ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADOHUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOA LA SENTENCIA C-403 10LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES-Se encuentra restringida por mandatos constitucionales (Aclaración de voto)COMISION NACIONAL DE TELEVISION CNTV-Ente regulador de la televisión (Aclaración de voto)COMISION NACIONAL DE TELEVISION CNTV-Competencia no se restringe a la televisión radiodifundida (Aclaración de voto)COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC Y COMISION NACIONAL DE TELEVISION CNTV-Competencias regulatorias concurrentes por régimen de convergencia acarrean dificultades de índole práctica (Aclaración de voto) Referencia: expediente D-7907Actor: Luis Enrique Sedano.Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 11 (parcial), 20 (parcial), 22-4 (parcial), 28 (parcial), 36, 68 y 72 (parcial) de la Ley 1341 de 2009, “por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las tecnologías de la información y las comunicaciones -TIC- se crea la agencia nacional del espectro y se dictan otras disposiciones.”Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREACon el respeto acostumbrado por las providencias de esta Corporación, me veo precisado a aclarar mi voto respecto de la decisión adoptada sobre la constitucionalidad del artículo 22-4 de la Ley 1341 de 2009, por las razones que explico a continuación:En efecto, aunque no comparto la posición mayoritaria en cuanto a que la expresión “radiodifundida” contenida en la mencionada disposición era inexequible y que además era necesario condicionar su comprensión a que en los casos en que una misma red sirva para la prestación de distintos servicios de telecomunicaciones, la competencia de cada una de las entidades reguladoras se referirá solo al servicio y a la tecnología que legalmente se le haya asignado, con el propósito de preservar las competencias que la Constitución le atribuye al ente regulador de la televisión, la Comisión Nacional de Televisión, en todo caso considero que esa pluralidad de competencias puede dar lugar a dificultades de índole práctica.Considero que el artículo 77 de la Constitución señala claramente que la televisión será regulada por una entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen propio. Ese organismo es la Comisión Nacional de Televisión, de conformidad a lo señalado en la Ley 182 de 1995, por tal razón estas labores de regulación no pueden ser asignadas a entes distintos, ni siquiera si así lo aconsejan razones de conveniencia tecnológica porque se trata de un mandato constitucional inequívoco.En esa medida, la competencia del ente regulador constitucionalmente previsto no se restringe a la televisión radiodifundida como defienden algunos de los intervinientes, pues el precepto constitucional no establece diferencias en la materia, y por lo tanto la potestad de configuración del legislador está restringida por el expreso mandato constitucional.Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA C-403 DE 2010Referencia: expediente D-7907Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 11(parcial), 20 (parcial), 22-4 (parcial), 28 (parcial), 36, 68 y 72 (parcial) de la Ley 1341 de 2009, “por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las tecnologías de la información y las comunicaciones –TIC-, se crea la agencia nacional del espectro y se dictan otras disposiciones”Actor: Luis Enrique SedanoMagistrado Ponente: MARIA VICTORIA CALLE CORREAMe permito presentar salvamento parcial de voto a la Sentencia C-403 de 2010, en la cual la Corte evaluó la constitucionalidad de varias normas de la Ley 1341 de 2009, “por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las tecnologías de la información y las comunicaciones –TIC-, se crea la agencia nacional del espectro y se dictan otras disposiciones”.Mi discrepancia particular tiene que ver con la decisión de declarar inexequible el término “radiodifundida”, contenido en el numeral 4 del artículo 22 de la Ley. Como se recuerda, dicha norma establecía como función de la Comisión de Regulación de Comunicaciones la de “regular el acceso y uso de todas las redes y el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con excepción de las redes destinadas principalmente para servicios de televisión radiodifundida y radiodifusión sonora, hacia una regulación por mercados”.Respecto de esta norma, la sentencia de la Corte consideró que:“la norma demandada, al no atribuir la regulación del servicio de televisión radiodifundida a la CRC, y exceptuar del ámbito de su competencia a las redes destinadas “principalmente” para la prestación del servicio de televisión, da cumplimiento a lo ordenado por los artículos 75 y 77 de la Constitución Política, en el sentido de que la ejecución de la política estatal determinada por el legislador en materia de televisión, corresponde a la Comisión Nacional de Televisión, así como la gestión y control del espectro electromagnético empleado por este servicio de televisión, en los términos que la Constitución y la jurisprudencia le han reconocido.No obstante lo anterior, dado que la disposición también emplea simultáneamente las expresiones “servicios de televisión” y “radiodifundida”, esta circunstancia puede inducir a los distintos operadores jurídicos a error sobre una posible disminución de las competencias de la Comisión Nacional de Televisión, CNTV, frente a la regulación del servicio de televisión, cuando éste no sea radiodifundido, asunto que sería contrario a la línea jurisprudencial en la materia. En efecto, de la lectura de la norma es posible desprender otros sentidos contrarios a la Constitución. Por ejemplo, podría ser interpretada para atribuir a la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC-, y no a la Comisión Nacional de Televisión, CNTV, la regulación del servicio de televisión, cuando éste emplee redes principalmente dedicadas a otros servicios como el de telefonía, o cuando a pesar de tratarse de la regulación del servicio de televisión, éste no emplee el espectro radioeléctrico. Frente a este tipo de situaciones en las que un mismo texto normativo puede dar lugar a interpretaciones diversas, algunas de ellas contrarias a la Carta, debe la Corte excluir del ordenamiento aquellas que sean inconstitucionales, ya sea expulsando del ordenamiento el término que genera confusión, o haciendo una sentencia aditiva o interpretativa que señale el sentido que se ajusta al ordenamiento superior.En el asunto bajo examen, observa la Corte que esta situación de ambigüedad se presenta tanto por el uso del término “radiodifundida” empleado en la norma, como por la existencia de una situación fáctica frente a la cual la norma no ofrece una respuesta clara en materia de distribución de competencias entre la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC y la Comisión Nacional de Televisión –CNTV-: cuando la prestación de distintos servicios de telecomunicaciones, incluido el servicio de televisión, emplea una misma red. Para garantizar que la aplicación de la norma sea compatible con la Carta, es necesario que la Corte fije el sentido de esa disposición mediante un fallo modulativo.Por lo anterior, para resolver el primer problema que genera interpretaciones inconstitucionales, la Corte declarará inexequible la expresión “radiodifundida” y, en segundo lugar, para dar una respuesta a la situación fáctica descrita, condicionará la exequibilidad del artículo 22-4 de la Ley 22-4 de la Ley 1341 de 2009, a que se entienda que en los casos en que una misma red sirva para la prestación de varios servicios de telecomunicaciones, la competencia de cada una de las entidades reguladoras se referiría solo al servicio y a la tecnología que constitucional y legalmente se le hubiera asignado”. Con base en estas consideraciones, se declaró inexequible la palabra “radiodifundida” del artículo 22-4 de la Ley 1341 de 2009, y por lo tanto, su redacción, a partir de la sentencia, es la siguiente: “Son funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, las siguientes:
4. Regular el acceso y uso de todas las redes y el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con excepción de las redes destinadas principalmente para servicios de televisión y radiodifusión sonora, hacia una regulación por mercados”.Esta decisión de la Corte desconoce el régimen constitucional sobre el servicio de televisión, que tiene las siguientes características: (i) se funda principalmente en el carácter de bien público, inenajenable e imprescriptible con el que se define constitucionalmente el espectro electromagnético (art. 75, C.P.); (ii) Dado este carácter de bien público, su gestión y control le corresponde al Estado, bajo los principios de igualdad de oportunidades en el acceso a su uso, pluralismo informativo y competencia; (iii) Es la ley la que debe fijar los términos del acceso al uso del espectro; (iv) También es a la ley a la que le corresponde regular la intervención del Estado para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro; (v) Cuando el espectro electromagnético se utilice para los servicios de televisión, la intervención estatal mencionada estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio (Como bien lo destaca la sentencia, dicho organismo hoy en día es la denominada Comisión Nacional de Televisión); (vi) A dicho organismo le corresponde también desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en el servicio de televisión que utiliza el espectro electromagnético; (vii) Asimismo, le corresponde a dicho organismo autónomo –hoy, la CNTV-, dirigir la política que en materia de televisión determine la ley, bajo el principio de respeto de las libertades consagradas en la Constitución; (viii) Dicha entidad regulará la televisión; (ix) Finalmente, la Constitución establece la forma de conformación de la junta de dicho organismo, a cuyo cargo está la dirección y ejecución de las funciones de la entidad.De este régimen constitucional, se deriva una regla clara: la Constitución ordena que la intervención del Estado en los servicios de televisión corresponda a un organismo autónomo, cuando dichos servicios utilicen el espectro electromagnético. Esto tiene pleno sentido constitucional, en la medida en que es el espectro el bien público inenajenable e imprescriptible, cuyo acceso debe garantizarse bajo los principios de igualdad, pluralismo y competencia. La creación de un organismo autónomo para la regulación de la televisión radiodifundida obedece precisamente a las mencionadas características constitucionales del espectro electromagnético. Lo cual también explica que la Constitución no contenga regla alguna de distribución de competencias regulatorias sobre servicios de televisión que no utilicen el espectro electromagnético. Para ese tipo de servicios, es al legislador al que le compete señalar las funciones y competencias regulatorias, y bien puede asignárselas al organismo autónomo, como de hecho ha ocurrido en el pasado, o puede asignárselas a otras entidades. En particular, la regulación del acceso a las redes y mercados de otras modalidades de televisión que no utilicen el espectro, es una competencia legal, no constitucional. En ese orden de ideas, cuando el legislador decidió atribuir ala Comisión de Regulación de Comunicaciones la competencia para regular el acceso y uso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con excepción de las redes destinadas principalmente para servicios de televisión radiodifundida, lo que hizo fue ejercer una clara atribución constitucional, que le permite tomar con amplia libertad de configuración decisiones competenciales en materia de televisión no radiodifundida. El legislador respetó la limitación constitucional, al exceptuar de dicha competencia la regulación de las redes destinadas principalmente a servicios de televisión radiodifundida, que sólo puede quedar en cabeza del organismo autónomo constitucional; pero, al mismo tiempo, ejerció cabalmente sus funciones al asignar competencias que no tienen delimitación constitucional, como las referidas a la televisión no radiodifundida. Al declarar inexequible el término “radiodifundida”, del numeral 4 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, la Corte declaró que a la Comisión de Regulación de Comunicaciones no le es dable, constitucionalmente, asumir competencias en materia de televisión no radiodifundida, decisión a la cual no le encuentro fundamento constitucional. De ahí mi respetuosa discrepancia con esta específica decisión de la sentencia C-403 de 2010. Respetuosamente,MAURICIO GONZALEZ CUERVOMagistrado