SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA C-417 de 2009SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE EXCEPCION A LA EXCEPTIO VERITATIS-Desconoce la jurisprudencia sobre el contenido del principio de cosa juzgada en materia penal (Salvamento de voto)El fundamento único y exclusivo de la declaratoria de inexequibilidad del numeral 1º del artículo 224 del Código Penal, se encuentra sólo en el hecho de que la medida allí contenida ha resultado ser innecesaria y desproporcionada respecto de la libertad de expresión del artículo 20 de la Constitución. Se sienta así un nefasto precedente que parte de una desconfianza generalizada en la capacidad de los jueces para construir una verdad procesal, oponible a las partes y a la sociedad en su conjunto, y un riesgo permanente para las garantías individuales de todos los individuos, potenciales destinatarios de la ley penal, quienes no podrán ver en una sentencia legítimamente producida, un título que los ampare frente a un eventual ensañamiento punitivo. Así pues, la declaratoria de inexequibilidad de la prohibición del numeral 1º del artículo 224 del Código Penal, erosiona dramáticamente el principio de la cosa juzgada y mella la seguridad jurídica, al abrir la posibilidad de que en cualquier proceso penal por calumnia se cuestione una sentencia u otra providencia de similares efectos, que se encuentre amparada con el valor de cosa juzgada.SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE EXCEPCION A LA EXCEPTIO VERITATIS-Privilegia la especial prevalencia de las libertades de expresión e información y desconoce las garantías individuales y los derechos personalísimos (Salvamento de voto)La rotunda afirmación acerca del carácter prevalerte o preferente de la libertad de expresión, que constituye uno de los argumentos centrales de la sentencia C-417 09, ante el cual todos los derechos personalísimos involucrados en el conflicto deberían ceder, constituye un planteamiento de tinte absolutista y autoritario que implica la declinación por parte del Tribunal constitucional de su papel medular de procesar y definir de manera adecuada los conflictos que se pueden presentar entre normas que protegen diferentes bienes jurídicos, definiendo los límites de cada uno de ellos, velando por el respeto y la plena vigencia de ambos. SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE EXCEPCION A LA EXCEPTIO VERITATIS-Desatiende el derecho comparado que le sirve de referente para enjuiciar su razonabilidad (Salvamento de voto)Los estudios de derecho comparado constituyen una importante herramienta para medir la razonabilidad de una determinada decisión legislativa y en el presente caso, a pesar que los referentes normativos de derecho comparado mencionados en el fallo conducían, en su conjunto, a demostrar la razonabilidad de la decisión legislativa declarada inexequible, en la medida que la casi totalidad de los sistemas jurídicos democráticos a los que se alude contemplaban una institución similar a la examinada, la sentencia desatiende dicho parámetro de racionalidad. SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE EXCEPCION A LA EXCEPTIO VERITATIS-Posibilita la controversia sin límites ni condiciones de decisiones penales exculpatorias en firme emanadas de autoridad judicial (Salvamento de voto)Si bien la jurisprudencia de esta Corte ha destacado la relevancia política y social de la cosa juzgada, ha admitido, de manera excepcional, que esta figura no puede ser absoluta pues puede entrar en colisión con la justicia material del caso concreto. Para ello ha puesto como ejemplo la existencia de una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, pero contiene una clara injusticia. Y ha destacado como mecanismo idóneo para enfrentar estas situaciones, la acción de revisión que permite en casos excepcionales, dejar sin valor una sentencia ejecutoriada, cuando hechos o circunstancias posteriores a la decisión judicial permiten concluir que ésta es injusta. De la misma manera, en el caso de la tutela contra sentencias, evento en que se han flexibilizado, a favor de todos los ciudadanos, los principios de cosa juzgada y el non bis in ídem, que parte del reconocimiento de una serie de principios que conducen al carácter excepcional y reglado de esta posibilidad jurídica, fundado explícitamente en que el valor de cosa juzgada de que se rodean las sentencias judiciales y la inmutabilidad e intangibilidad inherente a tales pronunciamientos, evita que se genere una situación de permanente incertidumbre en cuanto a la forma como se han de decidir las controversias. Sin embargo, ese rigor y cuidado que la Corte aplicó para flexibilizar, de manera excepcional, la cosa juzgada frente a decisiones judiciales que vulneren derechos fundamentales no se advierte en este fallo, que permite al imputado por un delito contra la integridad moral que mediante prueba, en cuya producción no ha intervenido la autoridad judicial, se desvirtúe la verdad judicialmente declarada en sentencia en firme. COSA JUZGADA-Procedencia excepcional de acciones judiciales para controvertir sentencias absolutorias ejecutoriadas (Salvamento de voto) EXCEPCION A LA EXCEPTIO VERITATIS-También tiene sustento en razones epistemológicas (Salvamento de voto)El fundamento de la excepción a la exceptio veritatis, expulsada del ordenamiento jurídico por la sentencia C-417 09 no se encuentra solamente en la necesidad de protección de los valores implícitos en la institución de la cosa juzgada, en el imperativo de tutela de las garantías individuales básicas derivada de esta categoría, en la importancia de la seguridad jurídica como factor de estabilidad y confianza en el derecho, sino que también se sustenta en razones epistemológicas, que enfrenta los conceptos de verdad fáctica y verdad procesal.VERDAD FACTICA-Concepto (Salvamento de voto)VERDAD PROCESAL-Concepto (Salvamento de voto)Referencia: Expediente D-7483Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral primero del artículo 224 de la Ley 599 de 2000.Magistrado Ponente:JUAN CARLOS HENAO PÉREZCon el respeto debido a las decisiones de la Corte, a continuación expongo las razones por las cuales me aparto de las consideraciones y el sentido de la sentencia C-417 del 26 de junio de 2009, mediante la cual la Corte declaró inexequible el numeral primero del artículo 224 de la Ley 599 de 2000.1. La norma forma parte del artículo 224 del Código Penal, precepto que establece una eximente de responsabilidad penal para los delitos contra la integridad moral (injuria y calumnia), previstos en el título V del Código Penal, cuando el imputado o acusado por estos ilícitos, probare la veracidad de las imputaciones, justificante conocida en la tradición jurídico penal como exceptio veritatis. El segmento normativo declarado inexequible preveía una excepción a esa causal exculpatoria consistente en que en ningún caso se admitiría prueba “Sobre la imputación de cualquier conducta punible que hubiese sido objeto de sentencia absolutoria, preclusión de la investigación, o cesación de procedimiento o sus equivalentes, excepto si se trate de prescripción de la acción”.2. De acuerdo con la decisión mayoritaria “el fundamento único y exclusivo” de la declaratoria de inexequibilidad del numeral 1° del artículo 224 del Código Penal, “se encuentra sólo en el hecho de que la medida allí contenida ha resultado ser innecesaria y desproporcionada respecto de la libertad de expresión del art. 20 de la Constitución (Fol.108)”. Para quienes suscriben la tesis mayoritaria esta declaratoria no debe entenderse como base para “restar majestad a la justicia, para reducir la fuerza imperativa derivada de la cosa juzgada o para minar la seguridad o la confianza en el derecho creado por los jueces al impartir justicia” . Estas últimas afirmaciones del fallo, constituyen la única respuesta a los múltiples esfuerzos persuasivos desplegados en los debates de Sala por quienes como el suscrito Magistrado, veíamos en la tendencia mayoritaria una lamentable equivocación, que entraña una amenaza de imprevisibles proporciones para las garantías fundamentales de todos los individuos, aún de los comunicadores, quienes también son destinatarios potenciales de la ley penal, fundada aquella en una absoluta confianza en el poder investigativo y la imparcialidad de los medios de comunicación, y en un correlativo recelo por la capacidad de la administración de justicia para investigar y declarar una verdad respetable, oponible a los demás sujetos procesales y a la sociedad en su conjunto.3. Los reparos contra la sentencia se centran en que: (i) parte de un desconocimiento de la jurisprudencia de esta Corte sobre el contenido material, social y ético que involucra el principio de la cosa juzgada en materia penal; (ii) se fundamenta en una especial prevalencia de las libertades de expresión e información, que no se deriva de una visión integral de la jurisprudencia de esta Corte, y que termina anulando las garantías individuales y los derechos personalísimos con los que confluye; (ii) desatiende el derecho comparado que ella misma cita como referente para medir la razonabilidad de la medida legislativa enjuiciada: y (iv) a partir de tales desaciertos, y contrariando la tradición de esta Corte en el respeto por los valores que entraña la cosa juzgada, abre un espacio no sujeto a ningún tipo de límite o condición, en el que las decisiones penales exculpatorias en firme, emanadas de una autoridad judicial de cualquier jerarquía, podrán ser controvertidas y puestas en tela de juicio ante el juez penal municipal (juez de la calumnia).5. Se sienta así un nefasto precedente que parte de una desconfianza generalizada en la capacidad de los jueces para construir una verdad procesal, oponible a las partes y a la sociedad en su conjunto, y un riesgo permanente para las garantías individuales de todos los individuos, potenciales destinatarios de la ley penal, quienes no podrán ver en una sentencia legítimamente producida, un título que los ampare frente a un eventual “ensañamiento punitivo”. La sentencia de la cual me aparto, erosiona la estabilidad que debe caracterizar el derecho, puesto que no hay nada más contrario a este que la interinidad e indefinición permanente de los conflictos.La sentencia desconoce el sentido de justicia que incorpora la cosa juzgada, así como la importancia social y política de la verdad judicialmente declarada.6. La jurisprudencia de esta Corte ha destacado que uno de los propósitos más relevantes de los procedimientos judiciales, es el de “pacificar los conflictos sociales”, al poner un punto final a las controversias. La función pacificadora que cumplen los atributos de firmeza, inmutabilidad y coercibilidad de las decisiones judiciales ha sido resaltada por esta Corporación en los siguientes términos.“La firmeza de las decisiones es condición necesaria para la seguridad jurídica. Si los litigios concluyen definitivamente un día, y tanto las partes implicadas en él como el resto de la comunidad, tienen certeza de que a partir de ese momento la decisión judicial es inalterable, el proceso cumple un papel eficaz en la solución de los conflictos. Este es el sentido de la cosa juzgada, en relación con la cual la Corte ha reconocido que hace parte de las garantías del debido proceso, consagradas en el artículo 29 de la Constitución, y está implícita en el concepto de administrar justicia”.Esta función pacificadora, atribuida a la cosa juzgada se manifiesta en una dimensión negativa, que consiste en la prohibición que se dirige a los funcionarios judiciales para conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto; y una dimensión positiva que radica en dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico.7. En materia penal, el derecho internacional de los derechos humanos y la Constitución (Art. 29) introducen un reforzamiento del poder vinculante de la cosa juzgada, mediante la prohibición del doble enjuiciamiento, o principio del non bis in ídem, según el cual, una persona no puede ser juzgada dos veces por el mismo hecho (CP art. 29). Al respecto esta Corte ha resaltado que este “postulado se constituye en un límite al ejercicio desproporcionado e irrazonable de la potestad sancionadora del Estado”. Igualmente, esta misma Corporación ha resaltado la estrecha conexidad conceptual que existe entre la prohibición del doble enjuiciamiento y la cosa juzgada cuando señaló que “pensar en la noción de “cosa juzgada” sin hacerlo a la vez en el non bis in idem, es prácticamente un sin sentido; por lo tanto, cuando el artículo 29 de la Constitución prohíbe al Estado juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho, está haciendo referencia a ambas”.
8. La declaratoria de inexequibilidad de la prohibición del numeral 1° del artículo 224 del C.P., erosiona drásticamente el principio de la cosa juzgada y mella de manera significativa la seguridad jurídica, al abrir la posibilidad de que en cualquier proceso penal por calumnia se cuestione una sentencia u otra providencia de similares efectos, que se encuentre amparada con el valor de cosa juzgada. Se resquebraja de esta manera la importantísima función pacificadora de la cosa juzgada, destacada por la Corte en tantas oportunidades, a la vez que se priva al sistema jurídico de las funciones negativa y positiva que cumple el instituto, puesto que se habilitaría a los funcionarios judiciales para conocer, tramitar y fallar sobre lo ya resuelto; a la vez que se despojaría las relaciones jurídicas y el orden jurídico de los atributos de seguridad y estabilidad, minando así la confianza en la administración de justicia y en sus dictados.9. Aunque la sentencia que es objeto de glosa menciona como uno de los bienes jurídicos enfrentados en la colisión de derechos que plantea, los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, junto al buen nombre, la honra y la intimidad, tal consideración se vuelve retórica e inocua a partir de la exaltación de un carácter preferencial o prevalente de la libertad de expresión, al punto que le imprimió un signo virtualmente autoritario y absoluto. Esta perspectiva de preeminencia absoluta de un derecho sobre otro, a partir de su categorización, conduce a la anulación y al total sacrificio de unos derechos en favor de otros, alternativa que se muestra abiertamente contraria a los principios de armonización en que se funda la interdependencia de los derechos.La sentencia parte de una defensa absolutista de las libertades de expresión e información.10. Uno de los argumentos centrales de la sentencia C-417 09 es la rotunda afirmación acerca del carácter prevalente o preferente de la libertad de expresión (Fol. 97), atributo ante el cual todos los derechos personalísimos involucrados en el conflicto deberían ceder. Este planteamiento de tinte absolutista y autoritario, no se deriva de una retrospectiva completa de la jurisprudencia de la Corte. En efecto, si se revisa de manera completa la jurisprudencia se advierte que si bien en algunas sentencias hace referencia un carácter especialmente prevalente la libertad de expresión e información, en muchos eventos ha dado preeminencia a los derechos a la intimidad a la honra y al buen nombre estrechamente relacionados con el principio de dignidad humana. En este sentido, en las sentencias T-512 92, T-563 93, T- 259 94, T-522 95, T-066 98, T-368 98, T-1225 03, T-1198 04, T-626 07, entre otras, la Corte admitió restricciones a la libertad informativa, con el propósito de asegurar no solamente “la imparcialidad” y “veracidad” de la información, sino también para salvaguardar otros valores constitucionales como los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre. Más aún, ni siquiera en aquellos eventos en que la divulgación esté referida a informaciones de claro interés público, tal como ocurre con la relacionada con hechos delictivos, se releva a los medios y a los periodistas de su deber de corroborar la veracidad de la información, y de actuar la diligencia y prudencia debidas a fin de no afectar derechos de terceros.11. Una aceptación absolutista de la preferencia o la prevalencia de las libertades de expresión e información sobre otros valores constitucionales, implica la declinación por parte del Tribunal constitucional de su papel medular de procesar y definir de manera adecuada los conflictos que se pueden presentar entre normas que protegen diferentes bienes jurídicos, definiendo los límites de cada uno de ellos, velando por el respeto y la plena vigencia de ambos. El Tribunal constitucional debe cumplir con su obligación de garantizar simultáneamente las libertades de expresión e información y el derecho al honor.La categorización de derechos, subordinado unos a favor de otros, estableciendo derechos “de primera” y “segunda categoría” desconoce el sistema de derechos y garantías basado en el carácter interdependiente de los derechos y el principio de armonización.12. Sobre el particular la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reafirmado en varias oportunidades el concepto de que la libertad de expresión es un derecho fundamental en una sociedad democrática, y ha recordado en simultánea que esta garantía contemplada en el artículo 13 de la Convención, no es un derecho absoluto. En este sentido ha indicado que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión se encuentra limitado por otros derechos fundamentales. En este contexto el derecho a la honra aparece en esta relación como el referente jurídico esencial para efectuar tal ponderación. Este derecho se encuentra expresamente protegido por la Convención en el mismo artículo 13 cuando estipula que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión debe “asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás” (artículo 13.2).
13. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha aclarado, así mismo, que si bien en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión los medios masivos de comunicación social no son el único actor, son sin duda, un actor fundamental, en cuanto se constituyen en “…vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática”. Ese Tribunal ha dejado establecido, sin embargo, que “… es indispensable que [los medios] recojan las más diversas informaciones y opiniones. Los referidos medios, como instrumentos esenciales de la libertad de pensamiento y de expresión, deben ejercer con responsabilidad la función social que desarrollan”. Y en ese contexto ha advertido sobre la necesidad de proteger los derechos humanos de quien “enfrenta el poder de los medios” (párr. 57).
14. Resulta pertinente destacar que en el sistema Interamericano se identifica una corriente de pensamiento que alerta sobre el deber de los Estados de proteger los derechos individuales frente al poder fáctico de los medios de comunicación, en especial por el contexto de asimetría en que se mueve dicha relación. Al respecto resulta ilustrativo citar el voto razonado del juez Diego García Sayán a la sentencia proferida en el caso Kimel contra Argentina: “(…) [E]n las sociedades en las que en ocasiones los derechos del individuo se ven afectados por el poder fáctico de medios de comunicación en un contexto de asimetría en el que, como lo establece la sentencia, el Estado debe promover el equilibrio. Como se dice claramente en la sentencia, en aras de que el Estado pueda ejercer su derecho de garantizar el derecho a la honra, en una sociedad democrática se pueden emplear los caminos que la administración de justicia ofrece –incluidas las responsabilidades penales– dentro del adecuado marco de proporcionalidad y razonabilidad, y el ejercicio democrático y respetuoso del conjunto de los derechos humanos por dicha justicia.15. Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos en el Caso Mamere vs. Francia consideró que “si bien la libertad de expresión tiene un valor preponderante, especialmente en cuestiones de interés público, no puede prevalecer siempre en todos los casos sobre la necesidad de proteger el honor y la reputación, ya sea de personas privadas o de funcionarios públicos”.16. Los derechos a la honra y el buen nombre, así como el relevante valor social que incorpora la cosa juzgada como instrumento de pacificación en una sociedad, son valores constitucionales respecto de los cuales esta Corte tiene también un deber de garantía, y sin embargo fueron relegado por la sentencia a un lugar subalterno, a partir de una visión absolutista de las libertades de expresión e información.La sentencia se aparta de los rigurosos criterios de auto restricción que la Corte ha aplicado en eventos en que, de manera excepcional, ha flexibilizado la cosa juzgada
16. La jurisprudencia de esta Corte ha destacado la relevancia política y social de la cosa juzgada. No obstante ha admitido, de manera excepcional, que esa figura no puede ser absoluta pues puede entrar a veces en colisión con la justicia material del caso concreto. Para ello ha puesto como ejemplo la existencia de una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, pero contiene una clara injusticia. Y ha destacado como mecanismo idóneo para enfrentar estas situaciones, la acción de revisión, que permite, en casos excepcionales, dejar sin valor una sentencia ejecutoriada, cuando hechos o circunstancias posteriores a la decisión judicial permiten concluir que ésta es injusta. No obstante tal reconocimiento, en supuestos muy específicos, apelando a una sólida justificación y previendo mecanismos que eviten introducir una generalizada degradación de los valores implícitos en la sentencia en firme, la jurisprudencia de esta Corte ha relativizado el principio de la cosa juzgada y del non bis in idem.
17. Un primer supuesto que se puede mencionar fue el de ampliación de la acción de revisión a las sentencias penales absolutorias en firme que entrañan violación a los estándares internacionales de investigar de manera seria e imparcial graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones al derecho internacional humanitario. En tales eventos, señaló la Corte que el principio de non bis in idem “puede ser relativizado cuando se trate de proteger los derechos de las víctimas de hechos punibles que configuran graves violaciones a los derechos humanos o serias infracciones al derecho internacional humanitario”. (C-004 03, C-871 de 2003; C-979 05)”.18. Así en la sentencia C- 04 de 2003 la Corte declaró la exequibilidad condicionada del numeral 3° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600 00) que excluía la sentencia absolutoria de la acción extraordinaria de revisión. Dijo la Corte en esa oportunidad que la norma era exequible “en el entendido de que la acción de revisión por esta causal también procede en los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria, siempre y cuando se trate de violación de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, y un pronunciamiento judicial interno, o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, haya constatado la existencia de hecho nuevo o de la prueba no conocida al tiempo de los debates. Igualmente, (…) procede la acción de revisión contra la preclusión de la investigación, la cesación de procedimiento y la sentencia absolutoria, en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, incluso si no existe un hecho nuevo o una prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y cuando una decisión judicial interna o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, constaten un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las mencionadas violaciones”.
19. Este supuesto se limita a ampliar la procedibilidad de una acción judicial extraordinaria a los eventos de las sentencias absolutorias, y se muestra sumamente cuidadoso de la jerarquía de la prueba que se opone a la sentencia absolutoria – debe ser producida por una instancia judicial interna o una instancia internacional de control - , evidencia que será además valorada por la Corte Suprema de Justicia.
20. Un escenario muy distinto es el que ofrece la sentencia 417 09 a la que me opongo, en la que se permite que mediante una investigación privada o cualquier tipo de prueba se pretenda desvirtuar una decisión absolutoria o exculpatoria en firme, sin que de otra parte, se contemple un cauce procedimental que preserve el principio de contradicción, o parámetros claros para el efecto por parte del Juez Penal Municipal.
21. El caso de la tutela contra decisión judicial. El segundo evento en que se han flexibilizado, a favor de todos los ciudadanos, los principios de la cosa juzgada y el non bis in idem, es el de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias. Este planteamiento jurisprudencial, sin embargo, parte del reconocimiento de una serie de principios que conducen al carácter excepcional y reglado de esta posibilidad jurídica. En efecto, toma como punto de partida la clara aceptación de que las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales, del valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas ante los jueces, de la garantía del principio de seguridad jurídica, así como de la autonomía e independencia que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un régimen democrático.22. El carácter excepcional y reglado que la Corte ha admitido respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisión judicial se funda explícitamente en que “el valor de cosa juzgada de que se rodean las sentencias judiciales y la inmutabilidad e intangibilidad inherentes a tales pronunciamientos”, evita que se genere “una situación de permanente incertidumbre en cuanto a la forma como se han de decidir las controversias, [en la que] nadie sabría el alcance de sus derechos y de sus obligaciones correlativas y todos los conflictos serían susceptibles de dilatarse indefinidamente”. Así, “el cuestionamiento de la validez de cualquier sentencia judicial resquebrajaría el principio de seguridad jurídica y desnudaría la insuficiencia del derecho como instrumento de civilidad”.23. Para hacer compatibles los mencionados principios – cosa juzgada y seguridad jurídica - con la efectiva protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por una decisión judicial, la jurisprudencia de esta corporación previó que “en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales”. En tales eventos la tutela sólo procederá “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto”. (Se destaca).24. Ese rigor y cuidado que la Corte aplicó para flexibilizar, de manera excepcional, la cosa juzgada frente a decisiones judiciales que vulneran derechos fundamentales, no se advierte en el fallo del cual me aparto. El escenario que con la declaratoria de inexequibilidad del numeral 1° del artículo 224 de la Ley 599 de 2000 creó la Corte, permite al imputado por un delito contra la integridad moral que mediante prueba, en cuya producción no ha intervenido la autoridad judicial, se desvirtúe la verdad judicialmente declarada en sentencia en firme.
25. El fallo de la Corte no mide ni se anticipa a las graves implicaciones de su determinación. Se coloca a la víctima del delito de calumnia – el querellante –, quien cuenta con el título que convoca la mayor legitimidad posible (una sentencia absolutoria en firme) a librar una nueva batalla jurídica, ahora dentro de un proceso en el cual no se han establecido cauces para su defensa; ante un juez que probablemente no es el competente para juzgarlo, y enfrentado a unas pruebas en cuya producción no ha participado.
26. Este dramático sacrificio de las garantías básicas de todo ciudadano que puede verse enfrentado a un proceso penal y obtiene decisión absolutoria, no se compadece con la ilimitada protección que se prodiga al derecho a probar del querellado por calumnia, vinculado como toda la sociedad por el carácter erga omnes de la cosa juzgada. La Corte, inclinó la balanza en favor del imputado por calumnia, al imprimirle un gran peso al carácter prevalente de la libertad de información, cuando lo que realmente se regula en la situación concreta que prevé el precepto acusado, es el derecho de cualquier procesado a probar en su favor una causal de justificación, ámbito en el cual, como en todo proceso judicial se debe respetar el valor probatorio que el orden jurídico otorga a la verdad judicialmente declarada.27. En la sentencia de la cual me aparto el derecho a probar del imputado por el delito de calumnia, se colocó en el mismo rango del derecho de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y serias infracciones al derecho internacional humanitario que hubieren sido desconocidos por una sentencia absolutoria de su victimario; Mediante tal flexibilización, sin ninguna limitación referida a medios, espacio o tiempo, cualquier persona puede hacer imputaciones delictuosas a un ciudadano que ha sido amparado por decisión judicial penal en firme, con la confianza que podrá salir avante en un eventual proceso penal por calumnia, oponiendo la prueba por él producida o recaudada, a aquella que se encuentra cobijada por la presunción de verdad judicialmente declarada.La sentencia se profiere a espaldas de una la teoría de la “verdad procesal” concepto en el que se sustenta el principio de la cosa juzgada:
28. El fundamento de la excepción a la exceptio veritatis que la sentencia C-417 09 expulsa del ordenamiento jurídico, no se encuentran solamente en la necesidad de protección de los valores implícitos en la institución de la cosa juzgada; en el imperativo de tutela de las garantías individuales básicas derivadas de esta categoría; en la importancia de la seguridad jurídica como factor de estabilidad y confianza en el derecho; también se sustenta en razones epistemológicas.En este plano, una de las consecuencias que genera la decisión mayoritaria es la enfrentar dos conceptos que son epistemológicamente distintos: la verdad fáctica a la que alude el artículo 224 del Código Penal, y la “verdad procesal” que es aquella declarada en una providencia judicial, a partir de un proceso de verificación de esta misma índole.29. La prueba de “la veracidad de las imputaciones”, es un concepto de contenido fáctico. Así lo ha admitido la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que “el principio de veracidad de la información hace referencia a hechos o enunciados de carácter fáctico y por ende verificables; la información es veraz cuando ella tiene sustento en la realidad (…). Su trasgresión genera la responsabilidad social que puede exigirse al emisor que divulga una información falsa o inexacta”.También ha admitido que “en muchos eventos, no resulta fácil establecer si determinada información es respetuosa del principio de veracidad ya sea por que se trate de hechos de difícil verificación, ó por que pese a provenir de una fuente que le ofrezca al medio la más alta credibilidad, al final resulte equivocada. Para dar solución a estas eventualidades se ha considerado por la jurisprudencia que se vulnera el principio de veracidad cuando se emite un dato fáctico que es contrario a la realidad, siempre que la información falaz sea emitida por negligencia o imprudencia de quien la emite”. (Se destaca).30. La verdad procesal en cambio es aquella que contiene una tesis judicial verificable y que ha sido verificada por el juez, en la que confluyen elementos fácticos (los hechos ocurrido en la realidad) y jurídicos (su valoración normativa). Una proposición jurisdiccional se llamará “verdad procesal” si es verdadera tanto en el aspectos fáctico como en el jurídico. Así, la decisión de la mayoría pone en relación conceptos que se encuentran en planos distintos, que obedecen a lógicas diversas, y que no son oponibles entre sí. La verdad procesal judicialmente declarada, incorpora componentes empíricos y valorativos, estos últimos no se encentran en la estructura de la verdad fáctica. No obstante el fallo permite que la verdad establecida en sede judicial, se ponga en tela de juicio e incluso pueda ser desvirtuada, mediante elementos fácticos aportados por un sujeto procesal, con base en su particular visión sobre “la verdad” de un suceso.La razonabilidad de la medida declarada inexequible. El derecho comparado como herramienta para establecer este atributo.31. Para declarar que la medida enjuiciada resultaba excesiva frente a las libertades de expresión e información, la sentencia trae algunos referentes del derecho comparado, que se esperaría contribuyeran a demostrar tal afirmación. Los estudios de derecho comparado constituyen en efecto, una importante herramienta para medir la razonabilidad de una determinada decisión legislativa. La sentencia cita una serie de referentes normativos pertenecientes a algunos sistemas jurídicos foráneos: Alemania, Perú, Costa Rica, Italia, Argentina y España. Al lado de estas regulaciones jurídicas menciona lo que denomina “una tendencia descriminalizadora” que deduce de un informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (2008) de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, indicando a partir de ello, que en este escenario despenalizador “se encuentra el sistema americano de DDHH, con su discurso amplio de los derechos humanos y de la sociedad democrática” (Fol. 47).
32. La interpretación que hace el fallo de los diversos sistemas jurídicos que menciona, en lo relativo a los límites de la exceptio veritatis, no es exacta. A partir de la propia investigación que presenta el fallo (folios 37 a 47) es fácil deducir que la tendencia más generalizada es aquella que limita la exceptio veritatis cuando quiera que exista sentencia exculpatoria respecto de los hechos en que se fundan las imputaciones. La sentencia admite que en el caso de los sistemas jurídicos Alemán, Peruano y Costarricense se establece la inadmisibilidad de la prueba cuando existe sentencia absolutoria acerca del hecho imputado. Respecto del primero sostiene que “dicha disposición ha sido entendida como una regla de prueba que considera como hecho probado lo que se ha juzgado ya en otro procedimiento, limitándose de este modo el principio de libre apreciación probatoria”.En relación con el sistema italiano, pese a que la sentencia lo ubica en una “tendencia intermedia”, admite que en dicho ordenamiento “[T]ratándose de una sentencia absolutoria, el difamador no podrá ser admitido a probar con otros medios la verdad de su imputación, ni aunque el difamado consintiera en ello. En efecto, se trata de una prueba legal, vinculativa para el juez, quien debe conformarse con la sentencia para evitar la contradicción de los fallos”.En lo que concierne al caso Argentino la sentencia admite que “si la imputación tiene que ver con hechos –punibles- que son objeto de discusión en proceso que se halla en curso, no pueden tramitarse dos causas en las cuales se ventile el mismo hecho, de modo que se ha de paralizar el juicio de calumnia hasta que se dé el resultado en el juicio criminal principal, especialmente en el aspecto objetivo y positivo de la imputación”. Hasta aquí lo que demuestran las referencias del fallo en materia de derecho comparado, es que existe una clara opción de los sistemas jurídicos aludidos de considerar la sentencia penal (absolutoria o condenatoria) como una prueba legal vinculante, que debe ser considerada por el juez de la calumnia, y contra la cual no le es dable probar al imputado por el delito contra el honor.32. Sin embargo, la sentencia no reconoce su propia constatación, e incurre en una inexactitud adicional al considerar que el caso español (único citado en esta supuesta tendencia abierta) constituye el ejemplo paradigmático sobre “la tendencia amplia y abierta de admitir prueba de la verdad para eximirse de la responsabilidad por calumnia”. Y a reglón seguido cita el artículo 207 de la LOECr (10 95) que establece que “el acusado por delito de calumnia quedará excento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado”. De esta regulación no se puede concluir, como lo hace el fallo, que se trata de un modelo que admite de manera abierta e limitada la prueba de un hecho punible, aún frente a sentencia absolutoria. El hecho de que se contemple la exceptio veritatis, y que en la misma disposición no se establezcan límites explícitos, no significa que ese sistema no tenga una alta valoración por el principio de cosa juzgada, y la seguridad jurídica (Art. 9.3 LOECr). Tampoco se puede inferir la aceptación sin límites de la exceptio veritatis, aún frente a cosa juzgada absolutoria, a partir de una sentencia de amparo (STC2 2001) proferida por el tribunal constitucional español. Lo único que demuestra este referente jurisprudencial al que se le da desmesurada importancia en el fallo (Fols. 42, 43 y 44) es que a través del amparo (o de la tutela) se puede establecer, en casos concretos, que un juez incurrió en un defecto fáctico al imponer una condena por el delito de calumnia, sin involucrar en el análisis el peso que el sistema constitucional le da a la libertad de expresión e información.
34. De tal manera que la jurisprudencia extranjera que se cita como ilustrativa y paradigmática de una aceptación sin restricciones (en España) de la exceptio veritatis, aún frente a un fallo absolutorio, contempla una hipótesis muy distinta al efecto que produce la sentencia de la que me aparto. En aquella, es un juez constitucional quien evalúa en sede de amparo, y frente a un caso concreto, el error fáctico en que pudo incurrir un juez que sobreseyó por calumnia, en esta sentencia en cambio, se abre paso a un desconocimiento generalizado del valor de cosa juzgada implícito en una sentencia penal absolutoria, con las devastadoras consecuencias que ello comporta para las garantías procesales de los ciudadanos, para la confianza en el derecho y en la actividad judicial, así como para el logro de la función inmersa en la cosa juzgada como instrumento de pacificación en una sociedad.34. Tampoco es exacto sostener, como lo hace el fallo, que en el sistema interamericano de derechos humanos exista una “tendencia” a la descriminalización de los delitos de injuria y calumnia como instrumentos de protección de la honra y el buen nombre. Sobre tal afirmación resultan pertinentes dos observaciones: en primer lugar, independientemente de la posición que se asuma al respecto, traer como argumento para cuestionar la validez de los límites a la exceptio veritatis una supuesta tendencia descriminalizadora de los atentados contra el honor, es desviar el debate hacia un ámbito propio de la política criminal y en principio ajeno a la figura analizada, dado que esta solo tiene cabida en los sistemas que optan por su penalización. Y, en segundo lugar si bien es cierto que en el seno del sistema interamericano de derechos humanos existe una actual e interesante discusión acerca de si es excesivo y por ende contrario a la Convención acudir al expediente penal para la protección de los derechos a la honra y el buen nombre amparados por los artículos 11 y 13.2 de ese instrumento, la jurisprudencia actual del órgano judicial de ese sistema (la Corte Interamericana) admite su tutela penal siempre y cuando se respete el principio de estricta legalidad en la descripción de los tipos penales, y se aplique como medida excepcional para situaciones de extrema gravedad que pongan de relieve una manifiesta injusticia.35. A pesar que los referentes normativos de derecho comparado mencionados en el fallo conducían, en su conjunto, a demostrar la razonabilidad de la decisión legislativa declarada inexequible, en la medida que la casi totalidad de los sistemas jurídicos democráticos a los que se alude contemplaban una institución similar a la examinada, la sentencia desatiende dicho parámetro de racionalidad.36. En conclusión, a juicio del suscrito magistrado, la Corte debió declarar la exequibilidad simple del numeral 1° del artículo 224 del Código Penal puesto que su expulsión del orden jurídico erosiona el principio de cosa juzgada estimado por esta corporación como un valioso instrumento de pacificación social; anula los derechos al debido proceso, al non bis in idem y a los efectos de la sentencia absolutoria en firme de los ciudadanos que han sido sometidos a proceso penal; e introduce sin ninguna mesura, límites, ni regulación, una nueva causal para proceder contra sentencia ejecutoriada, apartándose de la disciplina de autorestricción que la Corte ha aplicado en esta materia. Todo ello conduce a menguar la confianza en el sistema jurídico, baluarte insustituible de un sistema democrático, y a depositar una desmedida confianza en medios de persuasión no institucionalizados.En estos términos dejo consignada mi total discrepancia con las motivaciones y el sentido de la decisión mayoritaria.LUÍS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado