Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTENCIA C-417 09CON LA PONENCIA DEL MAGISTRADO Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, POR LA CUAL SE DECLARÓ INEXEQUIBLE EL NUMERAL

PRIMERO DEL ARTÍCULO 224 DE LA LEY 599 DE 2000Referencia: Expediente D-7483Problema jurídico planteado en la sentencia: (i) ¿La imposibilidad de aportar pruebas sobre la veracidad de las imputaciones de cualquier conducta punible que hubieren sido objeto de sentencia absolutoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento o sus equivalentes, vulnera el principio de igualdad al establecer un trato discriminatorio e injustificado para el sujeto que se hallare en tales circunstancias? (¡i) ¿es contraria a la Constitución por suponer vulneración del fin esencial de garantizar la vigencia de un orden justo, por desconocer los derechos de defensa y debido proceso, así como por atentar contra la libertad de información?Motivo del Salvamento: En la valoración de la necesidad de la medida y en el análisis de la proporcionalidad, la ponencia no tuvo en cuenta aspectos fundamentales que muestran que la decisión correcta es declarar la exequibilidad de la norma.Salvo el voto en la Sentencia C- 417 de 2009, con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la mayoría de los miembros de la Sala Plena de esta Corporación, presento a continuación los argumentos jurídicos por los cuales me aparto de la decisión acogida por la Corte. Mi disconformidad se relaciona principalmente con el análisis de la necesidad de la disposición demandada realizada en la ponencia.ANTECEDENTESDemanda de inconstitucionalidad de la Ley 599 de 2000 artículo 224, el artículo regula los eximentes de responsabilidad de los delitos de injuria y calumnia, consistentes en que si se demuestra que es verdadera la imputación no será responsable del delito, en el aparte demandado dice que no se admitirá prueba cuando la conducta hubiere sido objeto de sentencia absolutoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento o sus equivalentes excepto si se trata de prescripción de la acción, los cargos formulados por el actor son los siguientes, la imposibilidad de aportar pruebas sobre la veracidad de las imputaciones de cualquier conducta punible que hubieren sido objeto de sentencia absolutoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento o sus equivalentes, vulnera el principio de igualdad al establecer un trato discriminatorio e injustificado para el sujeto que se hallare en tales circunstancias; y esa restricción es contraria a la Constitución por suponer vulneración del fin esencial de garantizar la vigencia de un orden justo, por desconocer los derechos de defensa y debido proceso del inculpado por calumnia, así como por atentar contra la libertad de información.La Corte encuentra que entre el derecho a la honra y el buen nombre, la presunción de inocencia de quien ha sido absuelto, y el derecho a la libertad de información, existe una ponderación de este último ya que goza de una protección constitucional reforzada, al hacer un test de proporcionalidad se encuentra que el artículo acusado está violando dicho principio y se decide declararlo inexequible.FUNDAMENTOS DEL SALVAMENTO2.1. La norma acusada consagra una tensión entre normas constitucionalmente protegidas, por lo que la resolución del asunto debe llevarse a cabo mediante la ponderación. Para realizar una correcta ponderación debe realizarse un juicio de proporcionalidad, una herramienta metodológica que busca establecer en un caso concreto si la medida demandada conciba en debida forma los principios constitucionales en conflicto. Este juicio consta de tres pasos: El primero busca determinar si la disposición acusada tiene un fin constitucionalmente admisible y si es necesaria a la luz de la Carta. En el segundo paso, el juicio de adecuación, se analiza si para lograr el fin perseguido, la disposición utiliza una medida adecuada. Finalmente, en el tercer paso la Corte debe examinar si la disposición acusada es proporcionada en estricto sentido, es decir, si impone o no un sacrificio en términos de derechos fundamentales demasiado gravoso y mayor al peso del fin constitucionalmente legítimo que pretende defender. En este paso el juez constitucional también debe analizar si el sacrificio que la disposición impone se podría hacer menos gravosos mediante la adopción de medidas alternativas.La Sala Plena consideró que el artículo parcialmente acusado consagra una medida que no es necesaria para proteger el derecho a la honra, al buen nombre, a la cosa juzgada y a la seguridad jurídica porque limita de manera absoluta la libertad de información. Para la Sala además la excepción a la exeptio veritatis es una "especie de censura previa" prohibida por la Constitución. Podría decirse que la ratio decidendi de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 224 (parcial) de la Ley 599 00 es la siguiente: "la norma acusada restringe de manera absoluta la libertad de información al establecer que la verdad judicial surgida de los procesos penales no puede ser contradicha, ni siquiera con la prueba sobre la veracidad de los hechos imputados a una persona, so pena de que no opere la eximente de la exceptio veritatis".No estoy de acuerdo con esa conclusión, pues considero que en la valoración de la necesidad de la medida y en el análisis de la proporcionalidad, la ponencia no tuvo en cuenta aspectos fundamentales que muestran que la decisión correcta es declarar la exequibilidad de la norma, como paso a explicarlo. Para el efecto me apoyaré en i) razones desde la perspectiva del tipo penal que se analiza, ii) argumentos desde el nuevo sistema penal acusatorio, y iii) explicaciones sobre la necesidad de la excepción a la exceptio veritatis para proteger la cosa juzgada y la prohibición del non bin in idem que no fueron analizadas en la ponencia (el límite de la libertad de información relacionada con la responsabilidad social).El análisis formal y material de los tipos penales de injuria y calumnia, evidencian lo siguiente:En primer lugar, tiene razón la ponencia al concluir que la excepción en comento no es aplicable al delito de injuria porque la prueba de la veracidad hace atípica la conducta. Si la injuria es la imputación de hechos falso, es lógico que la conducta no sea típica si se prueba la veracidad. De igual manera, es claro que este tipo penal no depende de otras valoraciones, es autónomo y no conduce a otro análisis como en el caso de la calumnia, en la que la imputación de un delito supone necesariamente la valoración de si hubo o no un delito. Luego, la norma acusada no es aplicable al delito de injuria. La imputación del delito es sólo por vía extraprocesal (por medios de comunicación, por panfletos, por opiniones escritas o verbales en sitios como el trabajo, el barrio, el edificio etc). Si la imputación alcanzó un proceso, no se trata de calumnia sino de falsa imputación o falsa denuncia que es un tipo penal independiente.La disposición no distingue si la imputación del delito se realizó antes o después de la decisión exculpatoria. Creo que esa distinción es fundamental, pues si primero se imputa un delito y después se exculpa por el Estado, es razonable concluir que la intensión del calumniador únicamente está dirigida a afectar la honra y el buen nombre. Sin embargo, si se imputa un delito pese a existir una decisión judicial en firme que dice lo contrario, considero que el calumniador no sólo afecta los derechos del sujeto pasivo del delito sino también la intangibilidad de la decisión judicial. La cosa juzgada no sólo tiene como finalidad definir una controversia e impedir que exista un nuevo pronunciamiento, sino también otorgar confianza y credibilidad a la sociedad. Entonces, al realizar la ponderación, la Sala debió tener en cuenta que, al imputar un delito pese a que ha sido definida la exculpación, el calumniador no sólo afecta el derecho al honor sino también el principio de credibilidad de la decisión judicial (como parte del derecho de acceso a la administración de justicia).De otro lado, para que una persona pueda ser penalmente responsable del delito de calumnia se requiere: i) que hubiere atribuido un delito a una persona, ii) que la atribución del hecho delictuoso sea falso, iii) que el sujeto activo del delito conozca la falsedad y, iv) que exista animus in juriandi, esto es, que el calumniador tenga como intensión afectar el honor o buen nombre del calumniado. Entonces, debe tenerse presente que el delito de calumnia es doloso, pues únicamente puede imputarse esa responsabilidad si se prueba el ánimo de afectar la honra de una persona y si se prueba que se tenía plena certeza de que el hecho no existió.Roxin dice que, en la teoría final de la acción, es indispensable realizar un "concepto valorativo o normativo de la culpabilidad" en el caso de los delitos dolosos, en el que "el enjuiciamiento de la motivación es un proceso puramente valorativo".Sobre esa base es claro que la excepción que se estudia realmente opera en caso de que: i) exista sentencia absolutoria o decisión penal ejecutoriada que no hubiere encontrado responsable del delito imputado a una persona, ii) el calumniador atribuya un hecho delictuoso, iii) que el calumniador supiera que el hecho era falso y, iv) que el sujeto activo tuviera la intensión dañar el honor del calumniado.Nótese que ese ánimo dañoso del sujeto pasivo y que ese conocimiento de la falsedad de la conducta son determinantes en la ponderación de los derechos en tensión, pues el artículo 20 de la Constitución protege la libertad de información como un derecho que admite restricciones, pero sobre todo que está regido por la responsabilidad social con que debe cumplir su función. Por lo tanto, si existen elementos de juicio que permiten establecer que la conducta imputada es falsa y que el calumniador sabía que así lo era y, además, conocía que la justicia falló a favor del calumniado, no es responsable socialmente poner en funcionamiento nuevamente el aparato judicial para tratar de demostrar que lo dicho es cierto.Por otra parte, en el proceso penal que se adelanta por calumnia, el juez también hace un juicio de valor sobre el contexto en el que se formularon las imputaciones, pues sólo si éstas se hicieron con el ánimo de dañar, se sanciona penalmente. Sin embargo, si las imputaciones se hicieron con el ánimo de generar crítica social, opiniones políticas o sociales, no habrá responsabilidad penal. En otras palabras, como el juez penal es también juez constitucional a él corresponderá establecer si existe un atentado lícito al derecho al honor y debe protegerse el derecho a la información o a la libertad de expresión. Si ese atentado es ilícito, deberá prevalecer el derecho al honor.Ese análisis fue hecho por el Tribunal Constitucional Alemán. El caso fue explicado por Alexy al estudiar la ponderación en el derecho constitucional y es este: La revista Titanic (publicación con un carácter "satírico- literario" dijo que una persona (que era discapacitada y estaba en la carrera militar) estaba preparada para matar y que por ello podría considerarse un "militar asesino", pero que además, era un "tullido". El Tribunal dijo que la expresión militar asesino no implicaba una calumnia porque el propósito crítico y ridiculizador de la revista no imputaba responsabilidad penal, de ahí que debía prevalecer la libertad de expresión. Por el contrario, el haberlo llamado "tullido" si implicaba una injuria porque era una expresión peyorativa que fue realizada para humillar y degradar, de ahí que debía prevalecer el derecho a la honra y a la dignidad. Nótese que el Tribunal, al hacer un análisis de la calumnia y la injuria, realizó una ponderación entre los derechos en tensión.Luego, desde la estructura del tipo penal de la calumnia, puede inferirse que la norma acusada no limita de manera excesiva la libertad de información, sino que, por el contrario, constituye una limitación razonable que deriva de la responsabilidad social que la Constitución exige a los informadores.Existe otra razón que muestra que la norma acusada no es