SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-409/20Referencia: Expediente RE-324Asunto: Revisión de Constitucionalidad del Decreto Legislativo No. 797 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas transitorias en materia de arrendamiento de locales comerciales y se dictan otras disposiciones, en el marco del Estado de Emergencia, Social y Ecológica de que trata el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”.Magistrado Ponente:Luis Javier Moreno OrtizCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me llevaron a salvar parcialmente el voto en la Sentencia C-409 de 2020, adoptada por la Sala Plena de esta Corporación, en sesión del 17 de septiembre de este mismo año.
1. En la providencia en mención se declaró inexequible el Decreto Legislativo 797 de 2020 en el que se adoptaron dos medidas principales sobre la terminación de los contratos de arrendamiento de local comercial. La primera, correspondía a la autorización a los arrendatarios de locales comerciales de algunas actividades específicas para que entre el 1º de junio y el 31 de agosto de 2020 terminaran los contratos de arrendamiento de forma unilateral. La segunda, consistía en establecer a título de indemnización el pago de un tercio de la cláusula penal o un canon de arrendamiento excluyendo otras penalidades, multas o sanciones. Contrario a lo señalado por la mayoría de la Sala considero que la primera medida era constitucional porque respondió a la imposibilidad fáctica y jurídica del arrendatario de ejercer sus actividades y se sujetó a varias condiciones concurrentes. Por su parte, la segunda medida requería como elemento adicional para que se ajustara a la Carta Política que se precisara que la indemnización se circunscribía a los perjuicios ocasionados por la terminación anticipada del contrato y no a otras disputas contractuales entre las partes. En consecuencia, la indemnización debió declararse exequible de forma condicionada en los términos descritos.Para sustentar la postura anunciada presentaré brevemente los argumentos en los que se fundamentó la inexequibilidad declarada por la mayoría de la Sala Plena y luego, con base en estos elementos, explicaré las razones concretas con respecto al análisis de cada medida. Los fundamentos de la inexequibilidad expuestos en la Sentencia C-409 de 2020
2. En la Sentencia C-409 de 2020, la mayoría de la Sala consideró que el Decreto 797 de 2020 no superó los juicios de arbitrariedad, intangibilidad, y proporcionalidad por cuanto: (i) el contrato de arrendamiento corresponde a una relación bilateral, en la que se encuentran dos partes en un plano de igualdad jurídica, y en este escenario los efectos de la crisis generada por la pandemia son susceptibles de afectar a cualquiera de las partes, sin que fuera posible determinar de manera general la gravedad diferenciada de esa afectación; (ii) la situación de imprevisión debe ser resuelta, en primer lugar, por las partes en ejercicio de su autonomía privada, y luego, en ausencia de acuerdo, por las instancias administrativas o judiciales competentes; (iii) la norma anuló la autonomía de la voluntad privada, pues afectó el escenario de negociación entre las partes, le impuso al arrendador la obligación de renunciar a los derechos que se derivan del contrato y desconoció que los arrendatarios pueden obtener un mejor resultado de la renegociación del contrato; y (iv) el diseño de las medida no promovió la negociación entre las partes, rompió el equilibrio contractual, permitió situaciones de abuso del derecho, y no es efectivo para reducir las controversias jurídicas.En cuanto al juicio de contradicción específica estableció que las medidas del DL 797 vulneraron el núcleo esencial de los derechos a la propiedad privada, los derechos adquiridos, y la libertad de empresa. Asimismo, en el juicio de incompatibilidad indicó que el DL modificó la normatividad de los contratos mercantiles en general, y el régimen del contrato de arrendamiento de local comercial, previsto en los artículos 518 al 524 del Código de Comercio, el artículo 868 ibídem que prevé la revisión del contrato por imprevisión y los principios que rigen los contratos. Finalmente, concluyó que la normatividad no superó el examen de necesidad jurídica porque desconoció que el ordenamiento jurídico colombiano prevé: (i) la posibilidad de que las partes de un contrato, en ejercicio de su poder de regulación, disciplinen el contenido del negocio jurídico; (ii) mecanismos alternativos de resolución de conflictos; y (iii) seguros de cumplimiento, los cuales podrían hacerse efectivos en caso de la inobservancia de las obligaciones del arrendatario.La autorización excepcional y temporal de terminación unilateral del contrato de arrendamiento de local comercial cumplió los requisitos de la legislación de excepción 3.- Contrario a lo señalado por la mayoría de la Sala considero que la previsión de una causal de terminación anticipada del contrato de arrendamiento de local comercial, que podía ser ejercida por el arrendatario bajo las condiciones precisas que previó el DL 797 de 2020, es constitucional. Lo anterior, porque si bien se trataba de una medida legislativa que alteró los compromisos de algunos contratos de arrendamiento y, de esta forma, la autonomía de la voluntad que subyace a las condiciones pactadas en los mismos, lo cierto es que esa modificación fue excepcional, proporcional, careció de arbitrariedad, no afectó derechos intangibles y respondió a una situación extraordinaria derivada de la emergencia sanitaria por la pandemia Covid-19.4.- La medida superaba el juicio de ausencia de arbitrariedad e intangibilidad, pues aunque tuvo incidencia en la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, como manifestaciones del libre desarrollo de la personalidad y del reconocimiento de la personalidad jurídica, lo cierto es que no transgredió los núcleos esenciales de estas garantías ni afectó derechos intangibles y por el contrario constituía una forma de exigir la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.En primer lugar, en el presente asunto sí era posible establecer una afectación diferenciada de los arrendatarios como consecuencia de las medidas de aislamiento obligatorio preventivo. En efecto, bajo una argumentación de igualdad general la Sala dejó de considerar que la facultad de terminación unilateral se circunscribió a los arrendatarios que ejercían un tipo de actividades comerciales precisas y que sufrieron una mayor afectación desde una perspectiva tanto jurídica como material. En concreto, la autorización se limitó a aquellas actividades que implican la aglomeración de personas, la cual es incompatible con la emergencia sanitaria derivada de la pandemia y las consecuentes restricciones impuestas por las autoridades. Por lo tanto, entre los arrendadores, cuya actividad corresponde a la concesión del uso y disfrute de un local comercial, y los arrendatarios que pagaban un canon para destinar el inmueble a actividades completamente restringidas por una situación sobreviniente e imprevisible sí se presentaron circunstancias diferenciadas que habilitaban al Legislador excepcional a adoptar medidas como las examinadas en esta oportunidad. En segundo lugar, la imprevisión es una circunstancia reconocida en la legislación ordinaria para los contratos de tracto sucesivo, la cual habilita que el juez revise las condiciones del contrato para que lo ajuste o lo termine. De manera que, desde el momento en el que se pactaron los contratos de arrendamiento de local comercial, regulados por la norma examinada, el arrendador y el arrendatario conocían y tenían la carga de soportar una eventual modificación de las condiciones contractuales cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles alteraran o agravaran la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resultara excesivamente onerosa. Por lo tanto, la norma examinada consagró una aplicación excepcional, temporal, justificada y que opera por autorización legal, de la teoría de la imprevisión y, por ende, no se trató de una previsión completamente ajena a los compromisos contractuales.En ese escenario, como lo refirió la mayoría de la Sala, resultaba evidente que la autorización de terminación unilateral incluida en el DL 797 no correspondía a la regulación ordinaria del contrato de arrendamiento y, por lo tanto, no operaba en esos términos en el momento de celebración de los contratos correspondientes. Con todo, la posibilidad de revisión de las condiciones del contrato por imprevisión, como se vio, sí era un asunto previsto ordinariamente por la legislación y, en ese sentido, la norma examinada, fundada en una circunstancia excepcional aunque tuvo un impacto en la autonomía de la voluntad y la libertad contractual no generó una afectación en un grado tal que no superara el juicio de arbitrariedad.En tercer lugar, en concordancia con el punto descrito previamente la mayoría de la Sala se limitó a indicar que la alteración de las condiciones de los contratos afecta la autonomía de la voluntad y la libertad contractual y, con base en esta conclusión, derivaron la inconstitucionalidad. La argumentación descrita implica que la afectación de cualquier garantía fundamental comporta per se la inexequibilidad de la norma. Este razonamiento, además de desconocer que la imprevisión es un asunto previsto ordinariamente para los contratos de tracto sucesivo, no tuvo en cuenta el alcance de los juicios de ausencia de arbitrariedad e intangibilidad en relación con la legislación de excepción y específicamente no consideró que en las relaciones de desigualdad entre particulares, los derechos fundamentales se imponen en favor de la parte más débil.La Sentencia C-409 de 2020 reconoció que los estados de excepción son respuestas a situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado a partir de sus competencias ordinarias. Asimismo, advirtió que en el marco de esta situación anómala se pueden presentar suspensiones y afectaciones a los derechos y libertades de forma excepcional y bajo los límites que se derivan de la Carta Política, la Ley 137 de 1994 -en adelante LEEE-, y la jurisprudencia constitucional. Bajo ese reconocimiento, la evaluación de la ausencia de arbitrariedad, en lo que atañe a la afectación de derechos fundamentales, se deriva de la previsión del artículo 7º de la LEEE que precisa: “Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”. Por su parte, el juicio de intangibilidad reconoce que algunos derechos, a la luz de los artículos 93 y 214 superiores y el DIDH, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de excepción. De donde se sigue, que la afectación de algunas garantías no es un asunto totalmente proscrito en los estados de excepción, en los que situaciones extraordinarias pueden requerir medidas restrictivas siempre que cumplan con las condiciones y límites impuestos para el efecto. Bajo el panorama descrito la conclusión general a la que arribó la Sala de acuerdo con la cual el DL 797 de 2020 no superó los juicios de ausencia de arbitrariedad e intangibilidad desconoció el alcance de los exámenes en mención y las características de la medida examinada. Lo anterior, por cuanto la norma no transgredió derechos intangibles, pues el único al que hizo referencia la sentencia fue el derecho a la personalidad jurídica y el hecho de que la celebración de contratos suponga el reconocimiento de ese atributo de las partes no significa que cualquier alteración de los compromisos contractuales comporte la negación o la anulación de las personalidad jurídica de los contratantes. Adicionalmente, la libertad contractual como manifestación del libre desarrollo de la personalidad no corresponde a una garantía intangible y, por lo tanto, es posible su restricción que, en este caso, fue excepcional, temporal y justificada.En cuarto lugar, la mayor parte de la argumentación planteada en la sentencia señala que la medida no promovió negociaciones entre las partes y desconoció que en muchos casos el arrendatario puede obtener mayores beneficios de la renegociación del contrato y no de su terminación. Esta argumentación es desacertada porque la disposición examinada no impuso la terminación del contrato, sino que otorgó una facultad a una de las partes bajo precisas condiciones, previsión que en tanto potestativa puede ser ejercida o no por el arrendatario que cumpla con las condiciones para el efecto. En ese mismo sentido, es necesario destacar que la norma no prohibió otros acuerdos entre las partes, ni impuso la terminación del contrato.En síntesis, los argumentos presentados por la mayoría de la Sala para derivar el incumplimiento de los juicios de ausencia de arbitrariedad e intangibilidad corresponden a razonamientos generales que no consideraron las particularidades de la medida ni los específicos asuntos que deben ser verificados en cada uno de los juicios en mención. 5.- Ahora bien, el juicio de proporcionalidad se adelantó en conjunto con el examen de intangibilidad y ausencia de arbitrariedad. Por lo tanto, los reparos planteados previamente también se extienden sobre este presupuesto y aunados al alcance de la medida demuestran que la autorización de terminación unilateral del contrato de arrendamiento fue una respuesta equilibrada con respecto a la gravedad de la situación de los arrendatarios de locales comerciales cuyas actividades se prohibieron o fueron altamente restringidas por el aislamiento preventivo obligatorio.La potestad de terminación unilateral del contrato de arrendamiento por parte del arrendatario bajo las condiciones fijadas en el DL 797 es: (i) excepcional, por cuanto respondió a las medidas de aislamiento preventivo sobrevinientes adoptadas para hacer frente a la pandemia; (ii) temporal porque debía ser ejercida por el arrendatario únicamente entre el 4 de junio y el 31 de agosto de 2020; (iii) restringida a actividades comerciales taxativas, las cuales fueron claramente identificadas en la reglamentación; y (iv) condicionada para la preservación de los intereses de la contraparte, pues el ejercicio de la facultad se sujetó al resarcimiento de los perjuicios del arrendador mediante el pago de un canon o un tercio de la cláusula penal, y a que el arrendatario estuviera al día por otros conceptos.Así las cosas, la facultad examinada es una respuesta proporcionada, razonable, necesaria y que atendió a los efectos de la pandemia en la economía, los cuales resultaron particularmente graves en los sectores que dependen de importantes concentraciones de personas. En efecto, luego de tres meses de aislamiento preventivo obligatorio, en el marco del que se proscribió o limitó intensamente el desarrollo de las actividades comerciales identificadas por la norma, la posibilidad de terminar de forma excepcional el contrato de arrendamiento de locales comerciales resultaba proporcionada con respecto a: (i) la situación de otros sectores de la economía que sufrieron menores impactos en el ejercicio de sus actividades; y (ii) los intereses de los arrendadores, quienes continuarían percibiendo los cánones por el tiempo del aislamiento transcurrido hasta el momento en el que se ejerciera la facultad de terminación, y recibirían una indemnización concreta por la terminación anticipada.6.- En relación con el juicio de contradicción específica, la mayoría de la Sala se limitó a describir de forma general el alcance del derecho a la propiedad privada, los derechos adquiridos y la libertad de empresa. Con base en estos elementos concluyó que las medidas del DL 797 violaron el núcleo esencial de los derechos a la propiedad privada y a la libertad económica, al alterar los derechos adquiridos en virtud de los contratos de arrendamiento de local comercial y por la fijación de límites para que el arrendador reclamara otro tipo de indemnización por el incumplimiento del contrato. Con respecto a esta argumentación es necesario señalar que si bien comparto la caracterización general de los derechos en mención no estoy de acuerdo con la conclusión a la que arribó la mayoría de la Sala por las siguientes razones:En primer lugar, la sentencia no precisó la forma en la que las disposiciones afectan cada uno de los derechos en mención, pues saltó de una premisa mayor, general y descriptiva en relación con el alcance de los derechos a la conclusión sobre su violación. Adicionalmente, en esta conclusión mezcló indistintamente la propiedad privada, los derechos adquiridos y la libertad de empresa a pesar de que en la caracterización general se esforzó en diferenciar su alcance, el cual merece diferentes consideraciones de cara a la norma examinada.En segundo lugar, considero que la norma no generó una afectación de la propiedad privada por cuanto la facultad de terminación unilateral del contrato de arrendamiento no impactó los derechos de dominio de los arrendadores de locales comerciales ni impuso restricciones al ejercicio de los derechos reales. En efecto, la medida se circunscribió a las condiciones de unos contratos específicos, pero no estableció restricciones sobre la propiedad de los inmuebles. Así, la medida tenía incidencia, en todo caso delimitada, a los frutos de esos bienes y a su explotación, más no a la titularidad de la propiedad. En tercer lugar, en relación con los derechos adquiridos la Sala no evaluó la previsión del artículo 58 superior que establece que en los casos en los que la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social resulta en conflicto con los derechos de los particulares el interés privado debe ceder al interés público o social. Por lo tanto, no consideró que si bien la norma alteró parcialmente los derechos adquiridos en algunos contratos específicos se expidió en el marco de una emergencia sanitaria, económica y social con el propósito de contribuir al restablecimiento del orden económico. De manera que, si bien la medida cobijó un grupo de arrendatarios en unas condiciones particulares está dirigida al restablecimiento del orden económico, que corresponde a una finalidad que involucra el interés general.En cuarto lugar, la norma respetó el núcleo esencial de la libertad de empresa. En particular, porque previó una facultad con importantes restricciones para su ejercicio, que no impuso la terminación del contrato o la modificación de sus cláusulas; no prohibió la renegociación de las condiciones contractuales entre las partes y protegió los intereses de los arrendadores a través de las condiciones concurrentes explicadas previamente. En este contexto, no puede concluirse que la medida: (i) alteró la capacidad para celebrar contratos, pues como se explicó se trata de una facultad restringida y temporal sobre contratos específicos y no sobre cualquier actividad de las partes; (ii) generó un tratamiento desigual entre iguales, ya que circunstancias sobrevivientes e imprevisibles alteraron la situación de los arrendatarios, quienes enfrentaron una mayor afectación de su actividad económica; (iii) proscribió el derecho de los arrendadores de concurrir al mercado, mantenerse o retirarse, pues la norma no se pronunció sobre la posibilidad de que las partes ejercieran sus actividades en el mercado; (iv) incidió en la organización interna de las partes por cuanto no previó medidas sobre la estructura de la actividad comercial, ni la forma en la que las partes operan sus actividades desde una perspectiva organizacional. Finalmente, la facultad de terminación del contrato (v) no afectó el derecho a recibir un beneficio económico razonable, pues la disposición previó una serie de condiciones para mantener el equilibrio en el escenario contractual alterado por la situación de imprevisión. 7.- Ahora bien, la sentencia indicó que el DL 797 es incompatible con la normatividad ordinaria que regula el contrato de arrendamiento. En concreto, adujo que modificó: (i) las disposiciones que rigen los contratos mercantiles en general, esto es, las normas relacionadas con la definición de contrato, de la cláusula penal, la revisión del contrato por las circunstancias extraordinarias, y el cumplimiento bajo el principio de buena fe; (ii) el régimen legal del contrato de arrendamiento de local comercial previsto en los artículos 518 al 524 del Código de Comercio; (iii) el artículo 868 ibídem en relación con el cual adujo que, según la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, la revisión judicial de un contrato debe estar antecedida, al menos, de un intento de negociación o acuerdo entre las partes; (iv) las normas civiles que regulan el contrato de arrendamiento y los efectos de las obligaciones; y (v) las disposiciones del Decreto Legislativo 579 de 2020 en el que se adoptaron medidas transitorias en contratos de arriendo en materia habitacional y comercial, las cuales se sujetaron al acuerdo directo entre las partes sobre el pago de los cánones. Luego de describir el marco normativo en mención, la Sala adujo que el Presidente de la República no explicó por qué las disposiciones referidas son incompatibles con el estado de excepción.Tal y como lo anuncié previamente, también disiento de la argumentación planteada en el examen de incompatibilidad. A mi juicio, la norma estudiada no suspendió el régimen sustantivo que identificó la sentencia; el Presidente de la República cumplió con la carga argumentativa para justificar la regulación de una facultad excepcional y temporal de terminación unilateral del contrato de arrendamiento; y la sentencia fundamentó parte de su argumentación en un requisito de acceso a la administración de justicia para la revisión del contrato por imprevisión que no está previsto en la ley.En primer lugar, considero que la norma acusada modificó únicamente las causales de terminación del contrato de arrendamiento previstas en los artículos 518 del Código de Comercio y 2008 del Código Civil, en tanto incorporó una nueva causal temporal, excepcional y condicionada. En efecto, aceptar la argumentación planteada en la sentencia significaría que cualquier reforma a un elemento de un contrato comporta la suspensión y alteración de toda su regulación. Por el contrario, en el presente caso es claro que la disposición se circunscribió a un asunto específico, el cual corresponde a la terminación anticipada del contrato de arrendamiento de local comercial.En segundo lugar, el Presidente de la República justificó la necesidad de la medida de cara a la regulación ordinaria de los contratos de arrendamiento. En concreto, hizo referencia al contexto generado por las medidas de confinamiento y sus efectos en la economía, entre los que destacó las afectaciones en la actividad industrial y comercial, y el impacto diferenciado en los sectores con mayores restricciones. En ese sentido, refirió las normas que limitaron las actividades comerciales que implican la conglomeración de personas y que fueron consideradas en el decreto bajo examen. Asimismo, destacó la evaluación por parte del Ministerio de Comercio de la situación concreta de los arrendatarios de locales comerciales que vieron gravemente afectados sus ingresos y continuaban cubriendo los cánones, y la evaluación de dichos contratos para determinar la costumbre comercial en relación con la cláusula penal en aras de adoptar una medida que respondiera a los intereses tanto del arrendador como del arrendatario. Finalmente, hizo referencia al marco normativo, a través de la referencia al alcance del contrato de arrendamiento, la primacía de la autonomía de la voluntad, y la forma en la que está prevista ordinariamente la revisión del contrato por imprevisión, que exige acudir a las autoridades judiciales. En relación con esta posibilidad destacó que la necesidad de intervención judicial supone que se sigan causando los cánones de arrendamiento a pesar de que los comerciantes mantienen la restricción a sus ingresos.En consecuencia, a partir de las razones descritas el Legislador extraordinario sí justificó la insuficiencia de la normatividad ordinaria para que, en el específico contexto generado por la pandemia y el aislamiento preventivo obligatorio, los arrendatarios que soportan una mayor afectación económica contaran con un mecanismo que les permitiera la terminación anticipada de los contratos de arrendamiento ante las circunstancia sobrevinientes e intempestivas que les impidieron mantener su actividad comercial.En tercer lugar, la sentencia adujo que la posibilidad de revisar los contratos de tracto sucesivo ante circunstancias imprevistas, sobrevinientes y que afecten el equilibrio contractual en el sentido de volver muy gravosas las obligaciones para uno de los contratantes exige, por lo menos, un intento de acuerdo previo entre las partes. Este presupuesto lo destacó para cuestionar que la disposición acusada eliminó la posibilidad de negociación entre las partes.En relación con la regla planteada por la mayoría de la Sala considero necesario precisar que el presupuesto de intento de negociación no se deriva de la regulación de la teoría de la imprevisión, pues el artículo 868 del Código de Comercio no previó ese requisito; la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil referida en la sentencia reconoce que en el marco de la autonomía de la voluntad las partes siempre tienen la opción de disciplinar el contrato, pero no impone esa exigencia para reclamar judicialmente la revisión del contrato; y el DL 797, como se explicó, no proscribió los acuerdos entre las partes, por cuanto no impuso la terminación del contrato y no prohibió la renegociación de sus condiciones.8.- En el examen de necesidad jurídica se indicó que la disposición acusada desconoció que el ordenamiento jurídico colombiano establece: (i) la posibilidad de que las partes de un contrato, en ejercicio de su poder de regulación, disciplinen el contenido del negocio jurídico; (ii) los mecanismos alternativos de resolución de conflictos; y (iii) los seguros de cumplimiento o contratos de fianza, los cuales podrían hacerse efectivos en caso de incumplimiento de las obligaciones del arrendatario.En primer lugar, con respecto a los elementos descritos reitero los argumentos ampliamente expuestos a lo largo de este salvamento en relación con la posibilidad de que las partes modifiquen las condiciones del contrato, la cual no fue desconocida en la norma examinada. En ese mismo sentido, tampoco se proscribió la posibilidad de que las partes sometan las controversias sobre el incumplimiento del contrato ante las autoridades judiciales o que acudan a mecanismos alternativos de resolución de conflictos.En segundo lugar, los mecanismos en mención no cuestionan la necesidad fáctica o jurídica de la norma, pues como se explicó la facultad prevista en el DL 797 respondió a un contexto excepcional en el marco del estado de emergencia, en el que algunos sectores comerciales vieron completamente restringidas sus actividades y, a pesar de esto, mantenían los compromisos contractuales asumidos en un momento en el que podían ejercer regularmente su actividad comercial. En este escenario, los mecanismos ordinarios no respondían a la necesidad de terminar los contratos de arrendamiento de manera ágil y bajo la consideración especial de la ruptura del equilibrio contractual en relación con los arrendatarios. En tercer lugar, la referencia a los contratos que aseguran el riesgo de incumplimiento es impertinente, pues se trata de un mecanismo que sólo salvaguarda al arrendador, pero no protege los intereses del arrendatario. En efecto, en caso de que el siniestro se produjera y la aseguradora pagara la indemnización, esta, a su vez, podrá perseguir al arrendatario incumplido de acuerdo con el artículo 1096 del Código de Comercio, que prevé la subrogación de los derechos del asegurado en los siguientes términos: “El asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro. Pero éstas podrán oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado. (…)”.Con base en los argumentos expuestos, considero que los mecanismos identificados por la mayoría de la Sala no desvirtuaron la necesidad jurídica y fáctica de la norma examinada. Lo anterior, porque el ordenamiento jurídico no previó un mecanismo que le permitiera a los arrendatarios, obligados a restringir completamente su actividad comercial, terminar de forma anticipada el contrato de arrendamiento sin asumir las consecuencias de un incumplimiento ordinario, a pesar de que la imposibilidad de honrar sus compromisos obedeció a circunstancias extraordinarias e imprevisibles.9.- Así las cosas, con base en los argumentos planteados previamente considero que, contrario a lo señalado por la mayoría de la Sala, la consagración de una facultad excepcional de terminación del contrato de arrendamiento de locales comerciales bajo las especiales condiciones que fijó el DL 797 de 2020 superaba los juicios de intangibilidad, ausencia de arbitrariedad, proporcionalidad, no contradicción específica y necesidad, así como los demás requisitos exigidos a la legislación de excepción.La indemnización prevista en el artículo 3º del Decreto Legislativo 797 de 2020 resultaba constitucional bajo la condición de que se circunscribiera a los perjuicios causados por la terminación del contrato10.- En lo que respecta a la indemnización, que corresponde a la segunda medida establecida en el decreto en mención, considero que su previsión resultaba constitucional siempre que se circunscribiera de forma expresa a los perjuicios causados por la terminación anticipada del contrato que autorizó el Decreto Legislativo 797 de 2020. Por lo tanto, a mi juicio, resultaba necesario un condicionamiento en ese sentido.El artículo 3º ibídem precisó que ejercida la faculta de terminación anticipada del contrato de arrendamiento de local comercial:“(…) el arrendatario será obligado al pago del valor correspondiente a un tercio de la cláusula penal pactada en el contrato, sin que proceda cualquier otra penalidad, multa o sanción a título de indemnización, proveniente de la ley o de acuerdos entre las partes.En caso de inexistencia de cláusula penal en el contrato, el arrendatario será obligado al pago del valor correspondiente a un canon de arrendamiento.”. Esta disposición en los términos descritos admite dos lecturas. La primera, que la indemnización se circunscribe a los eventuales perjuicios derivados de la terminación anticipada del contrato de arrendamiento. La segunda, de acuerdo con la cual la indemnización comprende el resarcimiento por el incumplimiento del contrato en general y, por lo tanto, abarca cualquier disputa contractual entre las partes.La segunda de las lecturas descritas en la medida en que podría extenderse sobre cualquier tipo de incumplimientos afectaría de manera desproporcionada el equilibrio contractual, y no guardaría relación con las causas de la emergencia. En efecto, en el decreto examinado el Legislador extraordinario señaló con precisión las razones que justificaron la facultad de terminación de los contratos de arrendamiento de locales comerciales en las actividades que sufrieron mayores impactos por las medidas de aislamiento preventivo y, por lo tanto, dicha facultad a mi juicio debió superar el examen de constitucionalidad. Sin embargo, una cláusula de indemnización general que abarcara todas las disputas del contrato no respondería prima facie a la situación de emergencia que pretendía conjurar el DL y, por lo tanto, no superaría los juicios de conexidad, proporcionalidad, ausencia de arbitrariedad, no contradicción específica y necesidad. Así las cosas, en atención a las posibilidades de interpretación de la indemnización prevista en el artículo 3º de DL 797 de 2020 debió declararse su exequibilidad condicionada para restringirla a los perjuicios de la terminación anticipada del contrato de arrendamiento. De esta manera, expongo las razones que me conducen a salvar el voto respecto de la Sentencia C-409 de 2020, adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional.Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada