SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA C-406/20
Con el debido respeto por las decisiones de la Corte presento las razones que en esta oportunidad me condujeron a salvar parcialmente el voto en la sentencia de la referencia.
En ella se declaró exequible la totalidad del Decreto Legislativo 816 de 2020, relacionado con la administración del Fondo Nacional de Garantías en el marco del estado de emergencia. Si bien compartí esta decisión me aparté de lo considerado sobre el parágrafo 2174 del artículo 1º, cuya exequibilidad la mayoría de la Sala justificó en que: i) es una norma que concreta el requisito de transitoriedad en el marco de la emergencia; ii) define la temporalidad de la gestión del comité y la disposición final de los recursos sobrantes, para respaldar garantías concedidas y asegurar la confianza en la gestión de reactivación económica; iii) no legisla más allá de la superación de los hechos que motivaron la emergencia al asegurar el cese de operaciones y cierre de la actividad reglada; y iv) se trata de una disposición instrumental que disipa la incertidumbre y genera seguridad jurídica.
Ante esta determinación, como lo expuse en el debate ante Sala Plena, consideré que no se cumplían los juicios de finalidad y de conexidad, como paso a recabar.
No se supera el juicio de finalidad por cuanto la medida legislativa adoptada no está directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos175. En mi criterio una consecuencia lógica y jurídica de la previsión inicial contenida en el parágrafo 2 del artículo 1º de haber superado los hechos que motivaron la emergencia declarada por el Decreto 637 de 2020, está dada en el retorno a la normalidad institucional y, con ello, la desaparición del Comité de Garantías para enfrentar el COVID-19 (lit. a art. 1º), al haber agotado su objeto y el sentido de las funciones asignadas (competencias).
Esta medida carece realmente del fundamento de transitoriedad de la gestión que ha sido otorgada en el marco de la emergencia económica176, toda vez que mantiene o perpetúa la continuidad de las competencias asignadas al Comité para que decida la destinación de los dineros recabados en orden a apoyar la consolidación de las líneas de crédito y que se puedan delegar esas funciones en un órgano de dirección del Fondo Nacional de Garantías, cuando ello correspondería a su Junta Directiva al haberse superado los hechos que motivaron la declaratoria de emergencia.
Tampoco se cumple el juicio de conexidad material177 ya que la destinación de los recursos resultantes de las operaciones descritas (arts. 3º y 4º, DL 492/20) destinados al fortalecimiento patrimonial del Fondo, con posterioridad a la emergencia económica, social y ecológica, no tiene relación con las causas de la crisis y el impedir la extensión de sus efectos (externa).
Se exceden los hechos que dieron origen a la emergencia económica al no haber un vínculo estrecho entre la medida desarrollada y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, esto es, la necesidad de contener exclusivamente la grave crisis derivada de la pandemia del COVID-19.
Justamente en la aclaración de voto a la Sentencia C-200 de 2020, que estudió el DL 492 de 2020178 al cual se remite el Decreto 816 examinado, ya advertía algunas dudas razonables sobre la superación de algunos de los juicios materiales respecto de varios artículos -carácter estructural179 y conexidad material180- y al hecho innegable que el decreto que se examinaba establecía una serie de medidas que concretaban aspiraciones gubernamentales previas a las causas y los efectos de la situación de emergencia ocasionada por el COVID-19181.
Por tanto, como expresión de la coherencia que debe caracterizar la actuación de un juez constitucional, estimo que en esta oportunidad procedía mi disenso respecto al parágrafo 2 del artículo 1º del Decreto Legislativo 816 de 2020, que ha debido ser declarado inexequible.
Uno de los principios que se debe observar en los estados de excepción es que las medidas tendrán efecto mientras persistan los hechos que generaron la emergencia. Así las cosas, no es factible entender la permanencia de estas después de la culminación de la emergencia sanitaria al no estar presentes las circunstancias que dieron origen a la excepción, para evitar el abuso en su ejercicio182.
De esta manera, dejo expresadas las razones que me llevaron en esta oportunidad a apartarme parcialmente de la decisión mayoritaria de la Sala Plena.
Fecha ut supra.
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado 1 En efecto, en el numeral segundo de la providencia del 26 de junio de 2020 se ordenó por Secretaria General, oficiar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Superintendencia Financiera de Colombia que resolvieran una serie de interrogantes, con el fin de aclarar el contenido y alcance del Decreto 816 del 4 de junio de 2020. Entre otros, los siguientes: (a) ¿Bajo qué parámetros, con anterioridad al Decreto 816 de 2020, el Fondo Nacional de Garantías tomaba las determinaciones necesarias en materia del otorgamiento de créditos? ¿Quién estructuraba la política interna necesaria para orientar tales determinaciones financieras? ¿Por qué es necesario que se cree un nuevo Comité para cumplir con el objetivo planteado en el Decreto 816 de 2020, en desmedro del sistema interno anterior de toma de decisiones, si ese sistema reconocía de acuerdo con el artículo 241 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el poder seguir la política del Gobierno en estas materias y las decisiones de su Junta Directiva? (b) ¿Qué pasaría en cuanto al manejo de los recursos previstos en el Decreto 492 de 2020 si el Fondo Nacional de Garantías siguiera operando bajo la legislación ordinaria? ¿Qué hace que el Decreto 816 de 2020 sea realmente necesario? (c) Dentro de las justificaciones y motivos previstos para el Decreto 816 de 2020, se dice que se requiere ajustar el mecanismo de coordinación previsto para la aprobación de las líneas de crédito garantizadas creadas dentro del marco del Decreto 492 del 28 de marzo de 2020, teniendo en consideración también las normas de creación y documentos corporativos del Fondo Nacional de Garantías S.A., con el propósito de incluir en el análisis de estas garantías no solamente consideraciones comerciales y crediticias, sino también consideraciones fiscales y macroeconómicas relacionadas con el interés nacional. ¿Por qué se requiere ese ajuste y cómo se materializa a través de las órdenes que se definieron en el Decreto objeto de conocimiento? (d) El Decreto objeto de control, en el artículo primero, reconoce que se aplicará la norma, sin perjuicio de las disposiciones establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás reglas aplicables. ¿Cuáles son las normas que limitaban previamente la actuación del Fondo Nacional de Garantías para cumplir el objetivo propuesto con la declaratoria de la emergencia y el Decreto 816 de 2020? (e) ¿Puede el Fondo Nacional de Garantías apoyar a entidades que sean intermediarios financieros en virtud del artículo 1º literal b del Decreto 816 de 2020, a pesar de que el artículo 240 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero expresamente señala que el Fondo "estará facultado para otorgar garantías sobre créditos (...) a favor de entidades que no posean la calidad de intermediarios financieros"? Si es positiva la respuesta, ¿qué justificaría la inclusión de este nuevo grupo de entidades como sujetos cobijados por la gestión crediticia del Fondo Nacional de Garantías? (f) El decreto autoriza efectuar operaciones aun cuando al momento de su realización se esperen resultados financieros adversos, o que tengan rendimientos iguales a cero o negativos hasta este momento. ¿Qué otros mecanismos de medición pueden existir para distinguir si la toma de decisiones en estos casos es razonable o no, o si se está poniendo abiertamente en riesgo el patrimonio público correspondiente? ¿Qué tipo de controles existen, tanto internos -en el Fondo Nacional de Garantías, como externos, -en la legislación-, para evitar que la toma de decisiones crediticias no sea arbitraria o lesiva del patrimonio público? ¿Puede el Comité de Garantías conceder los créditos correspondientes con entera liberalidad? ¿Cuáles serían sus restricciones jurídicas en la toma de decisiones crediticias? (g) ¿En qué sentido la previsión del parágrafo 2°, del artículo 1° del Decreto 816 de 2020 está destinada de manera exclusiva a la finalidad de conjurar la emergencia económica y social declarada por causa del COVID-19 y a impedir la extensión de sus efectos? 2 Escrito presentado por la Doctora Clara María González Zabala, Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, con fecha del 27 de julio de 2020. 3 Se enfatiza en la grave situación de desempleo que enfrenta el país, así como las proyecciones realizadas por la Superintendencia de Sociedades frente al posible cierre de compañías y el correspondiente aumento de procesos de reorganización y liquidación que enfrentan las empresas, ante las difíciles circunstancias económicas. 4 En el Decreto 637 de 2020 se enunció de manera expresa como una de las principales medidas que debía ser implementada para mitigar los efectos de la crisis enunciada, era el siguiente: "[S]e fortalecerá y reorganizará el Fondo Nacional de Garantías (FNG), con el fin de garantizar la continuidad del acceso al crédito de las personas naturales o jurídicas" 5 Entre tales límites existentes que justifican la modificación legislativa, la interviniente señala: (i) los principios de lealtad y buena fe aplicables al régimen de responsabilidad de los miembros de junta directiva y a sus actuaciones, dado que su norte estaría mediado por el interés comercial, que le impediría a una empresa guiada por tales intereses optar por riesgos financieros inciertos pero requeridos, para sortear la crisis actual. (ii) El diseño de las garantías que ofrece el FNG debe ajustarse para considerar, no solo en la toma de decisiones no sólo el carácter financiero y comercial del FNG, sino también consideraciones macroeconómicas, pues el propósito es mantener el flujo de recursos del sistema financiero a la economía y evitar el racionamiento general de crédito. (iii) El esquema tradicional de toma de decisiones corporativas, incluso con la modificación incluida por el Decreto 492 de 2020 que exigía el voto del Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, significaba que las decisiones sobre las garantías tenían una doble instancia de decisión, lo que podía dificultar la implementación oportuna de las garantías enunciadas. (iv) Una de las estrategias del Gobierno para hacer frente a la emergencia incluye la facultad de administrar y direccionar los mecanismos para optimizar el uso del capital de propiedad estatal que hace parte del patrimonio del FNG. Esa coordinación no es posible dentro del contexto tradicional del FNG, pues implicaría o bien la realización de asambleas generales de accionistas de forma permanente o la modificación de los estatutos sociales para establecer límites al accionar de la Junta Directiva y los administradores. Sin embargo, en todo caso no sería suficiente incorporar los elementos de análisis fiscal y macroeconómico y obviar el interés comercial del Fondo. en ausencia de una autorización de rango legal, porque los intereses de la empresa primarían frente a los de sus accionistas, ya que así está establecido en el Código de Comercio por virtud de la Ley 222 de 1995. En lo que respecta al artículo 2, se alega la necesidad de la medida, para acceder de manera restrictiva a la información financiera (habeas data) que antes no tenía el FNG, y que resulta necesaria para la toma de decisiones y para minimizar los riesgos en la definición de las garantías. 6 Para la Secretaria Jurídica se cumple el juicio de proporcionalidad, porque no se modifica de manera permanente la estructura del Fondo Nacional de Garantías - FNG ni el andamiaje institucional y normativo para la toma de decisiones en esta entidad, y además, la toma de decisiones por parte del creado Comité de Garantías, involucra única y exclusivamente las garantías producto de la capitalización efectuada por el Decreto Legislativo 492 del 28 de marzo de 2020, cuyo objeto adicionalmente, se limita a personas naturales o jurídicas afectadas por la pandemia. Además, de los considerandos como del articulado se desprende que el objeto del Decreto Legislativo 816 de 2020 se encuentra limitado tanto en su temporalidad como en la materia sobre la cual se pueden adoptar decisiones. 7 Escrito de intervención de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia - ANDI, suscrito por Bruce Mac Master, representante legal de la ANDI presentado el 22 de julio de 2020. 8 Escrito de intervención de la ANDI, Op. cit., p. 5. 9 Escrito de intervención del Centro Externadista de Estudios Fiscales del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia, suscrito por Olga Lucía González, directora del Departamento de Derecho Fiscal de esa Universidad, presentado el 27 de julio de 2020. 10 Sentencia C-200 de 2020 M. P. Diana Fajardo Rivera. 11 Escrito de intervención del Centro Externadista de Estudios Fiscales, Op. cit., pág. 2. 12 El parágrafo 1° del artículo 1° del decreto legislativo estudiado, incluso habla que las garantías deberán ser evaluadas en conjunto y no de manera particular, "lo que dificulta conocer si en realidad la medida se ajusta o no a los estados de excepción". Ver Escrito de intervención del Centro Externadista de Estudios Fiscales, Op. cit., pág. 3. 13 Ibidem, pág. 4. 14 Escrito de intervención del Departamento de Derecho Financiero y Bursátil de la Universidad Externado de Colombia, suscrito por Jorge Armando Corredor Higuera y Daniela Ríos Moreno, quienes actúan en calidad de profesor investigador y asistente de investigación. Presentado el 27 de julio de 2020. 15 Los intervinientes plantearon el siguiente problema jurídico "¿Estaría o no acorde a la Constitución Política de 1991 que el Presidente de la República a través de un decreto con fuerza de ley de estado de emergencia económica, social y ecológica creara el Comité de Garantías y le estableciera competencias como director de la política de garantías creada por el Estado para favorecer al sector empresarial afectado por las implicaciones económicas del Covid-19?". 16 Igualmente, los intervinientes refieren que el literal b) del artículo 1° del Decreto 816 de 2020 está acorde con la Constitución, dado que establece en qué casos y bajo qué condiciones el FNG podrá actuar como garante de deudores de operaciones de crédito afectados por el COVID-19. A su vez, sobre el literal c) del referido artículo, concluyen que al establecer que el Comité de Garantías determinará los lineamientos frente a los cuales el FNG puede realizar sus operaciones autorizadas con la finalidad de favorecer a los deudores de operaciones de crédito o de emisores de deuda, que necesitan liquidez, se encuentra acorde con los postulados constitucionales. Por último, sostienen que el literal d) del artículo 1° del decreto legislativo estudiado, que materializa las competencias generales otorgadas al Comité de Garantías del FNG dentro del proceso de otorgamiento, supervisión y control de las garantías otorgadas por el FNG, es constitucional, toda vez que permite una destinación transparente, equitativa y eficiente de dichas líneas de garantía otorgadas por el Fondo a las empresas afectadas por la pandemia. 17 Escrito de intervención del Departamento de Derecho Financiero y Bursátil de la Universidad Externado de Colombia, Op. cit., pág. 11. 18 Concepto del Procurador General de la Nación. Decreto 816 de 2020. Expediente electrónico RE-343, pág. 19. 19 Ibidem, pág. 22. 20 Ídem. 21 Ibidem, págs. 20 y 21. 22 Ibidem, pág. 21. 23 Ibidem, pág. 20. 24 Ídem. 25 Ibidem, pág. 25. 26 En el pie de página No 5 se incluye el cuestionario completo con las preguntas correspondientes. 27 Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la solicitud del ordinal segundo del Auto de Pruebas del 26 de junio de 2020 Exp. RE-343, Oficio N° OPC- 831/20 Decreto Legislativo 816 de 2020 allegado por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República el 7 de julio de 2020 y suscrito por Juan Pablo Zárate Perdomo, Viceministro Técnico. Expediente electrónico RE-343, págs. 10 y ss. 28 Intervención de la Superintendencia Financiera de Colombia dentro del expediente RE-343 (Decreto Legislativo 816 de 2020) allegado por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República el 7 de julio de 2020 y suscrito por Juan Pablo Buitrago León, Subdirector de Defensa Jurídica. Expediente electrónico RE-343, págs. 44 y ss. 29 Informe de la Superintendencia Financiera de Colombia, pág.44. 30 Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Op. cit., pág. 13. 31 Ley 489 de 1998, "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", Art. 88 y 97 32 Artículo 42, numeral 9° de los estatutos sociales del Fondo Nacional de Garantías. 33 Informe del Ministerio de Hacienda, pág., 14. Artículo 50 de los Estatutos. 34 Informe de la Superintendencia Financiera de Colombia, pág. 45 35 Ibídem, pág. 46. 36 En el informe del Ministerio de Hacienda se cita la Circular Externa No 100-006 de 2008 de la Superintendencia de Sociedades. 37 Informe Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pág. 16. 38 Parágrafo 2º del artículo 4º del DL 492 de 2020: " (...) el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG respaldará solamente garantías focalizadas en sectores, productos o segmentos que se establezcan por la Junta Directiva del Fondo con el voto favorable del Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado en la Junta, para dar acceso al crédito a las personas naturales y jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica causados por los hechos que motivaron la emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Decreto 417 de 2020". 39 Informe Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pág. 19. 40 Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Op. cit., págs. 19-21. 41 Artículo 1°, literal d), numeral ii) del Decreto 816 de 2020. 42 Intervención de la Superintendencia Financiera de Colombia, Op. cit., pág. 48. 43 Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Op. cit., pág. 25. 44 Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Op. cit., pág. 26. Intervención de la Superintendencia Financiera de Colombia, Op. cit., págs. 49-50. 45 Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Op. cit., pág. 26. 46 Lo anterior de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 1 del Decreto Legislativo 816 de 2020 y el artículo 2 de la Resolución 1232 de 2020. 47 Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Op. cit., pág. 27. 48 Ídem. 49 Informe Superintendencia Financiera de Colombia. Op. Cit., pág. 50 50 Según el informe de la Superintendencia, el "modelo de negocio del FNG está enfocado en la automaticidad del otorgamiento de garantías dado que si es requerido hacer una validación previa y detallada de cada uno de los documentos que hacen parte del proceso de análisis de crédito, esto es una actividad propia de los intermediarios financieros y por tanto la capacidad operativa del FNG no está concebida para realizar un análisis minucioso y detallado de las garantías". 51 Informe Superintendencia Financiera de Colombia. Op. Cit., pág. 50 52 Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Op. cit., pág. 28. 53 Intervención de la Superintendencia Financiera de Colombia, Op. cit., pág. 54. 54 Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico. Op. Cit, pág. 29. 55 6 de mayo de 2020. 56 En el Decreto se expuso que si bien se previó la reducción del flujo de caja de las personas y de las empresas en virtud del aislamiento y se tomaron medidas con el fin de apoyar los sectores productivos del país, era imposible prever la magnitud de la crisis generada por la pandemia y la extensión de los periodos de aislamiento, afectando las cifras de crecimiento del país y perjudicando al sector empresarial, ya que según CONFECÁMARAS, con corte a 17 de abril, el 85% de las empresas reportaron no tener recursos para cubrir sus obligaciones más allá de 2 meses, y cerca del 54% de los empresarios esperaba disminuir su planta de personal en los próximos 3 meses. 57 Magistrado Luis Guillermo Guerrero. 58 Comunicado de Prensa No 131 del 12 de agosto de 2020. 59 Artículo 3° del Decreto 492 de 2020. "Fuente de los recursos dispuestos para el fortalecimiento patrimonial del FNG. Los recursos para el fortalecimiento patrimonial del FNG podrán provenir de las siguientes fuentes: //a) Los excedentes de capital y dividendos de las entidades estatales que hagan parte de la rama ejecutiva del orden nacional, en los montos que determine el Gobierno nacional, incluyendo a Findeter, el Fondo Nacional del Ahorro y el Grupo Bicentenario S.AS., entre otros. //b) Los recursos de la cuenta especial de la que trata el artículo 144 de la Ley 1753 de 2015, modificado por el artículo 56 de la Ley 1955 de 2019, y el artículo 2.19.16 del Decreto 1068 del 2015, modificado por el Decreto 277 de 2020, hasta por la suma de $2,6 billones de pesos. //c) Las demás que determine el Gobierno nacional para tal fin, a cualquier título. Artículo 4° del Decreto 492 de 2020. Reducción y aprovechamiento del capital de las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Autorícese al Gobierno nacional para llevar a cabo la disminución de capital de las siguientes entidades en los montos máximos señalados a continuación: //a) Grupo Bicentenario S.A.S.: hasta por la suma de $300 mil millones. //b) Financiera de Desarrollo Territorial S.A. - Findeter: hasta por la suma de $100 mil millones. //c) Fondo Nacional del Ahorro - FNA: hasta por la suma de $100 mil millones". 60 En efecto, el Decreto 492 de 2020 establecía que estos recursos se emplearían de la siguiente manera, pero el Decreto 816 de 2020 derogó expresamente la parte del Decreto mencionado, que se transcribe: "Con tales recursos, el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG respaldará solamente garantías focalizadas en sectores, productos o segmentos que se establezcan por la Junta Directiva del Fondo con el voto favorable del Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado en la Junta, para dar acceso al crédito a las personas naturales y jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica causados por los hechos que motivaron la emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Decreto 417 de 2020". (Subraya fuera del original) 61 Ver, artículo 1 literal a) del Decreto 816 de 2020. 62 El Comité está integrado por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, y los demás integrantes definidos por la Resolución 1232 del 10 de junio de 2020 que son los siguientes: Viceministro Técnico de Hacienda, Viceministro General de Hacienda, Director de la Dirección General de la Política Macroeconómica, Director de la Dirección General de Crédito Público, Director de la Dirección General de Presupuesto Público, Director de la Dirección General de Participaciones Estatales, y el Director de la Unidad Administrativa Especial Unidad de Proyección Normativa. 63 Ley Estatutaria "Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales". 64 Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones. 65 Dice ese inciso lo siguiente: "Con tales recursos, el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG respaldará solamente garantías focalizadas en sectores, productos o segmentos que se establezcan por la Junta Directiva del Fondo con el voto favorable del Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado en la Junta, para dar acceso al crédito a las personas naturales y jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica causados por los hechos que motivaron la emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Decreto 417 de 2020" 66 Al respecto pueden consultarse la sentencia C-145 de 2020 y de ese número en adelante las varias providencias que revisaron decretos legislativos en desarrollo del Decreto 417 de 2020. 67 Respecto a los requisitos que deben observar los decretos legislativos y el fundamento normativo de los mismos, pueden consultarse las Sentencias C-152 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-155 de 2020 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-159 de 2020 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-160 de 2020 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-163 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y C-175 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras. 68 Artículo 334 superior 69 Artículo 333 superior. 70 Sentencia C-837 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería. 71 C.P. "ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: //19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:// d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público". 72 C.P. ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 73 Sentencia C-138 de 2018 M.P. Carlos Bernal Pulido. 74 Sentencia C-1041 de 2007 M.P. Humberto Sierra Porto. 75 Sentencia C-1107 de 2001 M.P Jaime Araujo Rentería. 76 Sentencia C-1062 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 77 Ibídem. 78 Sentencia C-172 de 2009 M.P. Cristina Pardo Schelesinger 79 Sentencia C-793 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 80 Sentencia C-224 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio 81 Sentencia C-640 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo. 82 Sentencia C-940 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 83 Decreto Ley 663 de 1993 "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración". 84 "Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones". 85Artículo 240. Organización. "1. Naturaleza Jurídica. El Fondo Nacional de Garantías S.A., cuya denominación social podrá girar bajo la sigla 'FNG S.A.', es una sociedad anónima de carácter mercantil y de economía mixta del orden nacional, cuya creación fue autorizada mediante el Decreto 3788 del 29 de diciembre de 1981 y vinculada al Ministerio de Desarrollo Económico85. El Fondo Nacional de Garantías S.A. se someterá a la supervisión de la Superintendencia Bancaria y a las reglas prudenciales sobre margen de solvencia, patrimonio técnico, constitución de reservas técnicas y demás normas que determine el Gobierno Nacional a partir del 1o. de enero de 2004". 86 De conformidad con el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, al FNG le aplica el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, así: "Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. 87 Ley 49 de 1998 88 El artículo 240 del EOSF "El Fondo Nacional de Garantías S.A. se regirá por las normas consagradas en este estatuto, así como por las disposiciones relativas a las sociedades de economía mixta que resulten de su composición accionaria, por el Código de Comercio, por las demás normas complementarias y concordantes y por sus estatutos". 89 Cfr. Sentencia C-172 de 2009 M.P. Cristina Pardo Schelesinger 90 M.P. Cristina Pardo Schelesinger 91 El Decreto 1963 de 1995 modificó parcialmente el contenido de algunos artículos de los estatutos. 92 Artículo 32. Dirección y Administración. La dirección y administración del Fondo Nacional de Garantías S.A. corresponderá a la Asamblea General de Accionistas, a la Junta Directiva y al Presidente quien será su Representante Legal. Cada uno de éstos desempeñará sus funciones dentro de las facultades y atribuciones que le confieren el Código de Comercio, los presentes estatutos y los reglamentos que se dicten para el efecto. 93 Artículo 43. Funciones de la Asamblea General. Corresponde a la Asamblea General el ejercicio de las siguientes facultades y atribuciones, adicionalmente a las que por ley le corresponda cumplir: a) Dictar y reformar los estatutos de la Sociedad y someterlos a aprobación del Gobierno Nacional cuando la ley así lo ordene; 94 Según los Estatutos, los empleados serán trabajadores oficiales, a diferencia del Presidente y del Jefe de Control Interno, quienes serán empleados públicos. 95 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 5 diciembre de 2002. 96 Ver, Decreto 111 de 1996. Estatuto Orgánico del Presupuesto 97 Las garantías que otorga el FNG cumplen con una función dentro de los sistemas de administración de riesgos de crédito en lo que se conoce como garantías admisibles e idóneas. Una garantía es idónea cuando ofrece un respaldo jurídicamente eficaz al pago de la obligación garantizada al otorgar al acreedor una preferencia o mejor derecho para obtener el pago de la obligación. Ver. Artículo 2.1.2.1.3. del Decreto 2555 de 2010, Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones. 98 Ley Estatutaria "Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales". 99 Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones. 100 Artículo 4. Reducción y aprovechamiento del capital de las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Autorícese al Gobierno nacional para llevar a cabo la disminución de capital de las siguientes entidades en los montos máximos señalados a continuación: a) Grupo Bicentenario S.A.S.: (...) Parágrafo 1. Para la realización de las disminuciones de capital de las empresas descritas en este artículo se requerirá solamente la aprobación de la respectiva asamblea de accionistas en las empresas que cuenten con este órgano de dirección. En caso de no contar con asamblea de accionistas, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público determinará las instrucciones y el plazo para el giro de los recursos. Parágrafo 2. Los recursos resultantes de las operaciones descritas en los artículos 3 y 4 de este Decreto serán destinados únicamente al fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG. Con tales recursos, el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG respaldará solamente garantías focalizadas en sectores, productos o segmentos que se establezcan por la Junta Directiva del Fondo con el voto favorable del Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado en la Junta, para dar acceso al crédito a las personas naturales y jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica causados por los hechos que motivaron la emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Decreto 417 de 2020. El Gobierno nacional, así como los demás accionistas o propietarios de las entidades antes mencionadas, recibirán el valor proporcional a su participación en el capital social de la entidad. 101 Resolución 1232 de 2020. Artículo 2. "Artículo 8o. Integración. El Comité de Garantías estará integrado por los siguientes funcionarios: //1. El Ministro de Hacienda y Crédito Público, quien lo presidirá. //2. El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado. //3. El Viceministro Técnico de Hacienda y Crédito Público. //4. El Viceministro General de Hacienda y Crédito Público. //5. El Director de la Dirección General de Política Macroeconómica. //6. El Director de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional. //7. El Director de la Dirección General del Presupuesto Público Nacional.//8. El Director de la Dirección General de Participaciones Estatales.//9. El Director de la Unidad Administrativa Especial Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera. 102 Dice ese decreto 492 de 2020:" Artículo 3. Fuente de los recursos dispuestos para el fortalecimiento patrimonial del FNG. Los recursos para el fortalecimiento patrimonial del FNG podrán provenir de las siguientes fuentes: a) Los excedentes de capital y dividendos de las entidades estatales que hagan parte de la rama ejecutiva del orden nacional, en los montos que determine el Gobierno nacional, incluyendo a Findeter, el Fondo Nacional del Ahorro y el Grupo Bicentenario S.AS., entre otros. b) Los recursos de la cuenta especial de la que trata el artículo 144 de la Ley 1753 de 2015, modificado por el artículo 56 de la Ley 1955 de 2019, y el artículo 2.19.16 del Decreto 1068 del 2015, modificado por el Decreto 277 de 2020, hasta por la suma de $2,6 billones de pesos. c) Las demás que determine el Gobierno nacional para tal fin, a cualquier título". 103 M.P. Diana Fajardo Rivera 104 Salvo del artículo 8 en materia de liquidación de la tarifa de la función notarial, que la Corte consideró innecesario ya que a la luz del artículo 218 del Decreto 960 de 1970, la competencia ordinaria para regular los costos de los derechos notariales se encuentra en cabeza del Presidente de la República, a través de decretos reglamentarios 105 La Corte declaró la exequibilidad condicionada de la expresión Fondo Nacional del Ahorro, dado que sólo los excedentes y dividendos de esa entidad, distintos a los derivados de la administración de cesantías de los afiliados, son los que pueden ser usados para fortalecer al FNG. 106 Recursos del Fondes. El artículo 144 dice lo siguiente: "El Fondo Nacional para el Desarrollo de la Infraestructura (FONDES) será administrado por la Financiera de Desarrollo Nacional y/o la entidad que defina el Gobierno nacional, de conformidad con la reglamentación expedida para el efecto y en los términos del contrato que se suscriba. //El objeto del FONDES será la inversión y financiamiento de proyectos de infraestructura, así como la inversión en el capital social de empresas de servicios públicos mixtas u oficiales y su patrimonio estará constituido, entre otras, por las siguientes fuentes: //a) Cuando el Gobierno nacional lo defina, los recursos producto de la enajenación de la participación accionaria de la Nación, recibidos en virtud de un proceso regulado por la Ley 226 de 1995; //b) Los rendimientos que genere el Fondo; //c) Los recursos que obtenga el fondo a través de sus propias operaciones de crédito público y de tesorería; // d) Los demás recursos que se dispongan para el efecto. //El Gobierno nacional reglamentará la administración y funcionamiento del FONDES (...)". 107Dice ese artículo: "Artículo 2.19.16. Cuenta especial Fondes. Los recursos producto de enajenaciones de participaciones accionarias de la Nación, que sean destinados al Fondes, ingresarán a la Cuenta Especial Fondes según lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley 1753 de 2015, modificado por el artículo 56 de la Ley 1955 de 2019". 108 Boletín No. 98 de junio 25 de 2020. 109 Porque de acuerdo a la motivación prevista en el mismo decreto su objetivo no es otro, que "direccionar los mecanismos para optimizar el uso del capital de propiedad estatal que hace parte del patrimonio del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, para que dicho capital respalde la emisión de créditos garantizados por esta entidad, que a su vez permitan dotar de liquidez a empresas y personas naturales que han visto afectados sus negocios como consecuencia de la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19". Ver parte motiva del Decreto 816 de 2020. 110 En este decreto se modificó la valoración del nivel de solvencia que debe acreditar la entidad, en consideración a la coyuntura. El Decreto 1324 de 2005, compilado en el Decreto 2555 de 2010, estableció la relación mínima de solvencia, patrimonio técnico, y reservas técnicas del Fondo Nacional de Garantías S. A. 111 La Sentencia C-251 del 16 de julio de 2020 M.P. José Fernando Reyes Cuartas declaró exequible este artículo en el entendido de que el universo de las beneficiarias de las operaciones de crédito incluye a todas las prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico con independencia de su condición de ser empresas. 112 En ese decreto se autorizó a Findeter a otorgar créditos directos a empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, mixtas y privadas vigiladas por Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con fin de dotarlas de liquidez o capital de trabajo, para implementar las medidas que Gobierno nacional adopte para aliviar la crisis. Además, en el artículo 2º numeral 2.4., se autorizaba al Fondo Nacional de Garantías conforme con su objeto, a "garantizar las obligaciones que adquieran las empresas de servicios públicos domiciliarios". 113 El decreto en mención corresponde a la segunda declaratoria de emergencia. En este decreto en sus considerandos, se afirmó expresamente como una de las motivaciones del mismo, lo siguiente: "Que se fortalecerá y reorganizará el Fondo Nacional de Garantías (FNG), con el fin de garantizar la continuidad del acceso al crédito de las personas naturales o jurídicas". Fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-307 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 114 El decreto en mención corresponde al desarrollo de la segunda declaratoria de emergencia. Fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-331 del 20 de agosto de 2020 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 115 El artículo 3 del Decreto 817 de 2020 permite al Fondo Nacional de Garantías respaldar las emisiones de las SAS en el mercado valores. Ello implica que, ante el incumplimiento de una empresa en el pago del título emitido en el segundo mercado, será el Fondo de Garantías quien asuma, en las condiciones definidas en la garantía, una porción o la totalidad de la deuda. En su intervención en este caso el FNG señaló que estructuró un programa especial de garantía denominado "Unidos por Colombia", en el que se aprobaron varias líneas de garantías especiales, a través del FNG, entre las que pueden destacarse las siguientes: (i) Garantía para pago de nóminas; (ii) Garantía para capital de trabajo; (iii) Garantía para trabajadores independientes. (iv) Garantía para microfinanzas (v) Garantía para sectores más afectados - MiPymes y grande empresa; (vi) Garantía para gran empresa. Falta línea de garantía que respalde la emisión de valores en la bolsa de valores. 116 Decreto 637 de 2020 117 M.P. Cristina Pardo Schelesinger.
118 En la parte considerativa del Decreto 637 de 2020 se dijo sobre la situación de emergencia, lo siguiente: "[...] (esta crisis) evidencia al menos tres aspectos absolutamente significativos, novedosos, impensables e irresistibles: a) Una disminución nunca antes vista del Producto Interno Bruto en Colombia; b) la necesidad ineludible de un mayor gasto público, la disminución de los ingresos de la nación y en consecuencia un mayor déficit fiscal y c) una altísima. incertidumbre sobre los efectos de la pandemia y su contención y mitigación, en el comportamiento económico del país." "[...] nos encontramos ante una crisis económica y social [...] que supera los acontecimientos y efectos previstos mediante el Decreto 417 de 2020, y que además constituyen hechos novedosos, impensables e inusitados, debido a la fuerte caída de la economía colombiana y mundial (...)".
119 Sentencia C-200 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera. 120 Al respecto ver la Sentencia C-174 de 2020 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras. 121 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 122 La Sentencia C-736 de 2007 al respecto, señala lo siguiente: "...la teoría general del Derecho Administrativo explica que, aunque las entidades descentralizadas por servicios no están sujetas a un control jerárquico, reservado para la administración centralizada, en cambio sí son objeto de un control llamado "de tutela" por parte de las entidades a las que se vinculan. El desarrollo legislativo relativo al control administrativo de tutela que recae sobre las sociedades de economía mixta en virtud de su vinculación a la Rama Ejecutiva hoy en día está contenido en la Ley 489 de 1998, cuyos artículos 41 , 98 y 99 prescriben en su orden (i) que en el nivel nacional, "los ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de ... las sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o integren el Sector Administrativo correspondiente" (art. 41); (ii) que "en el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella" (art. 98); y (iii) que "la representación de las acciones que posean las entidades públicas o la Nación en una Sociedad de Economía Mixta corresponde al Ministro o Jefe de Departamento Administrativo a cuyo despacho se halle vinculada dicha Sociedad" y que "cuando el accionista sea un establecimiento público o una empresa industrial y comercial del Estado, su representación corresponderá al respectivo representante legal, pero podrá ser delegada en los funcionarios que indiquen los estatutos internos" (art. 99)." 123 ARTÍCULO 241. OPERACIONES AUTORIZADAS. En desarrollo de su objeto social el Fondo Nacional de Garantías S.A. podrá realizar las siguientes operaciones: (e) Administrar a título oneroso recursos de otras entidades destinados a programas específicos de fomento y desarrollo de los grupos o sectores pertenecientes a los señalados en el literal a) del presente numeral y expedir las garantías necesarias con cargo a dichos recursos, previa autorización de la Junta Directiva; 124 Corte Constitucional. Sentencia C-375 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía. 125 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 126Sentencia C-1051 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería. 127 En la Sentencia C-736 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se dijo lo siguiente: "La vinculación de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva, y su condición de entidades descentralizadas, implica consecuencias que emergen de la propia Constitución cuales son particularmente las siguientes: (i) que están sujetas un control fiscal en cabeza de la Contraloría General de la República, que toma pie en lo reglado por el artículo 267 de la Constitución, y que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados; (ii) que están sujetas a un control político, que ejerce directamente el Congreso de la República en virtud de lo reglado por el último inciso del artículo 208 de la Constitución Política. (iii) que de conformidad con lo prescrito por el artículo 150 numeral 7, según el cual al Congreso le corresponde "crear o autorizar la constitución de ... sociedades de economía mixta" del orden nacional, su creación o autorización tiene que producirse mediante ley. Correlativamente, en los órdenes departamental y municipal esta misma facultad se le reconoce a las asambleas y concejos, según lo prescriben lo artículos 300 numeral 78 y 313 numeral 6, respectivamente, por cual en dichos niveles las empresas de servicios públicos que asumieran la forma de sociedades de economía mixta deben ser creadas o autorizadas mediante ordenanza o acuerdo, según sea el caso; (iv) que les son aplicables las inhabilidades para la integración de órganos directivos a que aluden los artículos 180-3, 292 y 323 de la Carta; (v) que en materia presupuestal quedan sujetas a las reglas de la ley orgánica del presupuesto; (vi) que en materia contable quedan sujetas a las reglas de contabilidad oficial". Al respecto puede verse la Sentencia C-118 de 2018 M.P .Gloria Stella Ortiz Delgado. 128 Por la cual se crea el Comité de Administración del Fondo de Mitigación de Emergencias FOME y el Comité de Garantías para enfrentar el COVID-19 y se dictan disposiciones sobre su funcionamiento. Esta Resolución sin embargo, fue modificada por la Resolución 1232 de 2020. 129 Al respecto, ver la Sentencia C-170 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 130 Sentencia C-224 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio, citada en la C-138 de 2018 M.P. Carlos Bernal Pulido. 131 Sentencia C-138 de 2018 M.P. Carlos Bernal Pulido. 132 Sentencia C-640 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo. 133 Ibidem. 134 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 135 Aparte declarado inexequible por la Sentencia C-208 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 136 Sentencia C-021 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 137 Ver Escrito de intervención del Centro Externadista de Estudios Fiscales, Op. cit., pág. 3. 138 Artículo 2o. Ámbito de aplicación. Los principios y disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada. 139 Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones. 140 Ley 1266 de 2008. Artículo 6o. "Derechos de los Titulares de la Información. Los titulares tendrán los siguientes derechos:// (...) PARÁGRAFO. La administración de información pública no requiere autorización del titular de los datos, pero se sujeta al cumplimiento de los principios de la administración de datos personales y a las demás disposiciones de la presente ley //La administración de datos semiprivados y privados requiere el consentimiento previo y expreso del titular de los datos, salvo en el caso del dato financiero, crediticio, comercial, de servicios y el proveniente de terceros países el cual no requiere autorización del titular. En todo caso, la administración de datos semiprivados y privados se sujeta al cumplimiento de los principios de la administración de datos personales y a las demás disposiciones de la presente ley". La Ley 1581 de 2012 dice también a este respecto lo siguiente: "Artículo 10. Casos en que no es necesaria la autorización. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate de //a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial"
141 Sentencia C-138 de 2018 M.P. Carlos Bernal Pulido. 142 Sentencia C-615 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 143 Sentencia C-347 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos. 144 Sentencia C-138 de 2018 M.P. Carlos Bernal Pulido. 145 Artículo 335 de la Constitución. 146 Sentencia C-313 de 2013 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 147 Sentencia C-1062 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 148 Consideraciones tomadas de la Sentencia C-265 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 149 Sentencia de la Corte Constitucional C - 269 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterado en la sentencia C-365 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 150 Sentencia C-228 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 151 Ibidem. 152 Sentencia C-616/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterada en sentencia C-228 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 153 Sentencia T-425/92 M.P. Ciro Angarita Barón, reiterada en las Sentencias C-616 de 2001 y C-228 de 2010. 154 Sentencia C - 524 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 155 Sentencia C-228 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 156 Sentencia C-524 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz 157 Artículo 334 de la Constitución. 158 "ARTÍCULO 6o. GASTO CONTRACÍCLICO. El Gobierno Nacional podrá llevar a cabo programas de gasto, como política contracíclica, cuando se proyecte que en un año particular a tasa de crecimiento económico real estará dos puntos porcentuales o más por debajo de la tasa de crecimiento económico real de largo plazo, siempre y cuando se proyecte igualmente una brecha negativa del producto. Este gasto contracíclico no puede ser superior a un 20% de dicha brecha estimada. Este gasto será transitorio y se desmontará completamente en un período de dos años, siendo requisito que en el primer año de dicho período la economía debe registrar una tasa de crecimiento económico real igual o superior a su crecimiento económico real de largo plazo. El Confis definirá la metodología de cálculo de la brecha del producto, el monto del gasto contracíclico y la trayectoria de su desmonte, considerando la evolución de la brecha del producto y de la situación económica en general." 159 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 160 La sentencia C-200 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera, resolvió: "Declarar EXEQUIBLE el artículo 3 del Decreto 492 de 2020, "[p]or el cual se establecen medidas para el fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías y se dictan disposiciones en materia de recursos, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020", salvo la expresión "el Fondo Nacional del Ahorro", contenida en la letra a), que se declara condicionalmente EXEQUIBLE, en el entendido de que sus excedentes de capital y dividendos, que se disponen para el fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de Garantías, no comprenden los derivados de la administración de las cesantías de los afiliados". 161 Sentencia C-200 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera- 162 Sentencia C-118 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 163 Se recuerda que: "los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio" (art. 123 C.N). 164 Sentencia C-736 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 165 Sentencia C-316 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 166M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 167 Se recuerda que según la Sentencia C-372 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño, "Los fundamentos constitucionales para la adopción del régimen de responsabilidad de los servidores públicos se encuentran esencialmente en los artículos 6º -los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones-; 90 -en los eventos en que el Estado sea condenado a responder patrimonialmente, deberá repetir contra sus agentes cuando el daño antijurídico haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de éstos-; 121 -ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley-; 123 -los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento-, y 124 -la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva-". 168 Ver entre otros el artículo 44 de la Ley 489 de 1998, sobre entidades adscritas y vinculadas. 169 Corte Constitucional. SU-172 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 170 En la parte considerativa del Decreto 637 de 2020 se dijo sobre la situación de emergencia, lo siguiente: "[...] (esta crisis) evidencia al menos tres aspectos absolutamente significativos, novedosos, impensables e irresistibles: a) Una disminución nunca antes vista del Producto Interno Bruto en Colombia; b) la necesidad ineludible de un mayor gasto público, la disminución de los ingresos de la nación y en consecuencia un mayor déficit fiscal y c) una altísima. incertidumbre sobre los efectos de la pandemia y su contención y mitigación, en el comportamiento económico del país." "[...] nos encontramos ante una crisis económica y social [...] que supera los acontecimientos y efectos previstos mediante el Decreto 417 de 2020, y que además constituyen hechos novedosos, impensables e inusitados, debido a la fuerte caída de la economía colombiana y mundial (...)".
171 Artículo 2o. Ámbito de aplicación. Los principios y disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada. 172 Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones. 173 Ley 1266 de 2008. Artículo 6o. "Derechos de los Titulares de la Información. Los titulares tendrán los siguientes derechos:// (...) PARÁGRAFO. La administración de información pública no requiere autorización del titular de los datos, pero se sujeta al cumplimiento de los principios de la administración de datos personales y a las demás disposiciones de la presente ley //La administración de datos semiprivados y privados requiere el consentimiento previo y expreso del titular de los datos, salvo en el caso del dato financiero, crediticio, comercial, de servicios y el proveniente de terceros países el cual no requiere autorización del titular. En todo caso, la administración de datos semiprivados y privados se sujeta al cumplimiento de los principios de la administración de datos personales y a las demás disposiciones de la presente ley". La Ley 1581 de 2012 dice también a este respecto lo siguiente: "Artículo 10. Casos en que no es necesaria la autorización. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate de //a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial"
174 "Una vez superados los hechos que motivaron la emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Decreto 637 de 2020, el Comité de Garantías podrá determinar que con los recursos resultantes de las operaciones descritas en los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo 492 de 2020, y que fueron destinados al fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, esta entidad respalde su participación como fiador o garante de toda clase de operaciones activas de las instituciones financieras u otras instituciones que realicen operaciones de crédito con cualquier persona natural o jurídica. El Comité de Garantías podrá delegar en la asamblea general de accionistas, la junta directiva o en otro órgano de administración del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, cualquiera de las funciones asignadas en este Decreto Legislativo". 175 Cfr. artículo 10 de la Ley 137 de 1994 (estatutaria de los estados de excepción, Sentencia C-179 de 1994) y sentencias C-419 de 2020 y C-467 de 2017. 176 La Sentencia C-406 de 2020 reconoce que las reglas establecidas en el Decreto Legislativo 816 de 2020 son de carácter especial y transitorio. 177 Se contempla en los artículos 215 de la Constitución y 47 de la LEEE. Pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Debe ser evaluado desde dos puntos de vista: i) interno, esto es, la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno en el decreto de desarrollo; y ii) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia. Cfr. sentencias C-419 de 2020 y C-434 de 2017 y C-724 de 2015. 178 "Por el cual se establecen medidas para el fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías y se dictan disposiciones en materia de recursos, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020". 179 Llamé la atención sobre el carácter permanente, definitivo y estructural de las previsiones adoptadas en el decreto legislativo. Particularmente, aludí a los límites de los poderes excepcionales del Presidente de la República, en los siguientes términos: "si una situación de emergencia es tan grave, duradera y aguda que requiere transformaciones estructurales, lo que procede entonces no es la declaración de un estado de excepción, sino la formulación de las políticas y reformas necesarias a través del trabajo conjunto entre el poder ejecutivo y el Congreso de la República. De manera que la vía no es mimetizar los cambios estructurales dentro de las medidas de emergencia, sino propiciar una agenda legislativa que responda a las causas y a los efectos permanentes de la crisis. Para decirlo de manera sencilla, en estos casos se requiere menos constitucionalismo de excepción y más constitucionalismo transformador". 180 Presupone que las medidas adoptadas guarden relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. No obstante, el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia es tenue (conexidad externa). Era trascendental que el Gobierno hubiera demostrado cómo se contribuía a responder a las causas de la crisis o contender sus efectos. 181 Precisé que el objetivo de la aclaración de voto no era señalar que todas las medidas adoptadas bajo el estado de excepción, que obedezcan a una intención previa del Gobierno, deben ser declaradas inconstitucionales, sino que se debe analizar con un escrutinio muy exigente las razones por las cuales esas aspiraciones previas pueden ser canalizadas mediante decretos legislativos. El Gobierno debe probar que la realización de los objetivos perseguidos por esas medidas tiene un impacto directo, concreto y real en la superación de la crisis o en el control de sus efectos. Ello me permitió colegir lo siguiente: "No toda medida que tenga como efecto directo o indirecto la protección de los ciudadanos frente a una situación de emergencia puede ser adoptada por el Gobierno en el marco de un estado de excepción. Los derechos y su protección no son sobornos (bribes) que los ciudadanos reciben a cambio de la correlativa acumulación del poder en una o varias autoridades. En el largo plazo, como afirma Rosalind Dixon, esa concepción sobre la protección de los derechos como compensación frente a la concentración del poder acaba por debilitar la propia democracia constitucional y el propio ejercicio de los derechos prometidos" (Dixon, Rosalind, "Constitutional Rights as Bribes" 2018. Connecticut Law Review. 381. https://opencommons.uconn.edu/law_review/381) 182 Sentencia C-171 de 2020. ---------------
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