Salvamento de voto del Magistrado NILSON PINILLA PINILLA a la Sentencia C-396 07Referencia: expediente D-6482Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 361 de la Ley 906 de 2004. Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRACon el acostumbrado respeto hacia las decisiones de la corporación, me permito reiterar sucintamente las razones que, debidamente expuestas durante el curso del debate en la Sala Plena, me llevaron a apartarme del fallo adoptado en la sentencia C-396 de mayo 23 de 2007, por medio de la cual se declaró la exequibilidad del artículo 361 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), habida cuenta que la prohibición absoluta allí contenida ha debido excluirse del ordenamiento jurídico pues, según razonadamente considero, enerva la efectividad de la justicia material y la obligación estatal de establecer la verdad real.Desde el preámbulo de nuestra Carta Política y particularmente en desarrollo de sus artículos 2, 29, 228, 229 y 250, se proclama asegurar a los titulares del poder soberano, entre otras cosas, la justicia. Para tal efecto, resulta imperativo que dentro de un marco jurídico se garantice un orden social justo, fin por el cual se promulgaron las normas que integran la Constitución, incluido el citado artículo 2º que señala que dentro de la finalidad esencial del Estado, además de servir a la comunidad, se encuentra el deber de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes, al igual que la vigencia de ese orden justo, dentro de lo cual fulgura para toda persona el acceso a la administración de justicia, que debe ser debida, oportuna y acertadamente impartida, en el ámbito bajo estudio por los Jueces de la República en lo penal.Bajo tales supuestos a todos los Jueces, no sólo a quienes materializan el ius puniendi del Estado, se les ha encomendado la dispendiosa e inexorable labor de i) buscar la verdad, ii) hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el formal, y iii) procurar la defensa y eficacia de los derechos constitucionales.De allí que en las diferentes áreas del derecho se les permita recabar pruebas de oficio cuando así lo consideren pertinente, claro está, sin dar lugar al irrespeto o al desplazamiento de las labores probatorias emanadas del interés que le incumbe a las partes en conflicto en cada tipo de proceso. Luego, si en otras ramas del derecho es factible la actividad probatoria oficiosa, un contrasentido resulta que en el derecho penal, que debe ser más garantista por mediar un derecho fundamental como el de la libertad, se vete al Juez que desea y debe buscar la verdad, como forma de garantizar la justicia y los derechos fundamentales.Reconózcase desde ya, por supuesto, que tal facultad debe ser excepcionalísima frente al sistema penal acusatorio implantado en Colombia, esto es, que sólo se use para superar aquellos aspectos que no permitan arribar a la verdad real trascendente, sin que pueda llegar a interferir o suplir la iniciativa de las partes y los intervinientes en procura de aporte y soporte de los supuestos básicos que deseen acreditar.Con las aseveraciones hasta el momento expuestas refrendo, tal como en su debida oportunidad sustenté, que el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, al consagrar una prohibición absoluta para que el Juez de conocimiento decrete pruebas de oficio dentro del proceso penal, contraviene la Constitución, dado que ningún precepto de menor raigambre puede coartar, en términos que no den lugar a excepción alguna, esa obligación de esclarecer la realidad hasta donde sea posible, más allá de lo que los interesados quieran o puedan demostrar, pues valores como la justicia y la verdad priman frente a la habilidad o a los recursos que estén al alcance o a la voluntad de las partes y los intervinientes.Debe recordarse que en desarrollo de la potestad que tiene toda persona para acudir a un recurso efectivo, ante tribunales competentes, procurando obtener amparo frente a actos que atenten contra sus derechos fundamentales reconocidos en la preceptiva correspondiente, en el ámbito internacional el “conjunto de principios actualizados para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” señala como principios generales el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación, que deben observarse por los Estados mediante la adopción de procedimientos tendientes a la lucha contra la impunidad, entendida como “la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria”.Además, se advierte que la impunidad surge cuando el autor de una violación a derechos reconocidos se mantiene ajeno a i) las investigaciones encaminadas a su inculpación, detención o procesamiento; o, ii) en el caso de ser reconocido como culpable, a una pena apropiada o a la indemnización del daño causado.Así, ese principio prístino señala que la impunidad es una infracción de los deberes que tienen los Estados de investigar las violaciones, debiendo adoptar “medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para que las personas sospechosas de responsabilidad penal sean procesadas, juzgadas y condenadas a penas apropiadas, de garantizar a las víctimas recursos eficaces y la reparación de los perjuicios sufridos, de garantizar el derecho inalienable a conocer la verdad y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repetición de dichas violaciones” (no está en negrilla en el texto original).Para el adecuado cumplimiento de esas obligaciones referidas se consagró el “derecho a saber”, que reafirma la verdad como un derecho inalienable de los pueblos, para que a todos llegue el conocimiento cabal de lo acaecido, particularmente en cuanto guarde relación con crímenes “aberrantes”, lo cual proporciona “una salvaguardia fundamental contra la repetición de tales violaciones” (principio 2º); un “deber de recordar”, que tiene su génesis al considerar que la historia de los pueblos forma parte de su patrimonio, resultando imperativo que el Estado la preserve y facilite su conocimiento (principio 3º); y un derecho imprescriptible de las víctimas y sus familias “a saber” las circunstancias en las que se cometieron esas violaciones (principio 4º).A su vez, el principio 9º señala el derecho a la justicia como uno de los principios generales, el cual comporta como deber del Estado, en materia de administración de justicia, emprender “investigaciones rápidas, minuciosas, independientes e imparciales de las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario y adoptarán las medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia penal, para que sean procesados, juzgados y condenados debidamente” . Igualmente, se consagra un derecho a la reparación tanto para las víctimas como para sus causahabientes en los casos de violaciones a derechos humanos, resultando un deber del Estado adelantar esa reparación, siendo posible el derecho a dirigirse contra el autor (principio 31).Con inquebrantable respeto, estimo contradictorio que la Corte Constitucional, tratándose del sistema procesal penal con tendencia acusatoria implementado con el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, habiendo fungido siempre como guardiana de los derechos fundamentales del indiciado, de la víctima y de la sociedad, por ejemplo para brindar un reconocimiento pleno a los deberes constitucionales del Juez Penal, con aseveraciones como las empleadas en la sentencia C-591 de 2005 (“no corresponde a un típico proceso adversarial entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia; ya que, por una parte, el Juez no es un mero árbitro del proceso; y por otra, intervienen activamente en el curso del mismo el Ministerio Público y la víctima”), ahora se aparte de esos lineamientos para considerar que la norma demandada es exequible, supuestamente por cuanto el sistema impone inactividad o “neutralidad probatoria”, a pesar de encontrarse compelido el Juez, por normas constitucionales y trasnacionales, a buscar la verdad y la justicia material. Basta referir como en el mismo fallo C-591 de 2005, esta corporación continúa: “Cabe recordar, que en desarrollo de la investigación las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que corresponde desempeñar al Juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.”Entonces, tal como expuse ante el pleno de la corporación, si es obligación del Juez esclarecer la verdad en procura de la justicia material y la eficacia de los derechos fundamentales, tiene que estar facultado, así sea excepcionalmente, para decretar pruebas de oficio, con independencia o desconocimiento de si han de resultar útiles para la defensa o para la acusación, preservando siempre y con amplitud el derecho de contradicción y, en general, el debido proceso, para que todo concluya en la decisión justa, que también lo ha de ser para la sociedad y para la víctima, a la cual se le ha reconocido, dentro de ambos sistemas procesales penales (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004), al igual que en la Constitución Política colombiana y en el bloque de constitucionalidad, sus derechos a obtener una reparación integral, a conocer la verdad y acceder a la administración de justicia.Ahora bien, la Corte Constitucional ha indicado que el derecho a la verdad no sólo radica en cabeza de la víctima de una conducta punible, pues tal potestad se extiende a sus familiares y a la sociedad. En ese sentido, en la sentencia C-370 de 2006, al estudiar la constitucionalidad de la Ley de Justicia y Paz se estableció que el derecho a la verdad implica, i) el derecho de la víctima “a conocer la verdad de lo sucedido, a saber quienes fueron los agentes del daño, a que los hechos se investiguen seriamente y se sancionen por el Estado, y a que se prevenga la impunidad”; ii) para los familiares de la víctima, “la posibilidad de conocer lo sucedido a ésta, y, en caso de atentados contra el derecho a la vida, el derecho a saber dónde se encuentran sus restos; en estos supuestos, este conocimiento constituye un medio de reparación y, por tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad como un todo”; y iii) para la sociedad, ese mismo derecho a la verdad se encamina a “la divulgación pública de los resultados de las investigaciones sobre graves violaciones de derechos humanos”, aunado a que se debe guardar el interés público de la comunidad a que se investigue, se reconstruya la verdad y se sancione el delito en los eventos en los que sea procedente.En igual sentido, en la sentencia C-454 de 2006 se reitera que ese derecho a la verdad es una garantía inalienable e imprescriptible que, de no ser atendida, afecta el derecho a la dignidad humana, como quiera que priva de información vital a una persona que participa dentro de un proceso como el penal, esto es, “el acceso a la verdad aparece así íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y a la imagen de la víctima”. De la misma forma, la Corte Constitucional ha determinado que el acceso a la justicia, naturalmente conlleva el derecho a que se haga justicia en cada caso concreto. Por lo tanto, implica que el Estado tiene el deber de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos, a que las víctimas cuenten con un recurso judicial efectivo y a que en todos los juicios se observen las reglas del debido proceso.Ese derecho a la verdad y a la justicia, como valor fundamental que además conlleva el respeto a la dignidad humana, no cobija exclusivamente a la víctima, a su familia y a la sociedad, pues obviamente incluye en forma primigenia al sindicado, procesado, indiciado, imputado o acusado.No puede olvidarse que en acatamiento de los principios rectores y las garantías de la Ley 906 de 2004, que cubren con prevalencia todas las actuaciones dentro del proceso, los Jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (artículo 5º) y la actuación procesal se debe desarrollar teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (artículo 10º), con la predominación del derecho sustancial que también impone la propia Carta Política (art. 228).Por ende, todo impone y nada impide (salvo el culto a sistemas foráneos y el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, que sigo considerando inexequible) que, excepcionalmente, el Juez, quien, como también se reconoce en la propia sentencia que da lugar a este salvamento, no es un simple árbitro y está obligado a buscar la verdad, pueda y deba, dentro del particular sistema acusatorio que parcialmente rige en el país, decretar pruebas de oficio, en el entendido de que para su acopio se mantengan incólumes los principios probatorios de pertinencia, publicidad, contradicción e inmediación (artículo 375, 377, 378 y 379 L. 906 de 2004).Entonces, según los lineamientos jurisprudenciales referidos, donde esta Corte ha mantenido su rigurosa preservación de las garantías fundamentales, no es razonable que se mantenga el veto al Juez para buscar la verdad, máxime cuando en el mismo fallo del cual me aparto se aceptó que “desde nuestra perspectiva constitucional es claro que sólo puede realizarse la justicia material, cuya búsqueda hace parte de la esencia del Estado Social de Derecho, cuando el proceso penal se dirige a encontrar la verdad fáctica o, por lo menos, cuando la decisión judicial se acerca a ella, pues la aproximación a la verdad es un fin, un principio y un derecho constitucional que se impone a las autoridades y a los particulares que se encuentran en el proceso penal”.Pese a las razones de orden constitucional que se han expuesto en la presente disertación, según las cuales la prohibición del artículo 361 del Código de Procedimiento Penal, al someter la labor del Juez en el cumplimiento de sus deberes superiores, que le obligan a encontrar la verdad, independientemente de a quien pueda ésta afectar, la posición mayoritaria de la Sala Plena consideró que una iniciativa probatoria de carácter oficioso afecta la imparcialidad. Me debo apartar de tal apreciación, pues además de las garantías fundamentales que se ven truncadas con esa prohibición, la imparcialidad de un Juez no tiene porque menoscabarse cuando decreta pruebas de oficio.Como fue referido con antelación, para alcanzar el debido esclarecimiento de los hechos, en los demás procesos (civil, laboral, contencioso administrativo, disciplinario y constitucional en tres de sus más preciadas manifestaciones) se dispone que el Juez decrete y practique pruebas de oficio, lo cual en nada implica que se sacrifique su neutralidad pues, por el contrario, la procuración de la verdad es el camino para que la decisión sea imparcial, certera y justa.Cuando se decreta y practica una prueba de oficio, se mantiene i) la legalidad pues es allegada dentro de un proceso y ante un Juez; ii) la publicidad al ser incorporada ante todos los que deban y quieran asistir, dentro de un juicio oral; y, iii) la contradicción, en la medida en que nada disminuya ni coarte la facultad de controvertir los elementos de comprobación, que siempre podrán ser debatidos en la audiencia pública, provenga de quien proviniere la iniciativa.Los doctrinantes han refrendado que el Juez “no ha sido creado solamente para aplicar leyes, recordar normas, leer jurisprudencia y hacer remembranza de los principios generales del derecho. Ha sido concebido constitucionalmente para ‘administrar justicia’, o sea, como decíamos hace poco, para acabar la incertidumbre, para lograr la paz pública… no se puede aceptar que un Juez que alberga dudas que no puede eliminar, durante el debate final se abstenga de ordenar la práctica de pruebas porque aparentemente la gramática de un artículo del Código de Procedimiento Penal se lo prohíbe. Si ese Juez obra así, es claro que realmente no cumple con la Constitución, no protege derechos, no zanja el problema, y no se orienta hacia la paz pública”. Si para lograr la verdad “es menester utilizar como instrumento la orden y práctica de pruebas de oficio por parte del Juez, simplemente se cumple con la misión de la administración de justicia”.Además, así como existen áreas del derecho donde la iniciativa probatoria del Juez tiene plena cabida, justificación y aceptación, sin que ello conlleve un derrocamiento de su imparcialidad, también existen países, no sólo de habla hispana, donde pese a tener un sistema procesal penal acusatorio se admite y requiere la prueba de procedencia oficiosa, verbi gratia, Holanda, Francia, Alemania, Ecuador, Italia, Portugal, España, Venezuela y Argentina, los cinco últimos citados en la página 29 del fallo que motiva este salvamento de voto.Acorde con lo dispuesto en los artículos 728 y 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España, igualmente trascritos allí, el Tribunal Supremo español en decisión de marzo 9 de 2005 admitió que no se afecta el principio acusatorio ni el deber de imparcialidad judicial cuando la actividad probatoria del Juez versa sobre i) los hechos discutidos dentro del proceso, ii) las fuentes probatorias que en él militan; y, iii) se garantice el derecho de defensa de las partes. A su vez, en pronunciamientos de junio 16 de 2004 y de mayo 5 de 2006 de esa corporación, se acepta la denominada “prueba sobre prueba”, es decir, aquélla encaminada no a probar hechos favorables o desfavorables para las partes, sino a verificar la existencia de los mismos, situación considerada como “neutral y respetuosa con el principio acusatorio”.Igualmente, el Tribunal Constitucional español (sentencias 188 2000, 130 2002, 229 2003 y 334 de 2005) admite la iniciativa probatoria del Juez siempre que no constituya una actividad inquisitiva encubierta, ni una toma de partido por parte del Juez. Contrario sensu, comporta una facultad excepcional que “sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar sentencia (art. 117.3 LECrim), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia (art. 741.3 C.E).”La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia también se ha pronunciado sobre este asunto:“Descartado como está en la Carta Política, y por vía jurisprudencial, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, que el juez cumpla un papel de mero árbitro en el sistema acusatorio regido por la Ley 906 de 2004, la prohibición de que el juez decrete pruebas de oficio podría tener eventuales excepciones; para ello es imprescindible que el juez argumente razonablemente frente a cada caso concreto que de aplicarse literalmente la restricción contenida en el artículo 361, se producirían efectos incompatibles con la Carta y, por ende, inaceptables.Por lo tanto, es factible que por razones de índole constitucional, excepcionalmente el juez decida inaplicar la prohibición del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, para en su lugar aplicar la Constitución Política como norma preponderante que es, con el fin de garantizar precisamente el cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal.”Es que el esclarecimiento de la verdad, la garantía de los derechos fundamentales del acusado y de la víctima, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, no pueden dejarse al albur de la capacidad de convicción y de manejo, a veces histriónico, de la prueba y de los recursos para acopiarla, incorporarla y realzarla o rebatirla, según convenga a la causa que se represente, lo que podría provocar juzgamientos penales elitistas por el nivel de destreza y artilugios de la defensa que se pueda contratar, o la mayor o menor acuciosidad, idoneidad y específica experiencia del Fiscal, frente a un Juez a quien la ley arrastre a ser indiferente o remolón, para quien lo mismo es la verdad que la apariencia que le hayan presentado y tenga que abstraerse en una indolencia que no le puede ser propia, así calladamente deplore porqué no fue pedida y verificada tal o cual prueba, que en su fuero interno estime que podría haber sido definitoria, en cualquier sentido.No se trata de que el Juez en la audiencia preparatoria, al decretar “la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de la pertinencia y admisibilidad” y las que excepcionalmente solicite el Ministerio Público, incluya las que a bien tenga, sino que realizado el juicio oral y con suficiencia de tiempo y análisis para dar lugar al debido ejercicio de contradicción, aún con pruebas adicionales que le soliciten, disponga las que surjan de las practicadas, las “pruebas de las pruebas” y la (s) que pueda (n) conducirle a imponer condena, atenuar ésta o absolver, pues la falta de tal medio de demostración podría estarle impidiendo comprobar, por ejemplo, una causal de ausencia de responsabilidad, que le sacaría del errado “conocimiento más allá de toda duda” que haya podido emerger de una defensa mal enfocada.Tal como expuse en Sala Plena, siguiendo la doctrina citada, con la excepcional iniciativa probatoria del Juez penal no se afecta su imparcialidad, en cuanto procure i) comprobar con certeza hechos discutidos en el proceso, no diferentes a los que reposan en la imputación, independientemente de que resulten favorables a la teoría del caso de la Fiscalía, de la defensa o a los intereses de la víctima, lo cual el Juez no puede saber por anticipado; ii) no se convierte el Juez en otro acusador, pues se respeta la función de la Fiscalía y la carga probatoria que le compete para desvirtuar la presunción de inocencia; iii) prima como garantía constitucional para la sociedad, el imputado y la víctima, el acceso a la justicia, mediante una decisión basada en la verdad real; y, iv) se asegura el derecho de contradicción por ser practicadas las pruebas en el juicio, lo que no elimina la participación de las partes en su práctica y su derecho a controvertirlas, dando eficacia a la justicia material.En los anteriores términos dejo planteadas las razones de mi respetuoso disentimiento con la decisión mayoritaria de la Sala Plena, proferida mediante la sentencia C-396 de mayo 23 de 2007, de acuerdo con la cual se declaró la exequibilidad del artículo 361 de la Ley 906 de 2004.Fecha ut supra,NILSON PINILLA PINILLAMagistrado ---pies de página--- Esta norma fue declarada exequible por esta Corporación en Sentencia C-131 de 1993. Sentencia C-1052 de 2001. En Sentencia C-362 de 2001, la Corte concluyó que no existían cargos porque los argumentos dirigidos a reprochar la disposición partían de proposiciones que no se derivaban de la norma acusada. Mediante Sentencia C-504 de 1995, la Corte concluyó que la disposición acusada no correspondía a la realmente consagrada por el legislador. Sentencia C-1052 de 2001 Puede verse la Sentencia C-269 de 1995. Sentencias C-090 de 1996, C-357 de 1997, C, 374 de 1997, C-012 de 2000 y C-040 de 2000. Sentencia C-504 de 1993. Sentencia C-1037 de 2002. Entre muchas otras, pueden verse las sentencias C-695 de 2002, C-04 de 2003, C-871 de 2003, C-575 de 2006, C-370 de 2006 y C-454 de 2006. R. Mattarollo, “Amnistías e indultos recientes a la luz del derecho internacional”, en Procesos de impunidad de crímenes de lesa humanidad en América Latina, 1989-1991, Bogotá, 1991, p.
404. Sentencia C-872 de 2003. Debe recordarse que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que el objeto de la intervención de la víctima en el proceso penal no sólo es la búsqueda de la reparación integral sino también de la justicia y la verdad: sentencias C-740 de 2001, C-1149 de 2001, SU-1184 de 2001, C-228 de 2002, C-004 de 2003 y C-014 de 2004. Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta. Madrid. 1995. Página
45. Al respecto, pueden consultarse los profesores italianos de la corriente racional empírica, tales como Goldschmidt, Baldwin y Langbein, en los principios de aportación de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez. José Antonio Díaz Cabiale. Editorial Comares. Granada. 1996. Por ejemplo, Antonio María Lorca Navarrete en Derecho Procesal Penal. Segunda Edición. Editorial Tecnos. Madrid. 1986, páginas 203 y siguientes, afirma que “en el proceso penal se busca la investigación de toda la verdad y no solamente la verdad formal”. Claus Roxin afirma que probar “ es convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho”. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. Página
185. Igualmente, Chistian Salas Beteta, en un artículo publicado en Internet a propósito de la reforma procesal penal peruana “La Prueba en el Nuevo Código Procesal Penal” dice que “la prueba no pretende arribar a la verdad sino sólo crear certeza (convencimiento) en el Juez. El fin de la prueba es, pues, dejarle al Juez el convencimiento o la certeza de los hechos, que, a su vez, es la creencia de conocer la verdad o de que el conocimiento se ajusta a la realidad, lo que le permitirá adoptar su decisión. La justicia humana no puede aspirar a más, la infalibilidad es una utopía”. Foucault, Michel. La Verdad y las Formas Jurídicas. Editorial Gedisa. Barcelona. 1980. Página 17 Ferrajoli, Luigi. Epistemología Jurídica y Garantismo. Distribuciones Fontamara. S.A. México. Primera reimpresión. 2006. Página
233. Volk, Klaus. Los Principios del Proceso penal y la sociedad posmoderna: contradicciones y perspectivas. Artículo publicado en Constitución y Sistema Acusatorio. Compiladores Kai Ambos y Eduardo Montealegre Lynett. Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Septiembre de 2005. Página
207. Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. Página
190. Sentencia C-591 de 2005. En el mismo sentido, pueden verse las sentencias C-873 de 2003, C-1260 de 2005 y C-454 de 2006, entre otras. Sentencia C-591 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta. Madrid. 1995. Página
567. Ídem, página 611 Después de la sentencia C-454 de 2006, por medio de la cual, esta Corporación, autorizó a los representantes de las víctimas en el proceso penal a presentar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, “en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía”. Calamandri y Ubertis, citados por Díaz Cabiale, José Antonio. Principios de Aportación de Parte y Acusatorio: la imparcialidad del juez. Editorial Comares. Granada. 1996. Páginas 246 y
247. Sentencia C-591 de 2005. En el mismo sentido, pueden verse las sentencias C-873 de 2003, C-1260 de 2005 y C-454 de 2006, entre otras. Recuérdese que Montesquieu decía que los jueces sólo son “el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes”. Del Espíritu de las Leyes. Traducción de Nicolás Estévanez. Editorial Claridad. Buenos Aires. 1971. Páginas 187 y siguientes. Entre otras, pueden verse las sentencias 145 del 12 de julio de 1988 y 52 del 26 de febrero de 2001. Sentencia del 17 de junio de 2003. Asunto: Pescador Valero Vs. España Picó Junio, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Editorial José María Bosch Editor. Barcelona. 1997. Páginas 135 y siguientes. Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta. Madrid. 1995. Página
582. Según la Corte Constitucional, “uno de los principios básicos del sistema acusatorio de corte europeo, es aquel de la “igualdad de armas”, encaminado a asegurar que acusador y acusado gocen de los mismos medios de ataque y de defensa para hacer valer sus alegaciones y medios de prueba, es decir, ‘que disponga de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación’.” (Sentencia C-591 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández) En el mismo sentido, Sentencia T-110 de 2005 M.P Humberto Sierra Porto Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia C-210 de 2007. En el mismo sentido, sentencias C-591 de 2005 y C-873 de 2003, entre otras. En el Código de Procedimiento Civil, el artículo 179 establece: “Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes.” A continuación, el artículo 180 instituye: “Podrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes y posteriormente, antes de fallar. Cuando no sea posible practicar estas pruebas dentro de las oportunidades de que disponen las partes, el Juez señalará para tal fin una audiencia o un término que no podrá exceder del que se adiciona, según fuere el caso.”A su vez, el artículo 54 del Código de Procedimiento Laboral determina: “Además de las pruebas pedidas, el juez podrá ordenar a costa de una de las partes, o de ambas, según a quien o a quienes aproveche, la práctica de todas aquéllas que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos.”Igualmente, el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 37 del Decreto 2304 de 1989) dispone: “En cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el ponente sólo podría decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista. Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede ningún recurso.”En igual sentido, el artículo 128 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), consagra: “Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.”Como también es natural, debe así mismo acudirse a la práctica oficiosa de pruebas en las acciones constitucionales de tutela (arts. 21 D. 2591 de 1991 y 57 del Acuerdo 05 de 1992 de la Corte Constitucional), de habeas corpus (art. 5° L. 1095 de 2006) y pública de inconstitucionalidad (arts. 10° D. 2067 de 1991 y 56 del Acuerdo 05 de 1992 de la Corte Constitucional). Derecho reconocido en el artículo 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Resolución 217 A (III) de diciembre 10 de 1948; y en el artículo 2º numeral 3º literal a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado en la Resolución 2200 A (XXI) de diciembre 16 de 1966, vigente para Colombia desde marzo 23 de 1976, en virtud de la Ley 74 de 1968. Cfr. “Anexo al informe de Diane Orentlicher, experta independiente encargada de actualizar el Conjunto de Principios para la lucha contra la impunidad. E CN. 4 2005 102, 18 de febrero de 2005”, presentado a la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas. En: Compilación de Instrumentos Internacionales, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Sexta edición actualizada, 2005, págs. 140 a
153. Igualmente, la Comisión de Derechos Humanos de la ONU aprobó con la Resolución 2005 35 de abril 19 de 2005, los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, en la cual se consagra a favor de las víctimas (artículo 11º) los derechos a obtener i) el acceso igual y efectivo a la justicia; ii) la reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido; y, iii) el acceso a información pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparación (págs. 154 a 161 ib.). No está en negrilla en el texto original. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, ninguno de los apartes citados está en negrilla en el texto original. En la sentencia C-228 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett, se reafirmó que “tanto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia –no restringida exclusivamente a una reparación económica– fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Ello sólo es posible si a las victimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos.” (No está en negrilla en el texto original.) M.P. Jaime Córdoba Triviño, lo trascrito no está en negrilla en el texto original. C-454 de 2006, antes citada. PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. El Juez penal, juicio oral y pruebas de oficio. En estudios sobre el sistema penal acusatorio. Universidad Externado de Colombia, Departamento de Derecho Penal y Criminología, págs. 29 y
30. Ib., pág.
35. JUNOY, Joan Picó
I. La iniciativa probatoria del Juez penal y el principio acusatorio – Un estudio desde el derecho comparado. En XXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Universidad Libre, Bogotá, 2006, págs. 512 a
516. Como expuse y cité en Sala, la lectura completa del citado texto de este calificado autor catalán es ampliamente ilustrativa y supera con creces cualquier inquietud en torno al supuesto quebrantamiento del carácter acusatorio del sistema o de la imparcialidad del Juez que oficiosamente deba decretar el allegamiento de pruebas. JUNOY…, ob. cit., pág.
519. JUNOY…, ib. JUNOY…, ob. cit. págs. 521 a
525. Sentencia 188 2000. Cf. JUNOY…, ob. cit., pág. 521, no está en negrilla en el texto original. Sentencia de marzo 30 de 2006, rad. 24.468, M. P. Edgar Lombana Trujillo, no está en negrilla en el texto original. Art. 357 L. 906 de 2004, que debe observarse también a la luz de lo dispuesto en la sentencia C-454 de junio 7 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño.