SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS y ALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA C-422/21 IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN PENAL-Contraría principios liberales que orientan el derecho penal en la Constitución (Salvamento de voto) La imprescriptibilidad de las acciones penales establecidas por las normas objeto de control constituye una expresión más de una política criminal basada en el populismo punitivo y que desatiende las causas reales de los problemas que busca conjurar. Este tipo de política se caracteriza por introducir elementos autoritarios que erosionan el valor democrático de la Constitución y que parecen responder a un interés mediático, circunstancial y electoral que consiste en mostrar preocupación frente a temas de gran impacto en la opinión pública. PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL-Significado y fines (Salvamento de voto) A continuación se presentan los argumentos que motivaron el salvamento de voto respecto de la decisión de la Sala Plena de "declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones "[c]uando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, del incesto" y "cometidos contra niños, niñas y adolescentes, la acción penal será imprescriptible", contenidas en el párrafo tercero del artículo 8 de la Ley 2098 de 2021, "[p]or medio de la cual se reglamenta la prisión perpetua revisable y se reforma el Código Penal (Ley 599 de 2000), el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993) y se dictan otras disposiciones, Ley Gilma Jiménez". Tres razones justificaron el sentido del voto. (i) Admitir la ampliación de los regímenes de imprescriptibilidad de la acción penal es el resultado de una política legislativa contingente y contraria a los principios liberales que orientan el derecho penal en la Constitución
1. La imprescriptibilidad de las acciones penales establecidas por las normas objeto de control constituye una expresión más de una política criminal basada en el populismo punitivo y que desatiende las causas reales de los problemas que busca conjurar. Este tipo de política se caracteriza por introducir elementos autoritarios que erosionan el valor democrático de la Constitución y que parecen responder a un interés mediático, circunstancial y electoral que consiste en mostrar preocupación frente a temas de gran impacto en la opinión pública.
2. Estas decisiones legislativas hacen juego a un sistema disfuncional, pues generan en las víctimas y en la sociedad la expectativa de sanción de los responsables de conductas punibles sin que esto se corresponda, no obstante, con una oferta real de medios que hagan posible, a las instituciones a las cuales les ha sido asignada la tarea de administrar justicia, cumplir los fines que a dicha tarea se adscriben. En efecto, el derecho a la administración de justicia requiere, más allá de anuncios solemnes, contar con los instrumentos requeridos para fortalecer los aparatos de investigación criminal, tecnificar la investigación judicial y aumentar el número de jueces y fiscales, entre otros.
3. Si la imprescriptibilidad de estas conductas se ha establecido en otras latitudes, es precisamente porque existe una innegable extensión de fenómenos populistas y de diversas formas de erosión democrática que han recurrido al derecho penal como una herramienta para responder en forma simbólica, pero sin impacto real, a problemas graves que preocupan a las sociedades contemporáneas. Se trata probablemente, si pudiera decirse de otro modo, de una especie de encanto por las fórmulas intrascendentes para enfrentar el miedo a las amenazas compartidas. Una combinación letal para el espíritu libertario de la Constitución de 1991. (ii) La sucesiva generalización de reglas de imprescriptibilidad de la acción penal se opone a los fundamentos dogmáticos que la justifican
4. La comprensión adecuada de los fundamentos de la institución de la prescripción de la acción penal en un sistema jurídico es fundamental. En efecto, aunque tradicionalmente esta institución se asocia con la preservación del principio de seguridad jurídica y la correcta administración de justicia, existe una tesis que, asentada en poderosas razones, se abre camino en la doctrina más reciente. Se trata de la propuesta por el jurista alemán Martin Asholt que agrega a estos motivos un fundamento que, sin duda alguna, justifica una reflexión más profunda.
5. De acuerdo con el autor en mención, la prescripción es una herramienta de selección del pasado jurídicamente pertinente, cuyo fundamento radica en la pérdida de relevancia del injusto concreto para el sistema penal producto del paso del tiempo. En efecto, en sus palabras, el paso del tiempo reduce progresivamente la relevancia de la relación jurídica que surge entre el Estado y el autor del delito, sin que ello afecte, no obstante, la vigencia de la norma que lo consagra ni la antijuridicidad del hecho concreto. La prescripción es, desde este punto de vista, una institución necesaria por cuanto permite delimitar el horizonte retrospectivo, declarando la irrelevancia jurídico penal de sucesos pasados para efectos de su imputación, lo cual permite fijar la extensión del presente del sistema penal. De acuerdo con esta tesis, el término de prescripción de la acción debe ser aquel en el cual ese injusto concreto, pese a su gravedad, pierde relevancia de cara al ejercicio del poder punitivo estatal porque, por ejemplo, ha operado un cambio generacional en la sociedad. Una vez esto sucede, resulta contrario a la dignidad humana imponer un castigo frente a hechos que, en adelante, solo tendrán relevancia para la historia. Por las mismas razones, esta postura admite que, frente a ciertos delitos, como los crímenes de lesa humanidad, la prescripción no puede operar por cuanto la herida creada no se cierra, a pesar del paso del tiempo. No obstante, son excepciones puntuales a la institución de la prescripción de la acción penal, dado que esta constituye una garantía inherente al derecho fundamental al debido proceso. La incorporación de tales excepciones requirió incluso de una reforma constitucional para poder acompasar la imprescriptibilidad de ciertas conductas punibles específicas con el ordenamiento jurídico colombiano.
6. Bajo esta perspectiva y teniendo en cuenta que la limitación al ejercicio del poder penal es una premisa del constitucionalismo liberal, el examen de las reglas de prescripción debe tomar nota de la relevancia del injusto concreto, de manera tal que el derecho penal no permanezca activo cuando ello ya no se requiere. Ese examen debe ser concreto y no abstracto, particular y no genérico. Cuando se trata de habilitar en el tiempo la persecución penal, la Constitución exige entonces una especial cautela. El anuncio mediático del riesgo no es, ni podrá ser, una justificación para que ese análisis pase inadvertido. De esta manera, una valoración cuidadosa permitía concluir que la imprescriptibilidad solo podría encontrar una justificación admisible cuando se trata de crímenes de guerra y lesa humanidad. (iii) Insuficiencia de las razones para justificar la decisión de exequibilidad adoptada por la Sala Plena
7. Las razones presentadas son insuficientes para justificar la imprescriptibilidad establecida por las normas objeto de control. La Corte acudió a argumentos relativos, de una parte, (i) a la imposibilidad de denuncia por parte de las víctimas y a la importancia de que estas conserven su confianza en la justicia a pesar del paso del tiempo y, de otra parte, (ii) a la gravedad de los delitos que ponen en cuestión el interés superior de los menores.
8. Frente a lo primero, es necesario afirmar con claridad que los principales obstáculos que dificultan la denuncia de este tipo de delitos no están relacionados con el paso del tiempo, sino con la desinformación, el desconocimiento, cuando no la inexistencia de rutas y mecanismos adecuados para atender a las víctimas, considerar su situación de vulnerabilidad y evitar su revictimización. De esta manera, la imprescriptibilidad es un remedio impertinente, innocuo e innecesario. El término de prescripción establecido por las normas penales recientemente derogadas, constituían un término razonable.
9. En cuanto a lo segundo, debe indicarse que la imprescriptibilidad de la acción penal no es una medida que permita proteger adecuadamente a los menores pues no garantiza una menor impunidad, no aporta los correctivos necesarios frente a las deficiencias institucionales que impiden investigar debidamente estos delitos, ni atiende a sus causas estructurales mediante el diseño e implementación de políticas públicas serias, coherentes e integrales de protección de los menores. Si lo que se pretende es, en efecto, procurar el restablecimiento de las víctimas, existen medidas de atención que permiten cumplir con tal propósito en mejor medida que aquellas consistentes en brindarles una expectativa completamente incierta de castigo del responsable.
10. En adición de lo indicado -y de cara al interés preponderante dado al principio pro infans- esto puede llevar a concluir que unas personas tengan más derechos que otras, en virtud de la conducta cometida. En el fondo, lo que se indica es que las personas que presuntamente cometan estos actos tendrían materialmente menos derechos.
11. Si bien, como también lo sostuvo la sentencia, el sistema de derecho punitivo en un Estado Social y Democrático de Derecho se asienta en el principio de la dignidad humana, en este caso ello implicaba no relativizar los derechos de ninguna persona, más aún cuando la medida que se juzga es innecesaria y desproporcionada. A pesar de que resulta correcto el enfoque en virtud del cual debe reconocerse a las víctimas un tiempo suficiente para interiorizar este tipo de violencias y, en ciertos casos, denunciarlos, ello no tiene la capacidad de fundamentar la regla de imprescriptibilidad demandada.
12. La imprescriptibilidad afecta los criterios de igualdad que debe contener una política criminal seria y coherente en el Estado de Derecho. No es posible entender cómo un delito sexual contra un menor no prescribe y sí lo hace un concurso de homicidios respecto del cual se aplica una pena de 60 años de prisión. Esta decisión legislativa encubre una notoria arbitrariedad y una incursión en un exceso prohibido que no encuentra justificación constitucional alguna y que podría extenderse a otras conductas consideradas igualmente graves, como los delitos contra las mujeres, la violencia intrafamiliar los delitos ambientales, y muy seguramente en un futuro muy próximo, la corrupción, con lo cual por ejemplo, la imprescriptibilidad será un arma a la mano para buscar que contradictores políticos incómodos sean judicializados por hechos que le puedan imputar de hace -i-e.-cuatro décadas cuando era concejal de algún lejano municipio. Todo ello bajo el mismo propósito simbólico y populista, pero sin atacar las verdaderas causas de estos delitos.
13. La eliminación del término de prescripción difumina el alcance de una verdad respetuosa del sentido constitucional que construye el debido proceso, poniendo en serio riesgo la presunción de inocencia, el derecho de defensa y el derecho a una sentencia justa, debido a la enorme posibilidad de un error judicial derivado del efecto nocivo del tiempo sobre las pruebas necesarias para adelantar una investigación respetuosa de las garantías procesales frente a estos delitos.
14. La medida es innecesaria en cuanto es evidente que el alcance del hallazgo del responsable del delito se logra a partir del afinamiento de las medidas de investigación y juzgamiento y no de la ampliación de plazos. En tal sentido, la aplicación de un escrutinio estricto no deja duda respecto del carácter desproporcionado de la imprescriptibilidad y, por ende, de su inevitable inconstitucionalidad.
15. La sentencia afirma que en este caso debía procederse con la aplicación de un juicio de intensidad estricta. Esta fue una decisión correcta. Sin embargo, un examen detallado del escrutinio evidencia que el margen de acción que finalmente confiere la sentencia al legislador no guarda correspondencia con las difíciles exigencias que impone un juicio de la referida intensidad. Las consideraciones sobre (i) la efectiva conducencia de la medida, esto es, de su aptitud fáctica para alcanzar los objetivos que persigue; (ii) la necesidad de la misma, esto es, la ausencia de otros medios a disposición del Congreso para alcanzar los fines identificados; y (iii) la proporcionalidad en sentido estricto, revelan que se le confirió al Congreso más de lo que tales exigencias le permitían. Es relevante detenerse brevemente en algunos ejemplos. 15.1. En el fundamento 210 de la sentencia se indica que la "imprescriptibilidad de la acción penal es el medio más adecuado para superar el mayor obstáculo que asoma cuando se perpetran estos delitos: el paso del tiempo y el surgimiento de las dificultades probatorias inherentes a él"136. Tal afirmación -aunque se incluye bajo un epígrafe de la sentencia que se refiere al examen de necesidad- parece corresponder al juicio de idoneidad. Si, como es claro que debe ocurrir en un examen de intensidad estricta, la validez del medio depende de su "efectiva conducencia", no resulta claro en qué sentido afirmar que se trata del "medio más adecuado" logra superar esta etapa. No existen elementos de juicio suficientes que permitan concluir que, con un alto grado de probabilidad, la imprescriptibilidad contribuye a alcanzar los propósitos identificados por el Legislador. El examen de las posibilidades fácticas impone una labor de verificación especialmente cuidadosa dado que la medida juzgada afecta intereses constitucionales significativos. No basta entonces con suponer que puede contribuir en algún grado. Se impone una demostración casi concluyente. Y esa demostración es difícil encontrarla en la sentencia. 15.2. Luego de referir que la medida juzgada no afecta los derechos de las víctimas (fundamento 221) ni constituye una carga insoportable para el investigado (fundamento 231), en el fundamento 232 la sentencia indica que "[s]i en gracia de discusión se aceptara que las restricciones son ciertas y reales, no existen alternativas que cumplan el objetivo perseguido por la norma con la misma contundencia y la razón es básica: cualquier tiempo, aunque sea extenso, es inferior a la imprescriptibilidad y, por lo tanto, será un límite mayor que puede convertirse en un obstáculo cierto frente a las posibilidades de denuncia, investigación y procesamiento". El examen de necesidad así propuesto implicó una renuncia radical de la Sala para identificar, por fuera de la regla de imprescriptibilidad, las alternativas existentes para proteger los derechos de niños y niñas. Esa regla era la única en la que podía pensar el legislador. Ello supuso entonces que no era exigible preguntarse, antes de adoptar esa medida, por la pertinencia de fortalecer los aparatos de investigación criminal, tecnificar la investigación judicial y aumentar el número de jueces y fiscales. Sobre ello casi nada se dice137. 15.3. Debe además destacarse que en el año 2007 el Legislador amplió el término de prescripción para este tipo de conductas punibles, señalando que este solo empezaría a correr a partir de la fecha en que la víctima adquiriera la mayoría de edad (Ley 1154, que modificó el artículo 83 del Código Penal). La sentencia no evidencia por qué esta ampliación del término de prescripción resultaría insuficiente, lo cual refuerza el planteamiento en cuanto a que no está suficientemente demostrado que la imprescriptibilidad sea necesaria. 15.4. Finalmente, al adelantar el examen de proporcionalidad en sentido estricto, la sentencia señala que al tiempo que la medida promueve un alto grado de satisfacción de los derechos de los niños y las niñas, puede afirmarse que "la única restricción cierta, aunque menor, que impone a los ciudadanos la imprescriptibilidad de la acción penal en el delito de incesto y en aquellos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales de los menores de edad es la carga de ser sometidos a investigación, sin que se impida su derecho a la defensa o se anule su presunción de inocencia". De este modo, la Sala termina advirtiendo, en una valoración incomprensible de la restricción, que la restricción del derecho al debido proceso es apenas "menor". Este argumento, que se desenvuelve en el campo de las posibilidades jurídicas, debilita -hasta hacerlo casi invisible- cualquier límite para el legislador. Si la medida examinada implica una restricción menor serán muchos los objetivos que podrán ser invocados para limitar el debido proceso.
16. Es fundamental que el control constitucional contribuya a materializar políticas criminales serias, que se avengan con la realidad de un país que no tiene la estructura institucional suficiente para investigar estos delitos ni para asegurar condiciones de reclusión dignas a los condenados y que, a través de medidas como la imprescriptibilidad, manifiesta su falta de decisión para proteger en debida forma los derechos de los niños, niñas y adolescentes a través de políticas públicas sociales eficaces que preserven los principios del derecho penal liberal con los cuales la Constitución se encuentra comprometida.
17. Más allá de la especificidad de este voto particular, es necesario advertir que estimar conformes a la Constitución Política, reformas penales como la que se revisa en la sentencia de la cual nos apartamos, es simplemente iniciar la andadura de peores tiempos para las libertades en general. Serios fantasmas campean siempre sobre el espíritu liberal de Constituciones políticas como la nuestra; la pobreza, la miseria, la desigualdad y en general la existencia de un arco deficitario muy dilatado sobre las necesidades básicas, hace que muchos políticos quieran aparecer ante las mayorías ciudadanas con una capa de salvadores preocupados por tanto dolor y tanta carencia. Olvidados como están muchos de ellos, de construir auténticas y certeras políticas sociales, lo que queda es hacer mala política criminal, esto es, populismo punitivo puro y duro, sembrando con ello la falsa creencia de que andan muy preocupados por las extensas problemáticas sociales que tanto agobian a las comunidades del sur global. Casi ninguna voz se escucha sobre la renta básica como derecho fundamental138 en cambio si hay cada vez más esperanzadas voces en resolver los conflictos sociales, a golpe de pena de prisión perpetua, juzgamientos extensos en privación de libertad, deficitarias o nulas condiciones de dignidad para el cumplimiento de penas de aherrojamiento, y ahora se inaugura una más: la imprescriptibilidad de ciertas acciones penales.
18. Como hemos dicho al inicio de este escrito, la imprescriptibilidad de las acciones penales revela la incapacidad de ciertas democracias por resolver razonablemente ciertos conflictos derivados del jus puniendi. A la vista de esa incapacidad de encontrar la verdad, por razones diversas -las más de las veces derivadas de los exiguos presupuestos de la justicia-el parche de solución viene del sombrero del mago de las soluciones curalotodo. Ello encierra una evidente actitud de incomprensión sobre fenómenos o hechos sociales, que no permiten entender la dinámica de los tiempos e incluso del ethos del propio conglomerado: la necesidad de superar el pasado y convertirlo en historia.
19. En recientes tiempos ello bien se vio en el Reino de España cuando algún juez pretendió desenterrar los restos de las víctimas del franquismo y en alguna medida "judicializar la historia". No se pretende aquí decir que sea innecesario crear memoria histórica; al contrario, ello es imperioso y sobre todo por medio de la justicia transicional. Lo que se ofrece dudoso es que ello sea una misión del proceso penal ordinario. En cualquier caso, superar el pasado se hace necesario cuando los hechos no comporten una mácula en la faz de las naciones (como podría ser el crimen del genocidio o en general las agraves afectaciones a los derechos humanos). El paso del tiempo tiene la capacidad de alivianar la relevancia jurídico penal del injusto concreto, pero puede también convertirlo en un pesado fardo si se quiere conservar a toda costa. Para ello ha servido la prescripción como instituto jurídico-procesal.
20. Alguien podría pensar que subyace en quienes esto escriben un desapego o cierto desdén por los derechos de los NNA, convertidos ahora --no se sabe porqué rara perversidad al alza-en víctimas de todas las violencias. Pero justamente ese es el recurso del defensor de ese populismo punitivo. Escribió recién Alejandro Nava que ese concepto "acecha a este discurso a través de la criminología mediática, enfocada en el dolor de las víctimas de un delito; a través de las redes sociales, enfocadas en el rencor ciudadano ante la impunidad y la violencia de diversos crímenes; a través de las iniciativas de ley, enfocadas en elevas las penas y suprimir instituciones de salvaguarda de los derechos con el objetivo de obtener réditos electorales"139. Por delante ha de ponerse que el centro del derecho penal es y ha sido el victimario para justamente neutralizar una pretensión de la víctima de ajustar todo bajo la etiqueta de la venganza privada. De allí que el derecho penal es ius publicii. El populismo ha logrado revertir esta ecuación y poner a las víctimas en el centro de la atención de la política criminal, lo que en palabras del recién desaparecido maestro T.S. Vives Antón es un error ético, porque es exigirles a ellas (las víctimas) una imparcialidad y objetividad imposible para ellas.140 De años el saber científico penal ha construido una episteme que ha sido tributaria de la racionalidad penal que como faro debe iluminar el trabajo del legislador penal. Y ello no puede ser ignorado sin más. Como bien dice Silva Sánchez no reaccionar con firmeza frente a pretensiones punitivistas exacerbadas como la que aquí se ha descrito, es seguir permitiendo que se haga política criminal sin ciencia.141 Fecha ut supra JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado ALEJANDO LINARES CANTILLO Magistrado