excesiva y, por el contrario, es razonable y proporcionada: En la ponencia se afirma que la excepción a la excepción de verdad como eximente de responsabilidad no supera el juicio de necesidad, por cuanto acogió una medida que impone un sacrificio excesivo en términos de libertad de información, con el fin de proteger los derechos a la honra y el buen nombre. Por ejemplo, de acuerdo con la disposición demandada, un periodista en estos casos no podría demostrar la verdad, aún teniendo las posibilidades de hacerlo.Sin embargo, eso no es totalmente cierto en el contexto del nuevo sistema penal acusatorio, en el que se asume el sistema de roles. En efecto, el periodista podría acudir a la Fiscalía General de la Nación, como ente acusador, para entregarle todos los elementos de juicio que le permitan acusar y obtener la condena del delincuente. El escenario natural, entonces, de la acusación y demostración de la veracidad de lo dicho por el periodista será el proceso penal que se adelanta contra el delincuente, al cual podrá asistir el periodista. Esta conclusión de apoya en las siguientes consideraciones:El artículo 142 de la Ley 906 de 2004 señala el deber de la Fiscalía de suministrar al proceso penal todos los elementos probatorios, la evidencia física y "toda la información de que tenga noticia".El artículo 149 del Código de Procedimiento Penal, de otro lado, dispone que publicidad como principio del proceso penal. Luego, el periodista puede asistir al proceso en el que se juzgará el delito para informarse de qué pruebas se aportaron y qué curso ha tenido. Si está en desacuerdo con las actuaciones de la Fiscalía, podrá requerirle que aporte el material probatorio que considere necesario para probar la veracidad de las afirmaciones relacionadas con el delito.De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109, 111 y 112 de la Ley 906 de 2004, el Ministerio Público también tiene la capacidad de pedir pruebas y aportar las que considere necesarias para probar la verdad de lo sucedido (si es cierto o no que el sindicado cometió el delito), en tanto que la Vista Fiscal tiene a su cargo la defensa de los derechos fundamentales y el orden jurídico. De igual manera, debe buscar que las decisiones judiciales logren la justicia y la verdad. En este orden de ideas, el interesado (por ejemplo el periodista) podrá solicitarle al Ministerio Público que allegue al proceso las pruebas que tenga en su poder.También es importante tener en cuenta que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Penal, la acción de revisión procede "cuando después de la sentencia conde natoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad". A pesar de que el periodista no tendría legitimación, es claro que el Ministerio Público y el Fiscal sí la tienen (artículo 193 del CPP), quienes podrían acceder a petición del periodista o persona afectada.En conclusión, el periodista si podría demostrar la verdad en el proceso penal del delito, lo cual muestra que la medida no limita excesivamente la libertad de información.También considero que hay temas centrales no suficientemente analizados en la ponencia, tales como los siguientes:(i) La exceptio veritatis cuando hay una sentencia a favor de una persona (que es lo que se implantaría con la decisión de inexequibilidad) afecta la cosa juzgada material de la sentencia penal, que no es otra cosa que la afectación del non bin in ídem. La decisión penal ejecutoriada hace tránsito a cosa juzgada material; esto significa que nadie puede volver a ser investigado, cuestionado o condenado penalmente por los mismos hechos, no importa cómo se llame el tipo penal que se estudia.Es cierto, como dice la ponencia, que una cosa es el análisis del juez de la calumnia y otra cosa es el estudio del juez del delito. Sin embargo, cuando en la calumnia se pretende demostrar la veracidad de lo dicho, simplemente se presenta ante el juez un nuevo reproche sobre la misma conducta.Veamos un ejemplo: María -vecina de apartamento- dijo que Juan entró a su casa y hurtó sus joyas. Como consecuencia de ese hecho, se iniciaron dos procesos penales: i) el del hurto, pues se busca averiguar si Juan es penalmente responsable del delito de hurto y, ii) el de la calumnia, para averiguar si María calumnió a Juan. El primer proceso terminó primero porque el juez del delito encontró que Juan no estaba en Bogotá el día en que sucedieron los hechos, luego no podría haber cometido el delito de hurto y, por tanto, Juan no es autor del delito imputado. Con la norma acusada, María no podría exonerarse de responsabilidad demostrando la veracidad de lo dicho, simplemente podría demostrar que lo dijo sin intención de dañar, que ella tenía la convicción invencible de que Juan se había robado sus joyas. Si no se demuestra la culpa, María debe ser exonerada. Pero, sin la disposición demandada -si se aplica lo resuelto por la Sala-, María podría aportar documentos, pedir testimonios y otras pruebas dirigidas a demostrar que Juan si estuvo en Bogotá y que él efectivamente se robó sus joyas.Ese ejemplo elemental muestra que la norma acusada sí pretende evitar que se inicien dos investigaciones paralelas por un mismo hecho (las dos dirigidas a averiguar si Juan se robó las joyas, pues en el proceso esa es la materia principal y en el proceso de la calumnia eso exoneraría de responsabilidad al sujeto activo). También se pretende evitar que una persona que ya fue absuelta por el juez del delito -con lo que su honor y buen nombre quedan a salvo-, vuelva a ser reprochado socialmente (con lo que no sólo el buen nombre y el honor quedan en entredicho, sino también la validez de la decisión judicial, lo cual afecta la credibilidad de la justicia y genera providencias judiciales contradictorias).La norma acusada también impide que se generen reproches con repercusiones sociales en forma paralela: una en manos del Estado (el que busca averiguar si efectivamente ocurrió un delito y si éste fue cometido por la persona a la que se le imputa) y otra en manos de un particular (el calumniador que busca demostrar la veracidad de lo dicho).Con la norma acusada se pretende que tanto la Fiscalía como la persona que se tilda de calumniador estén, en el escenario del proceso penal del delito, comprometidos y alineados en la búsqueda de la verdad y no, como sería sin la norma acusada en el escenario del proceso de la calumnia, ubicados en investigaciones paralelas que fácilmente terminan con conclusiones contradictorias.Sin la norma acusada, realmente, al calumniador le interesa más demostrar que dijo la verdad en el proceso que se eleva en su contra que acudir al proceso del delito a demostrar la veracidad de lo dicho, pues operaría en forma totalmente autónoma.Jakobs sostiene que los delitos derivados de las "injurias" no son puramente privados sino que pertenecen al ámbito social en el que un individuo se realiza. Ese hecho social del hombre y su pertenencia a la sociedad donde se desenvuelve hace que la lesión al honor tenga "tintes de un ataque a bienes públicos". Jakobs también señala que la visión de las "injurias" desde una perspectiva "exclusivamente personal es demasiado limitada", pues hay un interés público en su protección. Así las cosas, me parece que la posición de la ponencia dirigida a dar una prevalencia en abstracto siempre a favor de la libertad de información no es acertada, creo que como todos los derechos siempre debe someterse a la valoración en cada caso concreto. En especial, cuando el propio artículo 20 de la Constitución muestra que es un derecho limitado: por el deber de informar veraz y oportunamente y por el deber de informar con responsabilidad social.Considero que en la ponderación no se trata simplemente de darle una prevalencia general a ese derecho sino de ubicar al derecho al honor en un contexto tan importante como el de la expresión o información.(iv) La ponencia pretende retirar del ordenamiento jurídico la norma acusada porque la considera violatoria del derecho a la libertad de información. Sin embargo, la norma no está dirigida a proteger, en todos los casos, ese derecho. ¿La vecina tiene derecho a "informar" que el vecino se robó las joyas? o ¿el compañero de trabajo tiene derecho a "informar" que su colega acosa sexualmente a su secretaria?, o ¿el socio de un club tiene derecho a "informar" que otro socio tiene por costumbre causar lesiones personales a su esposa? Considero que el delito de calumnia no sólo se refiere a situaciones de "censura previa", sino que es tan amplia que desborda el contenido a que se refiere la ponencia y que debe amparar otro tipo de derechos, como por ejemplo, el derecho a la intimidad.En estos términos dejo expuestas las razones que me llevaron a apartarme de la decisión adoptada por los miembros de la Sala Plena de esta Corporación en el asunto de la referencia.Fecha ut supra,JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado ---pies de página--- Sentencia C- 1052 de 2001 Para el análisis de la disposición normativa acusada se tuvo en cuenta los Códigos Penales Colombianos de 1837, 1890, 1936, 1980 y 2000. República de Colombia, Ministerio de Gobierno, Trabajos Preparatorios del Nuevo Código Penal, Actas de la Comisión de Asuntos Penales y Penitenciarios, Tomo II, Imprenta Nacional, Bogotá, 1939. Se tuvieron en cuenta los códigos francés, español, peruano, argentino, brasilero e italiano. Este último proveniente de 1890 disponía en su artículo 393 que,“el que al ponerse en comunicación con varias personas reunidas o aun separadas atribuya a una persona un hecho determinado y de tal naturaleza que pueda exponerla al desprecio o al odio público o de ofender su honor o su reputación, se castiga con la reclusión…. Artículo 394: El imputado del delito previsto en el artículo precedente no será admitido a probar para disculpa suya la verdad o la notoriedad del hecho atribuido a la persona ofendida. Sin embargo, la prueba de la verdad se admitirá: 1° Si la persona ofendida es un oficial público, y el hecho a él atribuido se refiere al ejercicio de sus funciones, salvo lo dispuesto en los artículos 194 y 198.2° Si por el hecho atribuido a la persona ofendida se abra o se inicie un procedimiento penal.3° Si el querellante pide formalmente que el juicio se extienda también a buscar la verdad o la falsedad del hecho a él atribuido. Si la verdad del hecho se prueba o por tal hecho la persona ofendida es condenada, e autor de la imputación queda exento de pena, salvo que los medios usados constituyan por si mismos el delito previsto en el artículo siguiente”. Se lee así en el Acta No. 147 que “[a]lgunas de estas legislaciones, siguiendo la enseñanza de este maestro, reservan el nombre de calumnia para las acusaciones falsas ante la autoridad judicial y el de difamación judicial para las imputaciones hechas en público, y muchas confunden en una sola noción lo que entre nosotros se subdivide en injuria y calumnia”. Carrara, según la comisión, partiendo de la consideración de que “el criterio para delimitar el campo de cada infracción es el derecho por ella suprimido o lesionado, y que cuando un delito atenta contra varios derechos a la vez se debe preferir en la denominación jurídica el derecho más importante”, estimó que el perjuicio sufrido por la autoridad pública con un denuncio falso, imponía un capítulo especial, porque el derecho social es más importante que el individual. Se marca entonces una diferencia con la tradición italiana, que considera el delito de calumnia como una afrenta contra la administración de justicia. Vid infra, fundamento jurídico 29 de esta providencia. Gaceta del Congreso No. 139, Jueves 6 de agosto de 1998. Anteriormente la honra en la Constitución Política estaba consagrado como un deber de protección por parte de las autoridades “las autoridades de la República está instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (Acto legislativo No. 1 de 1936). Actualmente se reconoce como un derecho constitucional fundamental en el artículo 21 C.P: Se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará su protección. Gaceta del congreso 280 de 20 de noviembre de 1998, p.

68. La etimología de calumnia es “el griego Kaléo (latín calo), que significa llamar, excitar, invocar; según otros, es calutum, supino desusado del verbo antiguo calvi, engañar, enredar, como aludiendo al vano intento del que trata de asir por los cabellos a un calvo (Digesto, 50, 16 fr. 233)”( Pianigiani, Vocabolario etimológico y Carrara, Programa v, 2610, nota citado en MAGGIORE Giuseppe, Derecho Penal, Parte Especial, Volumen II, De los delitos en particular, Editorial Temis, Bogotá, 1972, Pág.

329. Este código consideró la calumnia como “la imputación voluntaria que alguno hace a otro de un hecho falso, del que si fuera cierto podría resultar al calumniado alguna deshonra…” (Resaltado fuera del texto). La Ley 19 de 1890 instituyó la calumnia como “la imputación voluntaria de un hecho falso, del cual, si fuera cierto, debería resultar al calumniado alguna pena, ó bien deshonra…”; el hecho imputado se presumía falso mientras no se probara lo contrario y una vez probado el hecho criminal afirmado, el acusado quedaba exento de pena (Resaltado fuera del texto). La calumnia, según el código de 1936, se configura cuando una persona “por cualquier medio eficaz para divulgar el pensamiento hace a otro la imputación falsa de un hecho personal concreto, que la ley haya erigido en delito, o que por su carácter deshonroso o inmoral, sea susceptible de exponerlo a la animadversión...”(Resalta la Sala).En los debates surtidos en torno a la calumnia se planteó la opción de que dicho delito consistiera solamente en “la imputación falsa de un hecho o acto propio, que la ley haya erigido en delito”, y que la “imputación de un hecho propio que por su carácter deshonroso sea susceptible de exponerlo a la animadversión o desprecio público”, constituyera injuria. No obstante, esta idea fue desechada (Acta No. 122), primando así la noción de calumnia como la imputación falsa de un hecho que la ley haya erigido como delito o que es deshonroso. La injuria comprendía, los siguientes supuestos de hecho: “1. La ofensa hecha con palabras al honor, al crédito, a la dignidad y a cuanto constituye la propiedad moral de un individuo;

2. La difamación o divulgación de vicios puramente privados ó domésticos; 3.La contumelia ó sean las palabras que envuelven oprobio ó vilipendio, dichas á una persona en su cara; 4.El omitir ó rehusar hacer la honra ó dar la señal de respeto que según la ley se deba á una persona, siempre que las circunstancias manifiesten que esta omisión no dependió de descuido o inadvertencia; y

5. El echar en cara á otro, en su presencia, delito ó falta que haya cometido, bien sea como empleado ó como particular”. Con respecto a la injuria, la referida normatividad, definió que quien la comete es “el que por cualquier medio eficaz para divulgar el pensamiento, ataque el honor, la reputación o la dignidad de una persona, o dé a conocer sus faltas o vicios puramente privados o domésticos…”. Soler, S. Derecho penal argentino. Buenos aires, 3ª reimpresión, Tipográfica editora argentina, 1956, p.

228. Citado por Soria, Carlos. Derecho a la información y derecho a la honra. Barcelona, editorial Ate, 1981, pp. 57-58. Carrara, Programa, cita a Goeddeusm eb sus Cons. Marpurg., vol IV, cons. 52, núm.

72. La versión en latìn que trae Carrara “’secus si animo injuriandi et aculeo quídam malicioso ex proposito et dileberato animo crimen pandatur, etiamsi rerum sit et probari possir; cuam iamen ex affectu facientis injuria consistat, actio tenebit neque veritatis existentita relevabit’”. En _____, Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, Volumen III, Cuarta Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1981, Pág.

152. Ibídem, Pág.

155. Y a este propósito, también se cita una sentencia de Paulo, según la cual “Eum qui nocentem infamavir, non esse bonum et aequum ob eam rem condemnari, percata enim nocentium nota ess et oportere et expidere” (No es equitativo que sea condenado por este hecho el que infamó a un culpable, pues conviene y es oportuno que se conozcan las faltas de los culpables). Una referencia de la que también se sirve la Comisión redactora del Código de 1936 y que concluye con que tal afirmación “demuestra que desde los tiempos de la sabiduría latina se ha reconocido la necesidad de dar un margen de libertad a la facultad natural en el hombre de juzgar a sus semejantes” (Acta No. 151). Así en el decreto de los emperadores Valentiniano y Valente “laudem maximam ac praemium”, en cuya virtud grandes alabanzas y premios se debían dar al que hubiere probado la verdad del aserto difamatorio, mientras que aquél cuya afirmación resultaba falsa, era condenado a la pena capital, “sin vero minime baec vero ostenderit , capitali poena, plectetur”. En En Maggiore, Giusseppe. Derecho penal, parte especial., vol

IV. Bogotá, Temis, 1989, p. 423, pie de página

284. Esto es, “veritas illatae iniuriae excusat a poena iniuriarum”. Sin embargo, en esta época un grupo de pensadores se dividen, unos se muestran favorables a la verdad (Mateo, Sarno, Claro, Fabricio, Farinacio y Covarrubias), mientras que otros se declaran adversos a ella (Gaddeo, Carpzovio, Boehmero, D’argentré y Cremani); igual ocurre en el tiempo de las ideologías iluministas humanitarias -como precursor de la verdad Filangieri y en contra de esta Carmignani. Idem, p.

423. Un derecho que, dice a mediados del siglo XX Hannah Arendt, descubre la modernidad en la rica y diversa esfera de lo privado, de “lo oculto bajo condiciones de la intimidad” y que no obstante su valía, tan propenso ha sido a su disminución, a ser desconocido o desfigurado. Vid. La condición humana. Barcelona, Paidós, (1958), 2006, pp. 77-78. Carrara, op. cit., pág.

153. Estas posturas fueron estudiadas en Italia para la elaboración del Código Penal de 1889, para el cual se plantearon tres líneas: i) la admisión incondicionada de la prueba de la verdad inspirada en la tradición del derecho romano, ii) la no admisión rotunda de la prueba y iii) la triunfante, Código de Zanardelli, que fue el resultado de la transacción de las anteriores, en el sentido de negar la prueba de la verdad como regla y acogiéndola excepcionalmente en casos taxativos. En Maggiore, Giusseppe. Derecho penal, op.cit., , p.

423. En Maggiore, Giusseppe. Derecho penal, parte especial., op.cit., p.

440. Idem, p. 423 En el Código Penal de 1890 en la calumnia el hecho imputado se presumía falso mientras no se probara lo contrario; una vez probado el hecho criminal afirmado el acusado quedaba exento de pena. Este Código Penal está enmarcado bajo la Constitución Política de 1886, que disponía en el artículo 42 que “la prensa es libre en tiempo de paz, pero responsable con arreglo a las leyes, cuando atente a la honra de las personas, al orden social o a la tranquilidad pública…”. La referencia a la libertad de prensa debe hacerse, como quiera que bajo la Constitución de 1886 se erigieron importantes leyes que directamente hacían referencia a los tipos penales. Así, los límites a la prensa fueron primeramente regulados por medio de la Ley 157 de 1896; en ésta se expuso que “los delitos ocasionados por producciones ofensivas dan lugar a los juicios llamados de injuria y de calumnia, los cuales se rigen, tramitan y castigan de acuerdo con la Ley de procedimiento y el Código Penal” (artículo 31). Posteriormente, la Ley 51 de 1898, sobre prensa, considerando el principio constitucional de su límite de acuerdo con la ley, determinó que “toda imputación falsa de un hecho que afecte el honor ó la buena reputación de una persona o una corporación, constituye calumnia” y “toda expresión ultrajante, término de desprecio ó invectiva para con un individuo ó corporación, si no lleva consigo la imputación de un hecho, es injuria” (artículo 20). En lo que atañe a la admisibilidad de la prueba dispuso el artículo 27 de la misma ley que “no incurrirá en pena alguna el individuo que compruebe la verdad de las imputaciones suyas tachadas como calumniosas”.Ahora bien, en 1922 fue presentado por José Vicente Concha un proyecto de código penal que seguía las orientaciones del Código Italiano de Zanardelli de 1890. El código sancionado por medio de la Ley 109 de 1922 no rigió formalmente, toda vez que su vigencia fue aplazada.Este Código Penal en el capítulo denominado de la difamación y la injuria, castigaba a quien en “presencia de varias personas impute a otro un hecho preciso que lo exponga al desprecio o animadversión públicos, o que puede afectar su honor o reputación”. En esta teoría penal es indiferente la circunstancia de que el hecho deshonroso atribuido a una persona sea falso o verdadero.Con respecto a la prueba, instituyó, contrariando el ordenamiento anterior, la regla general de su no admisión para eximirse de pena; pero, la permitió en los eventos en que el ofendido fuese un funcionario público y el hecho se refiriera al ejercicio de sus funciones, o en el caso en que se esté siguiendo un procedimiento criminal contra la persona ofendida por el mismo hecho que constituyera la imputación, o cuando el ofendido mismo pidiera que el proceso se extendiera a investigar la verdad. En la exposición preliminar del proyecto de código penal presentado por el mismo Concha al Congreso Nacional en sus sesiones de 1912, se justifica la regla general de no admitir prueba de los hechos que dan pretexto a la difamación, en los siguientes términos: “el abuso que en estas materias se está presenciando de algunos años a esta parte, hace necesario buscar un remedio eficaz que proteja el más preciado de los bienes del ciudadano, y que al menos a ese respecto se ponga freno a la licencia, causa en no pocas ocasiones de otros delitos.“El periodista francés -dice un célebre profesor contemporáneo- puede difamar sin gran peligro a sus conciudadanos; puede ridiculizar, ultrajar, injuriar, arrastrar por el lodo sin compasión a los hombres visibles: gobernantes, funcionarios y Magistrados, sometidos a su capricho. El ciudadano aterrado ante una prensa que de todo hace mofa, por lo común se resigna a sufrir en silencio antes que afrontar sus ataques, los depositarios de la autoridad, salpicados de inmundicias y arrastrados por el arroyo con la cuerda al cuello; el debate político convertido en altercado indecente y estúpido; el país que da cada día ante los demás el espectáculo del envilecimiento, la incapacidad y la villanía de los jefes que eligió; tal es el admirable resultado de la pretendida libertad de prensa existente, es decir, del exorbitante privilegio que los legisladores le han conferido’ (M Caudel, Nos libertés politiques, París 1910, Librería A. Colin.). Apreciaciones son éstas aplicables a Colombia igualmente, y que hacen pensar en que, si es necesario conservar libre el palenque de la prensa para el talento, el patriotismo, la ilustración y el espíritu propagador de principios y de las luces, debe cerrarse a la vez con severidad a quienes convierten el más hermoso y fecundo de los inventos de la inteligencia humana, en insidioso y abyecto medio de desmoralización y delincuencia”(Exposición preliminar del proyecto de código penal presentado por José Vicente Concha al Congreso Nacional en sus sesiones de 1912 en Comisión Revisora del Código Penal, La reforma penal en Colombia, Tomo I, Antecedentes, Imprenta Nacional, Bogotá, 1926, Pág. 29-30). En el Código Penal de 1936 se estipuló que el acusado de calumnia quedará exento de las sanciones si prueba la exactitud de las imputaciones que hubiere hecho. Este Código dispuso que el responsable de los hechos punibles de injuria y de calumnia quedará exento de toda pena si probare la veracidad de las imputaciones. Este argumento fue señalado por la comisión creada por medio de la Ley 81 de 1923 para la revisión de la Ley 109 de 1922. Esta comisión cambió la regla general de inadmisibilidad de la prueba del fallido Código de 1922 y propuso, acorde con el Código Penal vigente (1890) y la ley de prensa (51 de 1898), que “… no incurrirá en pena el individuo que compruebe la verdad de las imputaciones suyas tachadas como calumniosas”, ello en razón a que “la divulgación de las faltas ajenas, cuando son verdaderas puede constituir un hecho moralmente reprobable; pero el derecho que el Estado debe proteger, con sanciones penales, es el de la incolumidad de la honra, cuando el sujeto pasivo del delito no ha incurrido en la falta o acción vergonzosa que se le ha imputado” (Acta No. 20 en Actas de las Sesiones de la Comisión Revisora del Código Penal en Comisión Revisora del Código Penal, la reforma penal en Colombia, Tomo II [Segunda Parte), Imprenta Nacional, Bogotá 1925, Pág. 383-384].Similar análisis realizó la comisión que originó el Código Penal de 1936 y que está dispuesto en el Acta no. 148 de los Trabajos Preparatorios del Nuevo Código Penal, p. 79.. De allí “la significación moral y jurídicamente, sustancialmente diferente entre las imputaciones de hechos falsos y las imputaciones de hechos verdaderos, aunque el resultado deshonroso se produzca en ambos casos en condiciones idénticas. El derecho penal que está establecido para tutelar los derechos y cuya órbita está delimitada por la necesidad de conservar el orden jurídico externo, no puede reprimir o sancionar todos los actos jurídicos inmorales, mal intencionados o perversos, sino simplemente aquellos cuya ejecución pone en peligro la seguridad común y el cumplimiento de los fines sociales”. Así “imputar hechos deshonrosos, pero ciertos no constituye un delito, aunque pueda revelar un espíritu despreciable, tanto más cuanto existe un interés social en conocer las malas acciones y sus ejecutores, a fin de tomar precauciones en contra de ellos, y existe también una defraudación en gozar y aprovechar la estimación pública, cuando no se merece”. Ibídem. Acta No.

149. Acta No. 151 Se dispuso así en este Código que no se admitirá probar la certeza de las afirmaciones injuriosas, salvo cuando se “anuncien ó censuren delito, culpa, defecto o exceso cometido por un funcionario o empleado público en el ejercicio de sus funciones, ó con relación á ellas; ó delito o culpa cometido por cualquier otro contra la causa pública, en los casos en que la ley concede acción popular para acusarlos o denunciarlos”; una vez probado el hecho, se descartaba la injuria. En el Código de 1936 se trazó como justificante para exonerarse de las sanciones el demostrar haber procedido exclusivamente con el fin de defender un interés público, o en cumplimiento de un deber concreto y determinado. La disposición de la Ley 29 de 1944, sobre prensa, en la que se determinó la inadmisibilidad de la prueba en la injuria, en los mismos casos de los instituidos para la calumnia (artículo 335 Cod. Pen. 1936), fue acogida por el Decreto 3000 de 1954 y posteriormente por el Código Penal de 1980 y el del 2000. El art. 48 de la Ley de prensa de 1944, determinó que “[e]n los procesos por injuria es inadmisible la prueba de la exactitud de las imputaciones injuriosas en los casos del artículo 335 del Código Penal y además cuando la imputación injuriosa se refiera a cualquiera de los delitos enumerados en el título XII del libro segundo del Código Penal, o cuando aluda a la vida privada de las personas”.Mediante Decreto 3000 de 1954, el gobierno nacional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 121 de la Constitución de 1886 y en virtud del Decreto 3518 de 1949, por medio del cual declaró turbado el orden público y en estado de sitio el territorio nacional, y considerando que “uno de los defectos más graves de nuestra fisonomía social, especialmente en los últimos tiempos radica en la deplorable frecuencia con que se divulgan calumnias e injurias que atentan contra el patrimonio moral de los ciudadanos; lo cual además, perturba constantemente la tranquilidad social y pone en peligro el orden público”, instituyó en el artículo 15 que: “[q]uedará exento de responsabilidad el sindicado de injuria o calumnia que probare la exactitud de las imputaciones que haya hecho. Sin embargo, en ningún proceso por calumnia o por injuria se admitirá prueba: 1° Sobre la imputación de cualquier hecho punible que hubiere sido materia de absolución o sobreseimiento definitivo en Colombia o en el Extranjero; 2° Sobre la existencia de hechos que se refieran a la vida conyugal o de familia, o a un delito contra las buenas costumbres cuya investigación dependa de la iniciativa privada, o a un delito contra la libertad y el honor sexuales, o en general cuando se aluda a la vida privada de las personas. En los demás casos, si el sindicado no demostrare en el proceso la exactitud de la imputación, ésta se considerará falsa”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 22 de junio de 1956, G.J. Tomo LXXXIII pp. 129 y 130-1956. Esta Corte, en aras de continuar con el esclarecimiento del alcance normativo de la disposición acusada, trae a colación la norma procesal vigente en aquélla época. Precisamente, la Ley 94 de 1938 dispuso que el sobreseimiento definitivo se configuraba cuando “1° aparezca que no se ha realizado el hecho que dio lugar a la investigación, o cuando ese hecho no sea constitutivo de delito; 2° esté claramente demostrada la inocencia del procesado, y 3° resulte plenamente demostrado que el hecho se realizó en alguno de los casos enumerados en los artículos 23 -eximente de responsabilidad- y 25 –causales de justificación- del Código Penal” y en lo que atañe a la sentencia absolutoria contrario sensu determinó que “[n]o se podrá dictar sentencia condenatoria en materia criminal sin que obren en el proceso, legalmente producidas, la prueba plena o completa de la infracción por la cual se llamó a juicio y la de que el procesado es responsable de ella” (Artículo 203). Finalmente, es menester señalar que el código procesal de 1971 (Decreto 409) consagraba que el sobreseimiento definitivo se configuraba cuando “1° aparezca plenamente comprobado que el hecho imputado no ha existido, o que el procesado no lo ha cometido, o que la ley no lo considera como infracción penal, y 2° Cuando resulte plenamente demostrado que el hecho se realizó en alguno de los casos enumerados en los artículos 23 y 25 del Código Penal” (artículo 491). Con respecto a la cesación del procedimiento sostuvo que ésta se configuraba cuando, “en cualquier estado del proceso (…) aparezca plenamente comprobado que el hecho imputado no ha existido, o que el procesado no lo ha cometido, o que la ley no lo considera como infracción penal, o que la acción penal no podía iniciarse o proseguirse” (artículo 163). Con respecto a la sentencia absolutoria, contrario sensu, el artículo 215 precisó que “no se podrá dictar sentencia condenatoria en materia criminal sin que obren en el proceso, legalmente producidas, la prueba plena o completa de la infracción por la cual se llamó a juicio y la de que el procesado es responsable de ella”. PEREZ Luis Carlos, Derecho Penal Colombiano, Parte Especial, Volumen II, Editorial Temis 1957, Pág. 477 y ss. MORALES López Jairo, Código Penal Colombiano, Tomo II, Editorial Jurídica Colombiana, 1985. Argumento aducido por la comisión que se integró en virtud del Decreto 416 de marzo 22 de 1972 con la finalidad de elaborar un anteproyecto de Código Penal que resultó en la expedición del Código de 1980. Acta No. 119 en Actas de la Comisión de 1974 en Trabajos Preparatorios, Actas del Nuevo Código Penal Colombiano (Decreto 100, 141 y 172 de 1980), Parte Especial –Arts. 111 a 322, Volumen II, Colección Pequeño Foro, Edición Dirigida por el Dr. Luis Carlos Giraldo Marín, Bogotá, 1981, Pág. 160-161. Este parágrafo dispone que la calumnia es cometida por “§ 187 Quien contra su propia convicción, afirme o difunda un hecho no verdadero en relación con otro para hacerlo despreciable o para desprestigiarlo ante la opinión pública, o para poner en peligro su credibilidad...”, a lo cual añade que, “si el hecho afirmado o divulgado es un hecho punible, entonces la demostración de la verdad debe tenerse como probada cuando el ofendido sea condenado a causa de éste hecho con sentencia ejecutoriada. La prueba de la verdad por la afirmación o por la divulgación del hecho, está por el contrario excluida cuando el ofendido sea absuelto con sentencia ejecutoriada”. Dice el Código penal del Perú en el artículo 131 que “el que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte días-multa” y establece el art. 135 que “no se admite en ningún caso la prueba:

1. Sobre la imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución definitiva en el Perú o en el extranjero”. Ley 4573 de 4 de mayo de 1970. Ibídem, artículo

147. Ibídem, artículo

149. Ibídem, artículo

150. En este Código, la injuria (artículo 594) consistía en ofender el honor o el decoro de una persona presente y la difamación (artículo 595) es el hecho de quien, comunicándose con varias personas, ofende la reputación ajena, sin estar presente el ofendido. Bajo este contexto, la noción de injuria y de difamación difiere del concepto de calumnia usado en el ordenamiento colombiano, toda vez que en nuestras normas se trata de una imputación falsa de un hecho delictuoso. Sin embargo, cuando la ofensa consista en la atribución de un hecho, el ordenamiento italiano dispuso taxativamente unos casos en los cuales la prueba era admisible. Disposición que por cierto, recogía la posición discutida en el debate del Código penal de 1889. Crf. Supra fundamento jurídico

26. Esta disposición extiende la exceptio vertitatis Maggiore Giuseppe, op. cit., pág 387 y ss. Ley 11.179 T.O. 1984 -actualizado- contempla como calumnia “la falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública…” (Artículo 109) y como injuria “el que deshonrare o desacreditare a otro…”. Soler Sebastian, Derecho Penal Argentino, Tomo II, Tipografica Editora Argentina, 1951, pág

313. Soler , op. cit, pág 313 Manigot Marcelo, Código Penal de la Nación Argentina Anotado y Comentado, Abeldo Perrot, Buenos Aires, 1978, Pág. 331, citando a Ramos (los delitos contra el honor 20 03 58 actualizada por Eduardo Aguirre Obarrio, Pág.

256. T.315 P. 632. 07-04-1992. Sentencia STC2 2001. Existe otra opción legislativa interesante y es la que se contempla en el criminal law de los Estados Unidos de Norteamérica. En este caso, como ocurría en el antiguo derecho nórdico, la carga de la prueba se invierte, pues se considera que es muy oneroso para el debate público exigir que se pruebe lo afirmado. Se traslada así la carga de la prueba al afectado, quien debe probar que la información es falsa y que quien lo informó obró con conocimiento de la falsedad, o con temerario desinterés acerca de la verdad. Vid. Centro de Estudios e Investigaciones de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la U.N.R. No. 2, que a su vez cita a la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos. También Soria, Carlos. Derecho a la información (…) , op. cit, p.

58. Tomado de los comunicados de prensa de la Relatoría especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de DDHH. Vid. http: www.cidh.org Relatoria Organización de Estados Americanos. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2008, volumen

III. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Washington, 25 de febrero de 2009. Consultado en http: www.cidh.oas.org annualrep 2008sp INFORME %20ANUAL%20RELE%202008.pdf. Idem, p.

205. Ibidem. Idem, p.

206. Se hace referencia a los casos: Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004; Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004; Palamara Iribarne, sentencia de 22 de noviembre de 2005; Kimel vr. Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008. Dicen tales principios “10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas” “11. Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como “leyes de desacato” atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información”. Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2008, volumen

III. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, op. Cit., p.207. Una institución que como se ha visto en el apartado 2.2.1, ha sido reconocida por los ordenamientos jurídicos de los pueblos civilizados, desde del propio Digesto de Paulo y el Código de Dioclesiano hasta nuestros días. Vid.también Guiseppe Maggiore. Derecho penal. Parte Especial. Volumen

IV. Bogotá, Temis, 1972, pp. 423-430. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, 5 de abril de 1991, MP Ricardo Calvete Rangel. Y no existe mérito para acusar, en los siguientes casos: art. 332 CPP:“1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.3. Inexistencia del hecho investigado.4. Atipicidad del hecho investigado.5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código. PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1o y 3o, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”.En cuanto a la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal a que se refiere el numeral 1º del art. 332 CPP, establece el art. 82 del Código penal: “EXTINCION DE LA ACCION PENAL. Son causales de extinción de la acción penal:

1. La muerte del procesado.

2. El desistimiento.

3. La amnistía propia.

4. La prescripción

5. La oblación.

6. El pago en los casos previstos en la ley.

7. La indemnización integral en los casos previstos en la ley.

8. La retractación en los casos previstos en la ley.

9. Las demás que consagre la ley”. Sobre la existencia de una causal que excluya la responsabilidad prevista en el numeral 2º del art. 332 CCP, establece el art. 32 del Código penal. “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando [sic]:

1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor.

2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo.

3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.

4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura.

5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público.

6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.

7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible.

8. Se obre bajo insuperable coacción ajena.

9. Se obre impulsado por miedo insuperable.

10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.

11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.

12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente. Dice el art. 334 CPP: “EFECTOS DE LA DECISIÓN DE PRECLUSIÓN. En firme la sentencia que decreta la preclusión, cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra del imputado por esos hechos. Igualmente, se revocarán todas las medidas cautelares que se le hayan impuesto”. Dice el art. 83 Código penal. “TERMINO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años. <Inciso adicionado por el artículo 1 de la Ley 1154 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad.En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte. También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado. En efecto, señala el art. 80 del Código penal: “. EFECTOS DE LA EXTINCIÓN. La extinción de la acción penal producirá efectos de cosa juzgada. Sin embargo, no se extenderá a la acción civil derivada del injusto ni a la acción de extinción de dominio”. Así aparece establecido tanto en el art. 21 de la Ley 906 de 2004, como en el art. 57 de la Ley 600 de 2000, según los cuales: Art. 21 CPP. “COSA JUZGADA. La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva investigación o juzgamiento por los mismos hechos, salvo que la decisión haya sido obtenida mediante fraude o violencia, o en casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, que se establezcan mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia”.Artículo 57 de la Ley 600 de 2000. “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa. Señala a sobre el particular Miguel Córdoba: “…. se trata de pronunciamientos judiciales como resultado de un debate probatorio y jurídico llevado a cabo con las formas propias que trae la ley; decisiones que, además, en su mayoría, han hecho tránsito a cosa juzgada y que por tanto no admiten más discusión”. Miguel Córdoba Angulo. “Delitos contra la integridad moral”. En Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.

219. Es decir que “no se realizan juicios de valor acerca de la inocencia o responsabilidad del imputado o sindicado, sino que simplemente se reconoce que ha transcurrido un determinado lapso de tiempo en el cual el Estado, al no ejercer su pretensión punitiva, perdió el derecho que tiene de castigar”. Idem. .En este precepto se establece: Artículo 4°. Celeridad y Oralidad. La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria. La sentencia trató sobre una demanda instaurada contra los artículos 328, 345, 347 y 348 del Decreto 100 de 1980, que tipificaban los delitos de aborto, infanticidio y abandono de un recién nacido, cometidos por una mujer que había resultado embarazada como consecuencia de una violación o de una inseminación artificial no deseada. Los artículos fueron declarados exequibles. La sentencia contó con el salvamento de voto conjunto de tres magistrados, y con una aclaración de voto. La sentencia declaró la constitucionalidad de un aparte del artículo 201 del Decreto 100 de 1980, que sancionaba el tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal. Vid. Gloria Lopera Mesa. Principios de proporcionalidad y ley penal. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, p. 263 y ss. Dos magistrados salvaron su voto, por cuanto consideraron que la Corte debió haber declarado la constitucionalidad condicionada del decreto. Sentencia C-038 de 1995. Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995, C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997, C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001, entre otras. Sentencia C-996 de 2000. Sentencia C-996 de 2000, C-177 de 2001, entre otras. Sentencia C-1164 de 2000. Sentencia C-587 de 1992. Sentencia C-456 de 1997. Sentencia C-125 de 1996, C-239 de 1997, entre otras. En relación con los aspectos procedimentales, la Corte ha fijado igual criterio en relación con la iniciación de la investigación penal; ver sentencia C-459 de 1995, C-404de 1998. Sobre el particular ver sentencias C-587 de 1992, C-404 de 1998, C-177 de 2001. En realidad, el juicio estricto de igualdad comporta el juicio de estricta proporcionalidad. Ver sentencia C-125 de 1996. Sentencia C-070 de 1996. Vid. también, Santiago Mir Puig. El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. Barcelona, Ariel, 1994, p.

44. Las normas demandadas hacían parte de la Ley 488 de 1998, “por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales” y estaban dirigidas a punir conductas ligadas al delito de contrabando. Dos magistrados salvaron su voto. La norma estaba contenida en la Ley 491 de 1999, “por la cual se establece el seguro ecológico, se modifica el Código Penal y se dictan otras disposiciones.” Dos magistrados salvaron su voto. La sentencia contó con un salvamento y una aclaración de voto. Ciertamente, en las conclusiones de la sentencia se hicieron planteamientos como los siguientes: “(…) 2ª. No sólo por declararlo expresamente la Constitución, sino en virtud de principios universalmente aceptados, la vida humana y la libertad son valores cuya defensa obliga al Estado y a los particulares. Quebranta, pues, la Constitución una norma que erige en delito la conducta razonable de los particulares encaminada a proteger la vida y la libertad, propias o de un semejante. Además, es claro que la ley no puede hacer a un lado las causales de justificación, concretamente el estado de necesidad, en que quedan el secuestrado, sus parientes, amigos, y la sociedad en general. 3a.- Se invoca, para prohibir el pago del rescate, el argumento de la primacía del interés general. Pero es menester tener presente que, por su dignidad, el hombre es un fin en sí mismo y no puede ser utilizado como un medio para alcanzar fines generales, a menos que él voluntaria y libremente lo admita. Por tanto, el principio de la primacía del interés general, aceptable en relación con derechos inferiores, como el de la propiedad, no es válido frente a la razón que autoriza al ser humano para salvar su vida y su libertad, inherentes a su dignidad. 4a.- El Estado tiene los medios para combatir el delito de secuestro, como los tiene para los demás delitos. Estos medios, en general, implican la investigación y el castigo de los criminales. Y no tienen porqué convertir forzosamente a la víctima o a quienes intenten defenderla, en delincuentes. 5a.- El artículo 12 de la Constitución prohíbe someter a alguien a tratos crueles, inhumanos y degradantes. Y a tales tratos se somete a la víctima de un secuestro y a sus allegados, cuando se les priva de la posibilidad de defenderse por el único medio a su alcance, agravando la situación causada por los secuestradores”. “Por la cual se determina el régimen aplicable a las contravenciones especiales y se dictan otras disposiciones.” Artículo

1. Los Estados partes se obligan a prevenir y a sancionar la tortura en los términos de la presente Convención. Artículo

2. Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo. Ver Sentencia C-351 de 1998. Artículo 93.- Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Artículo 12.- Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. En particular, las sentencias T-028 de 1996, T-213 de 2001, C-392 de 2002 y C-489 de 2002. Así, en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se establece que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia su domicilio y su correspondencia, ni de ataques a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias y ataques.”Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estableció en su artículo 17:

1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias e ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y reputación.2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Igualmente el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, consagra:1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.Y el artículo 14 del mismo pacto establece en su numeral 1, que “toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.” Y agrega, en el numeral 2 que “en ningún caso la rectificación o respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en se hubiera incurrido.” En ella se analizaba el reclamo de tutela incoado por los arrendatarios de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, en el que consideraban vulnerado su derecho al buen nombre al ser publicado en lugar público y visible, su estado de morosidad con el pago de la administración. Sentencia SU-082 de 1995. Sentencia T-977 de 1999 Juan Carlos Upegui Mejía. Habeas data. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, pp. 39-40. Sentencia T-411 de 1995 Sentencias T-677 de 2005, T-787 de 2004 y T-482 de 2004. Porque como en efecto se indicaba en la sentencia C-489 de 2002, “el derecho a la intimidad, está orientado a garantizar a las personas una esfera de privacidad en su vida personal y familiar, al margen de las intervenciones arbitrarias del Estado o de terceros. Comprende de manera particular la protección frente a la divulgación no autorizada de los asuntos que conciernen a ese ámbito de privacidad”. Vid. Sentencias T-510 de 2006, que retoma la sentencia T-603 de 1992. Sentencia T-437 de 2004, en la que a su vez se retoman las sentencias T –1202 de 2000 y T–066 de 1998. Vid también, entre otras, sentencias T-1682 de 2000, SU 1721 de 2000, T-1319 de 2001. Gloria Lopera. “Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales”. En Miguel Carbonell (coord). El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p.

209. ARTICULO 8o. PROHIBICION DE DOBLE INCRIMINACION. A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales. A propósito de definir si la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria en materia penal violaba el principio del non bis in idem. Sentencias T-575 de 1993. También, sentencias C-479 de 1992, T-520 de 1992, C-543 de 1992; T-368 de 1993; C-214 de 1994; C-264 de 1995; T-652 de 1996. Sentencia C-096 de 1993 Sentencia C-004 de 2003. Vid. también C-554 de 2001. Fundamento 3.6. Vid. Hernando Morales Molina. Curso de derecho procesal civil. Bogotá, editorial ABC, 1985, p.

508. Sentencia C-774 de 2001, Fundamento 3.1. Caso en el que se resolvía el problema constitucional sobre si la consagración de que la acción de revisión por hechos nuevos o pruebas no conocidas al tiempo de los debates únicamente procedía para sentencias condenatorias, y en beneficio del condenado, implicaba una discriminación, así como la vulneración de los derechos de las víctimas y del principio de prevalencia del derecho sustancial, o, si al contrario, esta ordenación era manifestación de la libertad de configuración legislativa, sustentada por lo demás en el principio del non bis in ídem. Observación General No.

13. La igualdad ante los tribunales y el derecho de toda persona a ser oída públicamente por un tribunal competente establecido por la ley. En: Interpretación de las Normas Internacionales sobre Derechos Humanos. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, p.

49. En este sentido ver, entre otras, sentencias. C-300 de 1994, SU.061 de 2001, C-252 de 2001, C-774 de 2001, C-030 de 2003, C-576 de 2004. En todos los casos referidos al olvido de informaciones negativas, como expresión a su vez del buen nombre y garantía del habeas data. Vid. sentencias T-551 de 1994, C-1066 de 2002, T-713 de 2003 y T-592 de 2003. Los tradicionales casos del Tribunal constitucional federal alemán, sobre libertad de expresión, información y prensa, en los que se impidió transmitir un programa de televisión y la publicación de un libro, en los que para proteger a un individuo y a su familia, se impuso por el juez constitucional una suerte de derecho al olvido: Se hace referencia a los casos Lebach de 1973 y Mephisto de 1971 (sentencia BVerGE 30, 173). Vid. al respecto. AA.VV. Libertad de prensa y derechos fundamentales. Bogotá, Konrad Adenauer Stiftung, DeJusticia, Andiarios, 2005, pp. 60 y

61. Decisión que declara inconstitucional, por ausencia de finalidad legítima, el artículo 3 de la ley 190 de 1995, que prohibía que la información que se almacena en el Sistema Único de Información de personal, fuese utilizada como prueba en procesos judiciales o administrativos de carácter laboral y en la que adicionalmente, se establecía que de la información registrada sólo se comunicará la identificación del funcionario y las causales de su desvinculación del servicio o de la terminación anormal de sus contratos. Klaus Tiedemann. “El derecho procesal penal”. Introducción al derecho penal y al derecho penal procesal. Barcelona, Ariel, 1989, p.

184. Citado por Carlos Bernal. El derecho de los derechos. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, p.

369. Michele Taruffo. La prueba. Madrid, Marcial Pons, 2008, p.

24. Idem, p.

51. Así aparece en el caso del Brasil (pp. 39-40); en Ecuador (pp. 59-60); Nicaragua (p.92); Panamá (p. 93-94); Paraguay (pp. 94-95). Por ello, como se apuntó en el estudio de Derecho comparado, en lo relativo a la doctrina del sistema regional de DDHH, en varios apartados del mismo Informe se destaca la importancia de eliminar el castigo penal como forma de sancionar los abusos a la libertad de expresión e información, como quiera que existen medidas menos restrictivas que pueden ser suficientes para reparar los perjuicios que tal exceso suponga a derechos ajenos. Y a este respecto se enfatiza en el Informe respecto de la utilización de los mecanismos penales que “tanto la Comisión Interamericana como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han considerado en todos los casos concretos que han sido objeto de su estudio y decisión, que la protección de la honra o reputación de funcionarios públicos, políticos, personas vinculadas a la formación de las políticas públicas mediante el mecanismo penal –a través del procesamiento o condena penales de quienes se expresan bajo los tipos penales de calumnia, injuria, difamación o desacato- resultaba desproporcionada e innecesaria en una sociedad democrática” (p. 139 y en el mismo sentido, p. 148). En este sentido, se decía en la sentencia T-1319 de 2001, caso en el cual se atendía la afectación denunciada por la opinión muy negativa de un comentarista deportivo sobre un entrenador técnico de fútbol: “Así las cosas, puede concluirse que si bien existe prima facie una protección radical a la libertad de opinión, amenazas ciertas y efectivas contra la honra, el buen nombre y otros derechos fundamentales, autorizan su sanción, pues ningún derecho constitucional se reputa absoluto. Claro está, no se trata de molestias producto de la opinión de un tercero. Ha de tratarse de reales descalificaciones inadmisibles en una democracia constitucional”. Convención Americana de DDHH, art. 13,

5. En igual sentido sentencia T-263 de 1998. Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, art. III, c. Convención sobre los derechos del niño, art. 34 c. Corte Interamericana de DDHH. Caso Palamara Iribarne, sentencia de 22 de noviembre de 2005, serie C no. 135, par.

83. Corte Interamericana de DDHH. Caso Eduardo Kimel, sentencia de 2 de mayo de 2008, serie C no. 177, par. 86-88.. Corte Interamericana de DDHH. Caso López Alvarez, sentencia de 1 de febrero de 2006, serie C no.

141. Un antecedente importante del derecho comparado sobre este particular, lo contiene la sentencia Gertz vr. Robert Welch de 1974 proferida por el Tribunal supremo de los Estados Unidos, donde se manifestó que “no existen falsas ideas [pues] no obstante lo perniciosa que una opinión pueda parecer, dependemos para su corrección no de la conciencia de jueces y jurados, sino de la competencia de otras ideas”. Citado por Muñoz Machado, Santiago. Libertad de prensa y procesos de difamación. Barcelona, Ariel, p.

113. Esta salvedad es también importante tenerla en cuenta cuando se admite la posibilidad rara de que el la disposición acusada se aplique también para el delito de injuria, pues en este caso la imputación deshonrosa sólo puede hacer referencia a hechos y no a opiniones. Crf. Supra fundamento jurídico

56. En esta misma línea se observa en el Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresión de 2008: “la jurisprudencia interamericana ha explicado que la libertad de expresión es una herramienta clave para el ejercicio de los demás derechos fundamentales. En efecto, se trata de un mecanismo esencial para el ejercicio del derecho a la participación, a la libertad religiosa, a la educación, a la identidad étnica o cultural y, por supuesto, a la igualdad no sólo entendida como el derecho a la no discriminación, sino como el derecho al goce de ciertos derechos sociales básicos”. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, op. cit., p.122. Esta categoría proviene del constitucionalismo norteamericano, L.H. Tribe señala que el “modelo de los derechos preferentes” se planteó como la respuesta al derrumbe definitivo del modelo de “libertad contractual” y que por tanto tiempo prevaleció en la jurisprudencia del Tribunal supremo de los E.U, como expresión de las garantías de no intromisión sobre los actos de los particulares. En efecto, la admisión de la intervención (control) del Estado y de los estados en la economía y por tanto en la autonomía privada de quienes participaban activamente en ella, supuso además de muchas prevenciones y matices en la interpretación de tal doctrina y en la elaboración de los precedentes judiciales, la necesidad de establecer los ámbitos en los cuales era indispensable preservar la libertad plena de toda injerencia. Vid. Laurence H. Tribe. American Constitutional Law, New York, The Foundation Press Inc, 1988, p. 2-4, 769-770. Sentencia C-489 de 2002. En la cual se analizaba la constitucionalidad de distintas normas de la Ley 74 de 1966, “por la cual se reglamenta la transmisión de programas por los servicios de radiodifusión”. Ver en especial, y entre muchas otras, las sentencias T-609 de 1992, T-066 de 1998 y C-087 de 1998. Sobre el carácter preferente de la libertad de expresión, vid también las sentencias T-775 de 2005, T-213 de 2004, T-1198 de 2004. Relacionada con la posible vulneración por parte de Caracol Televisión S.A., al derecho al buen nombre y al honor de la empresa Conalserg Ltda., con motivo de una nota periodística emitida en horario triple A, en la que se hace alusión negativa contra ésta. En la sentencia T-213 de 2004. La sentencia revocó un fallo de acción popular dictado por el Consejo de Estado en contra del programa “El Mañanero” de la emisora de radio La Mega. En la sentencia del proceso de acción popular se había decidido amparar los derechos colectivos a una eficiente prestación del servicio público de radiodifusión y los derechos de los consumidores y usuarios de la radio colombiana, y se había ordenado al Ministerio de Comunicaciones cumplir con sus funciones de vigilancia y control, y a la Radio Cadena Nacional R.C.N. adecuar el contenido del programa a la normatividad que regula la materia. Esta particularidad que de modo tan cierto blinda a la libertad de expresión, tiene como origen una sentencia hito para el constitucionalismo norteamericano, como fue el caso New York Times vs. Sullivan, en donde entre otros aspectos importantes se señala: “Algún grado de abuso (…) es inseparable del propio uso de cada cosa; y en ninguna instancia es más verdad que en la prensa”. Por ello, según el comentario de Muñoz Machado, “convencer a los demás del propio punto de vista exige a veces recurrir a la formulación de enunciados falsos. Pero (…) el pueblo de este país ha comprobado a través de su historia que estas libertades, incluso con sus excesos o abusos, resultan esenciales para la formación y el correcto comportamiento de los ciudadanos de una democracia”. En Muñoz Machado, Santiago. Libertad de prensa y procesos de difamación. Barcelona, Ariel, 1988, p.

103. Con todo, enfatiza a continuación el pronunciamiento y muy al hilo del problema jurídico que resuelve, sobre la excepción que a esta regla suponen los derechos de los menores, ante los cuales “la valoración de todos los riesgos sociales adquiere una connotación especial”. Los riesgos y el impacto con los que se haga posible una restricción mayor a la libertad en comento, han de ser claramente demostrados, a fin de evitar restricciones ilegítimas a la libertad de expresión y la privación a los ciudadanos del acceso a información u opiniones valiosas. En el sistema europeo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos en su artículo 10º dispone al respecto: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión, a un régimen de autorización previa.2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.” Por otro lado, en el sistema africano, el artículo 9 de la Carta de Banjul prescribe en su artículo 9. “Todo individuo tendrá derecho a recibir información.

2. Todo individuo tendrá derecho a expresar y difundir sus opiniones, siempre que respete la ley.” Este es el caso de “Los Principios de Johannesburgo sobre Seguridad Nacional, Libertad de Expresión y Acceso a la Información”, donde se establece: "Principio 24: La expresión no será objeto de censura previa en interés de proteger la seguridad nacional, excepto en tiempo de una emergencia pública que amenace la vida del país de acuerdo a las condiciones establecidas en el Principio 3". En este sentido, la sentencia C-045 de 1996. Este artículo dispone que la Comisión Nacional de Televisión tiene la facultad de “Suspender temporalmente y de manera preventiva, la emisión de la programación de un concesionario en casos de extrema gravedad, cuando existan serios indicios de violación grave de esta Ley, o que atenten de manera grave y directa contra el orden público. Esta medida deberá ser decretada mediante el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros de la Junta de la Comisión Nacional de Televisión. En forma inmediata la Comisión Nacional de Televisión abrirá la investigación y se dará traslado de cargos al presunto infractor. La suspensión se mantendrá mientras subsistan las circunstancias que la motivaron. Si la violación tiene carácter penal, los hechos serán puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación”. Sobre las diferentes formas que en Derecho comparado nacional e internacional han reconocido medidas que representan censura, vid. en el Sistema interamericano: Opinión Consultiva 5 85 sobre la La colegiación obligatoria de periodistas (arts.13 y 19 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Informe No. 11 96 (Caso Martell), Informe No. 2 96, (caso Grenada), Opinión Consultiva OC-7 86 Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (arts. 14.1 y 1.1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos); Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1994, Washington, D.C., 1995, pág.218. Informe sobre leyes de difamación del Relator sobre la libertad de expresión de 1998 y 2000. CIDH, casos Kimmel, Tristán Donoso, Canese, Pallomara y Herrera Ulloa. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, los casos Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931), y Washington Post v. Keogh. (1971); en el Sistema Europeo: Casos Castells v. España, Obserchlick v. Austría, Thorgeirson v. Islandia, Thoma v. Luxemburgo, Colombani v. Francia. Cfr. Supra fundamentos jurídicos nos. 76, 77,

78. Vid. Lopera, Gloria. Principio de proporcionalidad y ley penal. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, p. 30-43. En efecto, la utilización de esta herramienta argumentativa contribuye a incrementar los niveles de racionalidad y previsibilidad de las decisiones en los llamados casos difíciles, al fijar un derrotero por el que debe transitar el intérprete cuando se trata, como en este caso, de resolver una colisión entre las razones que militan a favor y en contra de la constitucionalidad de una norma jurídica. En estos casos el juez se encuentra obligado a identificar y exponer públicamente, los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se trata de evaluar si los medios dispuestos por las autoridades estatales suponen una intervención legítima en los derechos de los ciudadanos o si, por el contrario, representan una vulneración injustificada de los mismos. Otra de las herramientas esenciales para lograr disminuir la discrecionalidad judicial es el respeto por el precedente judicial, salvo que existan razones suficientes que puedan justificar públicamente el cambio en la decisión. Cfr. supra, fundamentos jurídicos nos. 67, 68,

69. Ver, entre muchas, las sentencias C-227 de 2004, C-872 de 2003, C-673 de 2001, C-579 de 2001, C-048 de 2001, C-540 de 2001, C-093 de 2001, C-112 de 2000, C-539 de 1999 y C-318 de 1998. Cfr. supra fundamento jurídico no.

113. Criterios que nuestra Corte ha tomado de la doctrina de la Corte IDH, en especial Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de 2004, Serie Con. 107, párr. 122, que a su vez se fundamenta, entre otras, en la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, caso The Sunday Times, de 26 de abril de 1979, Series A no. 30, párr. no. 59, págs. 35-36. En este último asunto, se atendió la demanda del periódico Sunday Times contra la decisión de la Cámara de los Lores por la cual, se había prohibido a aquél, publicar un artículo en el que denunciaba las malformaciones de niños concebidos por mujeres que tomaron cierto medicamento producido por una sociedad británica, así como los “grotescos” acuerdos a los que había llegado ésta con los padres en relación con los perjuicios causados. Lo anterior, bajo el entendido de que dicha publicación supondría un prejuzgamiento que afectaría la administración de la justicia imparcial, que aún no había resuelto los procesos suscitados por tales hechos. Formulada la demanda ante la Comisión Europea de Derechos Humanos, ésta y posteriormente el Tribunal, encuentran que esa decisión había sido contraria al artículo 10 de la Convención Europea, pues el “margen de apreciación” con que cuentan los Estados para imponer restricciones, limitaciones y deberes al ejercicio de la libertad de expresión, no es abiertamente discrecional, sino que debe responder a una “necesidad social imperiosa”, que como en caso en estudio, determinara una afectación cierta de la autoridad e imparcialidad del poder judicial. Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 25 años de jurisprudencia 1959-1983. Madrid, publicaciones de las Cortes Generales, s.f., pp. 502-503 y

520. Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2008, volumen

III. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, op.cit., pp. 135-150. La sentencia revocó un fallo de acción popular dictado por el Consejo de Estado en contra del programa “El Mañanero” de la emisora de radio La Mega. En la sentencia del proceso de acción popular se había decidido amparar los derechos colectivos a una eficiente prestación del servicio público de radiodifusión y los derechos de los consumidores y usuarios de la radio colombiana, y se había ordenado al Ministerio de Comunicaciones cumplir con sus funciones de vigilancia y control, y a la Radio Cadena Nacional R.C.N. adecuar el contenido del programa a la normatividad que regula la materia. Vid. entre otras las sentencias T-263 de 1998, T-405 de 2007 y T-947 de 2008. A pesar de que la doctrina de DDHH más avanzada pone en tela de juicio su propia necesidad. Crf. Supra fundamento jurídico

45. Figura que, conforme la sentencia C-489 de 2002, es “una manifestación de economía procesal” que “comporta también una protección adicional de la libertad de expresión, puesto que aún en el evento extremo de las conductas injuriosas o calumniosas, se excluye la posibilidad de derivar responsabilidad penal al agente, cuando quiera que el daño causado sea subsanado como consecuencia de la retractación pública y en condiciones de equidad”. En todo caso, si bien la misma supone una extinción de la responsabilidad de la acción penal y la imposibilidad de declarar la responsabilidad correspondiente, “no contiene un pronunciamiento sobre la culpabilidad, y por consiguiente, (…) no afecta la responsabilidad civil en que pueda haber incurrido el agente. Cuando, independientemente de su eventual connotación penal, con una conducta dolosa o culposa se cause un daño real y efectivo conforme al artículo 2341 del Código Civil, el afectado podrá acudir a la jurisdicción civil para obtener la correspondiente indemnización”. Sobre el particular, vid. sentencias T-634 de 2001, T-1198 de 2004, C-162 de 2000, T-123 de 2004. Y reconocida como derecho fundamental en sentencias T-437 de 2004 y en especial en la T-626 de 2007, donde se establecen las subreglas o requisitos para que opere el restablecimiento informativo y la rectificación en condiciones de equidad se acomode a los postulados constitucionales. Superior Court of California, County of Los Angeles, case People of the State of California versus Orenthal James Simpson, case number BA097211, October the 2nd, 1995. (Consultado en: http: walraven.org simpson feb10-97.html). Superior Court of the State of California, County of Los Angeles, cases: Sharon Rufo, plaintiff versus Orenthal James Simpson, et. al. defendant, Frederic Goldman et cetera et. al., plaintiffs versus Orenthal James Simpson et. al., defendants Louis H brown et cetera, plaintiff versus Orenthal James Simpson, defendant case number SC031947 consolidated with case number SC036340 and case number SC036876 special verdict. (Consultado en: http: walraven.org simpson feb10-97.html). Fol. 108 de la sentencia C-417

09. En aparte posterior se demostrará, cómo en los excepcionales eventos en que la Corte Constitucional ha ponderado los efectos de la cosa juzgada y en particular el principio del Non bis idem, con derechos fundamentales (Tutela contra decisión judicial C-590 05), o casos que involucren graves violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario (C-04 03), ha establecido unos clarísimos lineamientos procesales y sustanciales que permiten la coexistencia de la cosa juzgada y las garantías fundamentales que ella incorpora con esos otros derechos, y su total anulación en aras de la libertad de expresión, tal cómo ocurre en el presente evento. Corte Constitucional, sentencia C-04 de 2003. Sentencia C-548 de 1997, MP Carlos Gaviria Díaz, Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en el artículo 14.7: Nadie podrá ser juzgado ni lancinado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país. En que la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 8.4 prevé que: El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los miemos hechos. Sentencia C-554 de 2001. MP Clara Inés Vargas Hernández. Fundamento 3.6. Sentencia T-652 de 1996. C-010

00. C-094 00, T-1319 01; C-489 02; C-650 03; T-213

04. Así aconteció, entre otras, en las sentencias T-414 de 1992, T-512 de 1992, T- 611 de 1992, y más recientemente en la sentencia T- 626 de 2007. Esta línea jurisprudencia se encuentra plasmada en las sentencias proferidas en los casos Herrera Ulloa vs. Costa Rica (párr. 120), Ricardo Canese vs. Paraguay (párr. 95) y Palamara Iribarne vs. Chile (párr. 79), por la Corte Interamericana de derechos Humanos. Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr.

117. Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 1, párr.

117. Cfr. Mamère v. France, no. 12697 03, § 27, ECHR 2006. Similar criterio se aplicó en la sentencia C.979 de 2005 que declaró INEXEQUIBLE la expresión “siempre que con esta se extinga la acción penal” del artículo 327 de la Ley 906 de 2004. Corte Constitucional, sentencia C.590 de 2005. Ib. Ib. Ib. Así lo ha señalado la Corte, entre otras, en las sentencias T-080 de 1993, T-603 de 1992; T-609 de 1992 y T-074 de 1995. Corte Constitucional sentencia T-626 de 2007. Al respecto se pueden consultar las sentencias T- 512 de 1992 en la que se consideró que constituía vulneración al principio de veracidad el referirse a una persona como autora de un crimen cuando estaba siendo investigada penalmente por el mismo; T-050 de 1993 en la cual se consideró así mismo vulnerado el principio de veracidad la referencia a ciertos grupos defensores de derechos humanos como “organizaciones simpatizantes de grupos al margen de la ley”; T- 563 de 1993 en esta sentencia se consideró violado este principio, cuando se señaló a una persona como colaboradora de los carteles de la droga, sin que existiera soporte alguno que fundamentara esa información; y la sentencia T-369 de 1993 . Ibídem. Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Ed. Trotta, Madrid, 1995, Pag. 45. “§ 187 Quien contra su propia convicción, afirme o difunda un hecho no verdadero en relación con otro para hacerlo despreciable o para desprestigiarlo ante la opinión pública, o para poner en peligro su credibilidad...”, a lo cual añade que, “si el hecho afirmado o divulgado es un hecho punible, entonces la demostración de la verdad debe tenerse como probada cuando el ofendido sea condenado a causa de éste hecho con sentencia ejecutoriada. La prueba de la verdad por la afirmación o por la divulgación del hecho, está por el contrario excluida cuando el ofendido sea absuelto con sentencia ejecutoriada”. (Fallo p.p. 46). Artículo 131 del Código Penal: “el que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte días-multa” y establece el art. 135 que “no se admite en ningún caso la prueba:

1. Sobre la imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución definitiva en el Perú o en el extranjero”. (Fol. 38 del fallo, se destaca). La Ley 4573 de mayo 4 de 1970 dispone que, ante la atribución a una persona de la comisión de un delito, el autor por regla general podrá probar la verdad del hecho imputado, salvo que el delito se trate de acción o instancia privada, y advierte que, “si el hecho imputado es objeto de un proceso pendiente, el juicio por calumnia o difamación calumniosa, quedará suspendido hasta que en aquél se dicte sentencia, la cual hará cosa juzgada acerca de la existencia o inexistencia del hecho”. Fol. 38 fallo. Fol. 40 ib. Fol. 41 ib. Ibídem. (…)“[A]ntes de discurrir sobre la mejor o peor formulación de tipos penales con los que se pretende combatir los excesos en el ejercicio del derecho a la expresión por parte de periodistas --que fue el tema en Herrera Ulloa, y vuelve a serlo, en alguna medida, en Kimel--, es preciso resolver si la vía penal constituye el medio adecuado --por único, necesario o siquiera conveniente-- para proveer la reacción jurídica que merece una conducta indebida en este ámbito.

19. Creo que la vía penal no es ese medio adecuado y admisible. Para afirmarlo tomo en cuenta que existen otros medios de control y reacción menos restrictivos o lesivos del derecho que se pretende afectar y con los que es posible lograr el mismo fin, en forma que resulta: a) consecuente con el derecho del ofendido por el agravio, y b) suficiente para acreditar el reproche social, que constituye un cauce para la satisfacción del agraviado. Si la vía penal no es ese medio adecuado, su empleo contravendrá la exigencia de “necesidad” que invoca el artículo 13.2, el imperativo de “interés general” que menciona el artículo 30, y las razones vinculadas a la “seguridad de todos y a las justas exigencias del bien común” que menciona el artículo

32. Esa vía será, por lo tanto, incompatible con la Convención Americana y deberá ser reconsiderada”. (Voto concurrente del juez Sergio García Ramírez a las sentencias proferidas en los casos Kimel vs. Argentina, y Herrera Ulloa vs. Costa Rica, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos). “La Corte _ Interamericana - no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó, las características del daño injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales. En todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusación. En este orden de consideraciones, la Corte observa los movimientos en la jurisprudencia de otros Tribunales encaminados a promover, con racionalidad y equilibrio, la protección que merecen los derechos en aparente pugna, sin mellar las garantías que requiere la libre expresión como baluarte del régimen democrático” (Corte Interamericana de Derechos humanos. Caso Rimel contra Argentina. Párrafo

78) Cfr. Maggiore, Giuseppe. Derecho Penal, Parte Especial. Vol.

III. De los delitos en particular, Ed. Temis, Santafé de Bogotá, 2.000. Págs. 328 y ss. Cfr. C-551 de mayo 30 de 2001, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. En esa providencia se declaró exequible la expresión “salvo lo establecido en los instrumentos internacionales”, contenida en el artículo 8° de la Ley 599 de 2000, que consagra la prohibición de doble incriminación. C-551 de 2001, ya citada. En esa providencia se hacía referencia a que el único que puede administrar (“como a bien tenga”) los derechos al habeas data y a la intimidad es su titular. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de noviembre 5 de 2008 (rad. 27.268).