de la delincuencia organizada exige, sin duda, la adopción de medidas apropiadas, parece que la tesis del gobierno le da muy poco valor a lo que el defensor del demandante llama 'el interés de todos, en una sociedad civilizada, a tener un proceso judicial controlable y equitativo'. En una sociedad democrática, el derecho a una buena administración de la justicia ocupa un lugar tan eminente, que no podría sacrificárselo a la oportunidad. La Convención no impide apoyarse, en la fase de la instrucción preparatoria, sobre fuentes tales como indicadores ocultos, pero el empleo ulterior de las declaraciones anónimas como pruebas suficientes para justificar una condena, suscita un problema diferente. En el caso bajo examen, dicho problema ha conducido a restringir los derechos de la defensa de una manera incompatible con las garantías del artículo
6. De hecho, el gobierno (de los Países Bajos) reconoció que la condena del demandante se fundaba en un 'grado determinante' sobre las declaraciones anónimas." Debe aclararse que la propia jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en que todos los mecanismos excepcionales -sobre todo en cuanto a la adopción de normas penales especiales- deben interpretarse en el contexto de una sociedad democrática; en el marco general de una "sociedad humana civilizada". Ello constituye pues un límite claro, tanto respecto del régimen penal sustantivo, como en relación al régimen procesal. Son nociones que además sirven de evaluación constante en el tiempo, de aquellos mecanismos excepcionales; son puntos de referencia dentro de la tensión entre normalidad y excepción.En el caso Ekbatani contra Suecia, la Corte condenó a este país en razón a un procedimiento en cuya segunda instancia no se preveía la celebración de audiencia pública. Habiendo sido incluso condenado el sindicado en primera instancia en audiencia pública, la Corte exigió la audiencia también para la segunda instancia. Se estableció en efecto lo siguiente:"... también durante la apelación dicha cuestión (de la culpabilidad o la inocencia del acusado) figuraba en primer plano. Sin embargo, en las circunstancias del proceso no podía resolverse adecuadamente, dentro del respeto del debido proceso, sin una apreciación directa de las declaraciones personales del acusado -quien sostenía no haber cometido el acto considerado como infracción penal- y del denunciante. El nuevo examen, por parte de la corte de apelación, de la declaración de culpabilidad que controvertía el acusado, debió haber incluido una nueva audición integral de los dos interesados.(...) la Corte concluye la ausencia de toda particularidad capaz de justificar la negación al acusado de una audiencia pública y del derecho a ser oído personalmente. Existió, por lo tanto, violación del artículo 6.1."En el caso Engel y otros, contra Países Bajos, en el que la Corte condenó a este país, porque uno de sus tribunales militares condenó a los demandantes (soldados activos) tras un proceso cuya audiencia fue celebrada con la presencia de los acusados pero a puerta cerrada, el tribunal de Estrasburgo sostuvo:"(...) los debates contradictorios se desarrollaron a puerta cerrada, de acuerdo a la práctica constante de la Alta Corte Militar en materia disciplinaria. Dentro de su campo de aplicación, el artículo 6 impone, sin embargo, de manera bastante general, la publicidad del proceso judicial. Sin duda incluye las excepciones que enumera, pero el gobierno (de los Países Bajos) no ha alegado, ni se colige del expediente, la existencia en este caso de una de las situaciones en las que se permite prohibir el 'acceso a la sala de audiencia (...) a la prensa y al público'. Sobre este punto ha habido, por lo tanto, violación del parágrafo 1 del artículo 6".La sentencia destaca un aspecto central: como se ha advertido, en ningún caso las excepciones que trae el artículo 14-1, pueden interpretarse en relación con el sindicado. Incluso frente a la prensa y al público, la Corte ha sido en extremo restrictiva; la publicidad del proceso ha sido siempre la medida, la regla. Aún, como se observa en el caso citado, tratándose de ciertos tipos de procedimientos especiales en los cuales cierta especie de reserva de la publicidad constituye una "práctica constante", se interpreta muy restrictivamente la excepción comentada.En cuanto al derecho que le asiste al sindicado de contradecir las pruebas en su contra, a propósito de un caso en el que un tribunal condenó a un acusado con base en las declaraciones de testigos que aquél nunca pudo interrogar y cuyas afirmaciones fueron sólo leídas en la audiencia, la Corte sostuvo lo siguiente:"(...) es necesario que su utilización como elemento de prueba tenga lugar dentro del respeto de los derechos de la defensa, cuya protección constituye el objeto y fin del artículo
6. Esto es así especialmente cuando el 'acusado', a quien el artículo 6 reconoce el derecho a interrogar y hacer interrogar los testigos en contra, no ha tenido en ninguna etapa del procedimiento anterior la ocasión de cuestionar las personas cuyas declaraciones son leídas en la audiencia." Incluso cuando en la propia audiencia sea posible la contradicción, habiendo faltado ésta en el curso general del proceso, la Corte Europea consideró desconocido el debido proceso. Ello demuestra justamente que los principios rectores constituyen guías genéricos de todas las actuaciones procesales.
7. Del proceso penal como sistema de garantías constitucionales.El proceso penal ha sido concebido como un conjunto de espacios procesales que discurren en el tiempo y respecto de las cuales se hallan presentes preceptos constitucionales que los amparan y los guían. Ello es hoy tanto más claro en el marco de nuestro nuevo orden constitucional, dentro del cual, especialmente el artículo 29 de la Constitución Política, consagra garantías y principios anteriormente ligados al ámbito de lo legal. Así, postulados esenciales de dogmática penal contenidos en la parte general del Código Penal -y que de allí permean la parte especial-, y principios rectores del Código de Procedimiento Penal, encuentran su referencia concreta en el ámbito constitucional.Más allá además y como se ha observado previamente, aquellos principios encuentran referencia en los instrumentos internacionales de protección a los derechos fundamentales. El proceso penal es pues también, en tanto sistema de regulación de la función jurisdiccional penal, un complejo sistema de garantías constitucionales que están encaminadas a salvaguardar los derechos y libertades de los sindicados, frente al legítimo ejercicio estatal de la función punitiva. El sistema de garantías constitucionales se proyecta en el tiempo, verdadero elemento sustancial del proceso penal. Por serlo es precisamente que el derecho de toda persona a ser oída en el proceso en que se le juzga, no se agota en ninguna de sus instancias; es un derecho que transcurre, que se estructura en todo el ámbito temporal del proceso. De esta forma, el proceso penal no posee un carácter meramente subsidiario respecto de la norma penal: no constituye un instrumento de ejecución de la norma sustantiva; posee, al contrario, un específico valor en sí mismo. Lo sustantivo y lo procesal se unen así, justamente porque es el proceso el que registrará la verdad que como verdad procesal definirá la responsabilidad o no de quien es sindicado de violar una norma sustantiva, y las condiciones en que ha tenido lugar dicha responsabilidad. Careciendo de un carácter secundario o instrumental y concebido como sistema de garantías constitucionales, el proceso penal debe ser entendido entonces, al mismo tiempo que lo es como ejercicio concreto de la potestad punitiva estatal, como un conjunto institucionalizado y reglado de espacios de discusión de derechos. El propio juez Constitucional ha resaltado el valor en sí del proceso penal y no como la mera realización o concreción instrumental del tipo penal que le da lugar en cada caso concreto. Ha dicho en efecto la Corte y relacionando el propósito de hallar la verdad, con el respeto a las fases que ritualizan el proceso, que éste "no puede ser concebido como una serie de pasos encaminados a la demostración de una hipótesis planteada por el fiscal o el juez. Así se eliminará su connatural elemento dialéctico, cuya presencia activa en todas sus fases, asegura que la verdad aflore a partir de la controversia".8. Acerca de la "oralidad" como principio rector de la legislación procesal penal. Toda la ritualidad del proceso penal y especialmente aquellos ámbitos del mismo que van definiendo de distintas formas la situación jurídico-penal de una persona frente al derecho y al Estado, está enmarcada bajo el supuesto de la discusión. La reconstrucción probatoria de los hechos, como quiera que de ella se va estructurando la verdad procesal, está fundada sobre la discusión, sobre el debate, en el más claro sentido jurídico procesal: discusión, en la voz latina discutio, proviene de quaestio que quiere decir sacudir; sacudir de aquí y de allá. Así, la capacidad discursiva, la competencia verbal de quienes intervienen en el proceso y, de manera muy especial, la capacidad verbal del acusado, constituyen elementos inescindibles del proceso penal; la discursividad es connatural a la idea y concepción más originaria de proceso. Ello le ofrece además un gran contenido de legitimidad al mismo: se unen publicidad y oralidad.
9. De la capacidad verbal del procesado en el marco general de la dignidad humana.Al proscribir el artículo 5º del Código Penal todo tipo de responsabilidad objetiva, se establece como principio conductor del derecho penal, el principio de culpabilidad. En virtud suyo, nadie puede ser castigado con base en el mero hecho objetivo, con base en la conducta en sí y por sí misma, abstraída de las condiciones de la subjetividad del autor: restar la capacidad verbal de un procesado podría significar en la práctica real de la justicia penal, un desconocimiento del principio de culpabilidad. La competencia discursiva, la capacidad real de argumentación verbal, el recurso oral, en un escenario donde confluyen argumentaciones orales como es el caso de la audiencia pública, significan en la práctica, no sólo el recurso a la defensa, sino y sobre todo, la opción concreta e insustituible de exponer, por parte del autor acusado y frente a su juez natural, las condiciones de su propia subjetividad; se trata de una mediación tradicional esencial entre el juez que dicta sentencia y el actor que es juzgado, en relación con los hechos y las condiciones de subjetividad del propio actor. En el marco general de la ritualidad del proceso, que significa también una reelaboración, a instancia de la administración de justicia, del delito que se pretende juzgar, y respecto del cual existe una expectativa social, el encuentro entre juez y acusado, es de una importancia insoslayable: el juez introduce un destino en aquél a quien juzga. Como creador de destinos, el juez es a su vez un historiador -se dirige al pasado en la valoración de los hechos y sus pruebas- y un decisor que se proyecta hacia delante: las razones y los argumentos le permiten entrar en el futuro. En uno y otro caso, es fundamental la verdadera inmediación del juez y el procesado. Ya el juez Constitucional en su momento estableció claramente la relación entre el principio de culpabilidad y la dignidad humana. A propósito del artículo 5° del Código Penal, dijo en efecto la Corte Constitucional, que "es de una evidencia absoluta el que la responsabilidad penal objetiva es incompatible con el principio de la dignidad humana." Ello hace parte además de un desarrollo jurisprudencial constitucional adelantado en otras naciones. En Alemania por ejemplo, luego de la experiencia dramática de la segunda guerra mundial, la dogmática penal constitucional recupera el valor de la dignidad humana que el positivismo había dejado por fuera de la problemática de la ciencia del derecho. Además de encontrar en la dignidad arraigo constitucional el principio de culpabilidad, el Tribunal Constitucional alemán lo encuentra en el principio del "Estado de Derecho": "Con la pena, se formula un reproche al autor. Tal reproche jurídico-penal presupone reprochabilidad, es decir, culpabilidad. De otra manera, la pena sería una retribución incompatible con el principio del Estado de Derecho respecto de un suceso por el cual el afectado no tiene por qué responder"El hablar, la posibilidad de argumentar verbalmente en un juicio oral y público, se encuentra ligada a la exposición de elementos subjetivos relevantes frente al juicio de culpabilidad: último episodio comprobatorio del hecho punible. De esta forma, encontrándose la oralidad ligada al principio de culpabilidad y siendo rescatada ésta en el horizonte de la dignidad, debe concluirse que aquel principio de la oralidad se halla ligado igualmente a la dignidad de la persona humana. La audiencia pública como expresión de la oralidad, no sólo constituye un elemento integrante del debido proceso, sino que participa de la anterior deducción. Así, la palabra es defensa; la palabra es dignidad. Restringirla, restringir la opción verbal, el debate verbalizado; transformarlo en una instancia escrita como lo hace escuetamente el artículo demandado, entraña el riesgo de prohijar en la práctica el silencio..., el silencio escrito.Todo principio debe concebirse al tanto de la realidad en que éste se juega. Se observa que en el numeral 3 del artículo 6 precitado del Convenio Europeo Para La Protección de los Derechos Humanos, se aclara que la defensa del sindicado tiene que garantizarse en el idioma que la haga propicia. Ello se establece, en la dimensión de una comunidad humana muy compleja, contra una eventual discriminación por el lenguaje. En nuestro caso, la sustitución de lo oral por lo escrito en el marco de la defensa del procesado, agudiza una discriminación social existente de hecho: el recurso a la escritura no es todavía en Colombia un logro de mayorías. La oralidad es por el contrario el recurso cotidiano de solución de derechos en países aquejados por el analfabetismo.El examen anterior ha mostrado que la audiencia es un elemento integrante del debido proceso en materia penal, por cuanto ella se encuentra íntimamente ligada a la publicidad del juicio, al principio de contradicción, a la inmediación de la prueba y de todo el proceso; además de constituir una posibilidad de control ciudadano al desarrollo transparente de los procesos penales. Sin embargo, la audiencia pública, en todos los elementos que la componen, como es el caso del acceso a ella del público o de los medios, no constituye parte integrante del núcleo esencial del debido proceso: existen elementos que la estructuran que pueden ser eventualmente restringidos. Así lo establece la normatividad internacional cuando, como se estudió, permite la exclusión excepcional del público y de la prensa de los juicios o salas de audiencia. Exclusión que no se predica, como claramente se estableció, en relación con los procesados. Respecto de ellos, los principios que se articulan en la audiencia pública y que poseen un marco de referencia constitucional, se ligan al núcleo esencial del debido proceso. Es pues posible restringir algunos aspectos de la publicidad del juicio, y por consiguiente limitar el alcance de la audiencia en aquello que no afecte el núcleo esencial del debido proceso en relación con el sindicado. Por ello, nos preguntamos los magistrados que aclaramos el voto: ¿es legítimo, en razón a lo anterior, eliminar totalmente la audiencia pública y reemplazarla por un trámite escrito, para lograr el fin propuesto de reservar la identidad de jueces y testigos y, con ello, el de preservar su seguridad?
10. Proporcionalidad, seguridad de la justicia y debido proceso. Consideramos que dicho interrogante sólo puede ser respondido mediante una adecuada ponderación de los bienes constitucionales en juego; a saber, de un lado, la protección de la seguridad de los jueces y testigos que procura la justicia regional y, del otro, el debido proceso y la igualdad de los sindicados ante la ley. Para ello, es importante recordar que la supresión de la audiencia en la justicia regional busca una finalidad que no sólo es legítima sino de vital importancia, como es la de proteger la vida y la seguridad personal de los testigos y de los funcionarios judiciales. La lógica de la norma es entonces la siguiente: si se admite la reserva de identidad de jueces, fiscales y testigos, como un mecanismo para protegerlos, es necesario suprimir la audiencia pública por cuanto ésta coloca gravemente en peligro esa reserva de identidad. Sin embargo, surge inevitablemente un interrogante: aquella supresión de la audiencia y su reemplazo por trámites escritos, ¿no implica un sacrificio inaceptable del debido proceso y de la igualdad, teniendo en cuenta que la ley penal colombiana, -ofreciendo la Constitución Política un marco de referencia para ello- estructuran el proceso penal en torno a la audiencia pública?En anteriores ocasiones, la Corte ha utilizado el llamado juicio de proporcionalidad con el fin de determinar si un trato diferente o la restricción de un derecho, se ajustan a la Carta. Según tal juicio, cuando diversos principios entran en colisión, como en este caso la protección de jueces y testigos de un lado, y los derechos al debido proceso y a la igualdad de los acusados ante la justicia regional del otro, corresponde al juez constitucional determinar si la reducción de un derecho o un principio es proporcionada, a la luz de la importancia de los principios en juego. Para ello, debe el juez primero determinar si el trato diferente y la restricción a los derechos constitucionales son "adecuados" para lograr el fin perseguido; segundo, si son "necesarios", en el sentido de que no exista otro medio menos oneroso en términos de sacrificio de otros principios constitucionales para alcanzar el fin perseguido y, tercero, si son "proporcionados stricto sensu", esto es, que no se sacrifiquen valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se pretende satisfacer. Igualmente, se tiene bien establecido que la intensidad de ese examen de proporcionalidad no es idéntica en todos los casos, pues en ciertos ámbitos el escrutinio de la Corte tiene que ser muy intenso, por la importancia de los bienes constitucionales en juego, mientras que en otros eventos se impone un estudio diferente, por cuanto la Constitución ha atribuido al Legislativo una amplia capacidad de regulación de la materia. Ahora bien, en el presente caso, la norma acusada está restringiendo la audiencia pública en todos sus elementos, por lo cual es dable concluir que el examen de la constitucionalidad de la medida y de su proporcionalidad, tiene que ser muy estricto. Además, la Corte Constitucional ha precisado que el control del respeto de la igualdad por el juez constitucional debe ser estricto, cuando "las clasificaciones efectuadas por el Legislador o por otras autoridades, se fundan en criterios potencialmente discriminatorios, como la raza o el origen familiar, desconocen mandatos específicos de igualdad consagradas por la Carta, restringen derechos fundamentales a ciertos grupos de la población, o afectan de manera desfavorable a minorías o grupos sociales que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta". Conforme a lo anterior, la Corte también ha señalado que en relación con el trato diferente que establezca la ley en materia de garantías procesales, el escrutinio debe ser estricto, por cuanto es susceptible de afectar el goce de un derecho fundamental como el debido proceso.Entramos entonces a estudiar, en forma estricta, la proporcionalidad de la disposición acusada. Sin duda, la supresión de la audiencia y su reemplazo por un trámite especial, es una medida adecuada para proteger la seguridad de funcionarios judiciales y testigos, por cuanto reduce los riesgos de ser descubierta su identidad reservada. Sin embargo, consideramos que la medida no es estrictamente necesaria, por cuanto existen instrumentos técnicos alternativos que permiten la realización de la audiencia, sin afectar la reserva de identidad en estos ámbitos. En efecto, el propio procedimiento en la justicia regional prevé la realización de interrogatorios y contrainterrogatorios a los testigos de identidad reservada. Así lo dispone el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 37 de la Ley 81 de 1993 sobre la reserva de la identidad del testigo. Dice así la norma en su inciso final:"Las disposiciones precedentes se aplicarán en todo caso sin perjuicio de las reglas sobre confrontación de testimonios contenidos en tratados públicos de derechos humanos ratificados por Colombia, ni el derecho de contradicción de la prueba en el sumario y en el juicio que garantiza en el artículo 29 de la Constitución Política. Protegiendo la identidad del testigo, el defensor tendrá derecho a que se practique diligencia de ampliación del testimonio y a contrainterrogar en ella al deponente".De igual manera, existe la posibilidad de la práctica de declaraciones ante los funcionarios judiciales con identidad reservada. Si ello es así, ¿no es posible acaso la realización de una audiencia pública, con mecanismos técnicos que garanticen la reserva de identidad? La respuesta no puede ser sino afirmativa: de hecho, todo el procedimiento especial de la justicia regional se encuentra articulado a partir de múltiples elementos técnicos que permiten, bajo el supuesto de la reserva, ventilar las distintas diligencias procesales. La audiencia pública, celebrada con medios técnicos que la hagan plausible, no constituye una excepción; es también una instancia procesal que puede ser ventilada a través de medios ideados para ello. Desde finales del año 90, en que fue ideado el llamado, "Estatuto para la Defensa de la Justicia" -primera versión de la "justicia sin rostro"- constituyó una preocupación la adecuación técnica frente al procedimiento especial. Ya existe experiencia acumulada que pueda aprovecharse en este caso específico.Finalmente, consideramos que la medida es desproporcionada stricto sensu, pues afecta el contenido esencial del debido proceso, por cuanto el trámite especial no se limita a restringir la publicidad de la audiencia, sino que la suprime totalmente, cuando los pactos internacionales de derechos y la Constitución únicamente admiten limitaciones parciales al acceso del público y la prensa a los juicios. En efecto, en el análisis detallado adelantado con anterioridad en relación con la audiencia pública dentro de la justicia ordinaria, se demostró cómo las dos finalidades intrínsecas a la audiencia, no pueden ser alcanzadas a través del proceso sustitutivo establecido por el artículo demandado. Tanto en aquello que concierne al régimen probatorio, como en lo relacionado con el acercamiento del juez a la personalidad del sindicado, el procedimiento sustitutivo no alcanza a propiciar su logro. Al contrario, mientras la audiencia pública se constituye en un fin último -un punto de llegada dentro de la etapa del juicio-, y representa por ello, una oportunidad procesal en la cual confluyen todos los elementos relevantes previos al momento de dictar sentencia, el escueto procedimiento alternativo, apenas representa un modo de culminar la etapa de juzgamiento, sin que a través suyo sea posible remediar fallas procesales anteriores. Así entonces, si el propósito legislativo es la protección de los funcionarios e intervinientes dentro del juicio, y si ello, como se ha indicado, es posible lograrlo sin sacrificar valores constitucionales fundamentales, la norma demandada respecto de la cual se ha aplicado la teoría de la cosa juzgada, en fuente de serios reparos en relación con su constitucionalidad. El problema central de la discusión es el costo a nivel de garantías constitucionales que representa la inexistencia de la audiencia pública en la justicia regional. Frente a estos costos, a la posibilidad de mermarlos de acuerdo con la experiencia acumulada; frente al hecho de que ellos deben ser evaluados no sólo en relación con el debido proceso, sino también y de acuerdo con lo expuesto, en relación con el impacto que causan sobre la dignidad de la persona; ante la necesidad siempre acorde con el sentido mismo de la tarea del juez Constitucional, de estudiar en el tiempo las normas dictadas por vía de excepción, tanto más si ellas crean verdaderos códigos sustantivos y procesales de emergencia, ha sido precisa esta detallada aclaración de voto. Quedan en consecuencia expresados los fundamentos de la misma. La proporcionalidad de la medida alternativa, debe evaluarse además, y de acuerdo con lo expuesto, en relación con los costos que ella pueda ocasionar respecto de la dignidad de la persona. También en este ámbito debe estudiarse si aquella es realmente necesaria. En efecto, esta Corte ha hecho suyo de manera reiterada el principio de ponderación como elemento de interpretación constitucional. Hoy se expone en teoría constitucional, que aquel principio alimenta toda una dogmática de ponderación; que puede expresar incluso un nuevo paradigma del derecho. Sin embargo, principios materiales y, en relación con el caso en estudio, principios del derecho procesal penal que tienen relevancia constitucional, deben ser indisponibles. Es decir, ellos deben estar por fuera del ámbito de esta dogmática de ponderación. Es el caso por ejemplo del principio de culpabilidad: ponderarlo, podría suponer en la práctica una negación del mismo. De igual manera ocurre con la protección de la dignidad humana. Volver ponderable la dignidad, situarla como valor disponible, puede ocasionar en realidad una negación de la misma con costos paradójicos respecto de las soluciones que con tal ponderación se desean encontrar.EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ CARLOS GAVIRIA DÍAZMagistrado MagistradoALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLEROMagistrado Aclaración y