SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-395/20 Referencia: expediente RE-331 Revisión constitucional del Decreto Legislativo 804 de 2020, "[p]or el cual se establecen medidas para la adecuación, ampliación o modificación de inmuebles destinados a centros transitorios de detención a cargo de los entes territoriales y se adoptan otras disposiciones en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica." La excepcionalidad puede perpetuar inconstitucionalidades "ordinarias"
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte, me permito expresar las razones por las cuales me aparto de la decisión adoptada por la Sala Plena en la Sentencia C-395 de 2020 (en adelante, también, la sentencia).149 En esta ocasión, la Sala revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 804 de 2020, expedido en el marco del Estado de emergencia económica, social y ecológica que el Presidente de la República declaró por medio del Decreto 637 de 2020 con el objeto de conjurar algunos de los efectos derivados de la pandemia del COVID-19. El decreto legislativo tomó dos medidas para facilitar y agilizar, en el contexto de la pandemia, la adecuación, ampliación y modificación de los denominados centros de detención transitoria (principalmente estaciones de Policía y unidades de reacción inmediata -URI-), procesos que, según prevé la norma, quedan a cargo de las entidades territoriales.
2. La primera medida, prevista en el Artículo 1, autoriza a las entidades territoriales, durante la duración de la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno nacional, a adecuar, ampliar o modificar bienes inmuebles destinados a centros de detención transitoria, para lo cual requieren únicamente la autorización de la autoridad territorial competente en materia de seguridad y convivencia. Además de esta autorización, los únicos requerimientos son un concepto sobre las condiciones de sismorresistencia y de seguridad humana, emitido por la autoridad municipal o distrital competente y de conformidad con el reglamento sobre la materia. En sus parágrafos, el Artículo 1 establece que (1º) los procesos descritos deben respetar los planes de ordenamiento territorial; (2º) si se pretende que, después de la emergencia sanitaria, el bien respectivo siga prestando los servicios de centro de detención transitoria, la entidad territorial debe tramitar las licencias y permisos correspondientes (si no los obtiene, debe desmontar el inmueble); y (3º) los inmuebles adecuados, ampliados o modificados "deben cumplir con las condiciones mínimas de subsistencia digna y humana para las personas privadas de la libertad."
3. La segunda medida, contenida en el Artículo 2 del decreto legislativo, establece que los inmuebles adecuados, ampliados o modificados podrán funcionar con empleos de carácter temporal, en virtud del Artículo 21 de la Ley 909 de 2004.150 Para crear tales empleos, las entidades territoriales solo necesitan una justificación técnica y de la viabilidad presupuestal. Su provisión se realizará "de manera discrecional, previo cumplimiento por parte del aspirante de los requisitos y competencias señalados en el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales." Con respecto a la duración del vínculo de los servidores que ocupen los empleos temporales, el decreto dispone que "se determinará en función de la necesidad de superar la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social." Si después de superada tal emergencia, se pretende que el bien siga prestando los servicios respectivos, "la entidad territorial deberá adelantar los estudios técnicos para la creación de los empleos de carácter permanente y su provisión se efectuará en los términos establecidos en la Ley 909 de 2004."
4. La mayoría de la Sala Plena resolvió declarar exequible el Decreto Legislativo 804 de 2020. Difiero de esta decisión, pues considero que es inconstitucional, en la medida que no supera los juicios de conexidad externa ni necesidad jurídica establecidos en la Ley Estatutaria de Estados de Excepción (Ley 137 de 1994) y la jurisprudencia de esta Corporación. En su lugar, el decreto contiene medidas que apuntan a controlar temporalmente un problema de infraestructura, pero al tiempo perpetúan un estado de cosas irregular e inconstitucional. En concordancia con estas razones, estimo que la mayoría de la Sala Plena, de forma innecesaria, sustentó la decisión en conclusiones sobre las competencias ordinarias de las entidades territoriales en relación con los centros de detención transitoria, que (i) no están suficientemente fundamentadas; (ii) no le corresponde a la Corte Constitucional proponer en un proceso de control automático de constitucionalidad de un decreto legislativo; y, por ello, (iii) no dejan de ser, en todo caso, dichos de paso u obiter dicta. A continuación, desarrollo cada uno de los argumentos que motivan mi salvamento de voto. El Decreto Legislativo 804 de 2020 no está conectado materialmente con los motivos del segundo Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado como consecuencia de la pandemia del COVID-19
5. El Decreto Legislativo 804 de 2020 fue expedido en el marco del Estado de emergencia económica, social y ecológica que el Presidente de la República declaró el 6 de mayo de 2020 por medio del Decreto 637 del mismo año. Este fue el segundo estado de excepción que el Gobierno nacional declaró con el objetivo de conjurar algunos de los efectos de la pandemia del COVID-19. Los motivos que el Ejecutivo señaló para este segundo estado de excepción no fueron exactamente los mismos que los del primero, declarado por medio del Decreto 417 de 2020, expedido el 17 de marzo.
6. El primer Estado de emergencia, económica, social y ecológica se justificó a partir de las consecuencias de varios tipos que la pandemia empezaba a generar en sus primeros días en Colombia. Así, el Gobierno sustentó tal estado de excepción en aspectos de salud pública y económicos que enunció en las consideraciones del decreto. Los motivos de esa primera declaratoria cubrían, entre otros asuntos, la necesidad de disponer de recursos públicos de diversas fuentes para enfrentar la emergencia sanitaria; la adopción de medidas que permitieran aliviar el cumplimiento de obligaciones de personas naturales y jurídicas cuyas actividades se vieron prontamente afectadas por la pandemia; la importancia de flexibilizar y simplificar trámites administrativos, suspender términos y facilitar la atención al ciudadano; la adecuada prestación de los servicios públicos en el marco de la emergencia; la garantía del funcionamiento del sistema de abastecimiento y seguridad alimentaria.
7. En cambio, los motivos del segundo Estado de excepción, en el marco del cual fue expedido el decreto legislativo que la Sala Plena revisó en esta ocasión, fueron más específicos. Las consideraciones del Decreto 637 de 2020 justifican tal declaratoria, en esencia, a partir de los efectos económicos y sociales que, dos meses después de que se confirmara el primer caso del COVID-19 en el país, se percibían cada vez con mayor intensidad. Así, los motivos que el Gobierno incorporó en la parte considerativa del decreto declaratorio se refieren en este caso, predominantemente, al impacto económico que familias, personas y empresas en todo el territorio nacional enfrentan como consecuencia de la pandemia; la importancia de adoptar medidas que protegieran el empleo; y la necesidad de adoptar medidas tributarias. Por eso, entre los hechos que motivaron la expedición del decreto declaratorio se destacan, como encontró la Sala Plena en la Sentencia C-307 de 2020151 que lo declaró exequible, circunstancias como la caída del crecimiento económico, la disminución de las actividades productivas, el desempleo y la disminución de los ingresos del Estado.
8. Ahora bien, la Sentencia C-395 de 2020 encontró que el Decreto Legislativo 804 de 2020 superaba el juicio de conexidad material externa, pues estaba vinculado con los motivos del segundo Estado de emergencia económica, social y ecológica. La mayoría de la Sala llegó a esta conclusión, dado que una de las consideraciones del decreto declaratorio (Decreto 637 de 2020) hace referencia a la necesidad de "generar eficiencia administrativa en el sector público". Esta es la motivación del decreto declaratorio de este segundo estado de excepción que fue incorporada como justificación de las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 804 de 2020.152 La mayoría de la Corte estuvo de acuerdo en que esta alusión a esa motivación específica del Decreto 637 de 2020 era suficiente para concluir que el decreto legislativo analizado superaba el juicio de conexidad externa.
9. No comparto esta determinación, en la medida en que encuentro tal argumento insuficiente. Lo cierto es que, como lo señaló esta Corporación en la Sentencia C-307 de 2020,153 las causas del segundo estado de excepción declarado como resultado de la pandemia de COVID-19 fueron esencialmente económicas y sociales. La simple referencia a la noción abstracta y general de "eficiencia administrativa en el sector público" no es suficiente para afirmar que una serie de medidas específicamente dirigidas a asignar responsabilidades en relación con la adecuación, ampliación y modificación de los llamados centros de detención transitoria están conectadas con las motivaciones de este segundo estado de excepción.
10. Si bien el juez constitucional debe analizar de manera conjunta y holística las circunstancias que motivan la declaratoria de un estado de excepción y las medidas que el Ejecutivo adopta en el marco de él, el argumento de la mayoría de la Sala resulta insuficiente cuando se está analizando la constitucionalidad de una norma de excepción, adoptada sin la deliberación democrática en la que se apoya una ley de la República. Argumentos como el de la Sentencia C-395 de 2020 flexibilizan el control de constitucionalidad de una norma de excepción a niveles que no se encuentran justificados a la luz de un sistema constitucional democrático como el contenido en la Constitución Política de 1991. Por estas razones, considero que el Decreto Legislativo 804 de 2020 no superaba el juicio de conexidad material externa. La Sentencia C-395 de 2020 no estudió de manera suficiente la necesidad jurídica del Decreto Legislativo 804 de 2020 e ignoró la posibilidad de que contribuya a perpetuar un estado de cosas inconstitucional e irregular
11. La mayoría de la Sala Plena encontró que las medidas adoptadas en los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 804 de 2020, resumidos anteriormente, superaban el juicio de necesidad jurídica. Dicho juicio, también denominado juicio de subsidiariedad, como lo resumió la Sala Plena en la Sentencia, obliga al juez constitucional a estudiar la existencia de normas jurídicas ordinarias que resultaran suficientes y adecuadas para lograr los propósitos de la medida de excepción cuya constitucionalidad se controla. En otras palabras, si el juez encuentra que en el ordenamiento jurídico ordinario existen provisiones que permiten alcanzar los objetivos de la norma excepcional, debe concluir que esta última es inconstitucional, pues no hay necesidad alguna de que el Ejecutivo adopte la medida a través de un decreto legislativo. Es por tal razón que las normas de excepción, para ser constitucionales, deben operar de manera subsidiaria al ordenamiento jurídico ordinario; en otras palabras, solo cuando este último no cumple el propósito de la disposición excepcional.
12. Durante el proceso de control de constitucionalidad, la Corte recibió intervenciones que cuestionaron el cumplimiento de este requisito en relación con el Artículo 1 del Decreto Legislativo 804 de 2020. En particular, la Federación Colombiana de Municipios y el Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario anotaron que el Artículo 33 del Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993), modificado por el Artículo 36 de la Ley 1709 de 2014,154 dispone que: "No se requerirá licencia urbanística de urbanización, parcelación, construcción o subdivisión en ninguna de sus modalidades para la construcción [sic] adecuación o ampliación de infraestructura penitenciaria y carcelaria."
13. Las dos entidades mencionadas argumentaron que esta disposición ordinaria torna innecesaria la medida contenida en el Artículo 1 del decreto legislativo revisado o incluso el decreto entero, en la medida que expresamente exime del requisito de obtener licencia de construcción a cualquier obra de construcción, adecuación o ampliación de infraestructura penitenciaria y carcelaria. De esta manera, señalaron las intervenciones, el régimen ordinario ya cumple el propósito que tiene, por lo menos, según el Gobierno, ese Artículo 1 del decreto legislativo: acelerar los procesos de adecuación, ampliación o modificación de los centros de detención transitoria, para asegurar que estos últimos tengan una mayor capacidad en el marco de la pandemia, sin que las entidades territoriales deban surtir el trámite de una licencia de construcción, cuyos términos dilatarían el proceso respectivo.
14. La sentencia descartó rápidamente el cuestionamiento que plantearon las dos entidades intervinientes al sostener que los llamados centros de detención transitoria "no son cárceles ni establecimientos penitenciarios en los términos de los artículos 16, 17, 20, 21, 22 y 23 del Código Penitenciario y Carcelario."155 La mayoría de la Sala Plena estuvo de acuerdo en que dado que los centros mencionados están en esencia a cargo de la Policía Nacional y de la Fiscalía General de la Nación, son realmente "inmuebles de otra naturaleza a los regulados en la Ley 1709 de 2014 que no están exceptuados de adelantar los permisos y licencias urbanísticas correspondientes."156
15. No comparto este razonamiento de la mayoría en relación con el juicio de necesidad jurídica porque no descartó adecuadamente los argumentos de las intervenciones mencionadas anteriormente. Es cierto que las estaciones de Policía y las unidades de reacción inmediata, lugares que son agrupados en las discusiones sobre la materia bajo el concepto de centros de detención transitoria, no son cárceles ni penitenciarías, y que no pueden perder su "naturaleza temporal".157 No obstante, no analizó suficientemente, en relación con este juicio, la existencia del Artículo 28A del Código Penitenciario y Carcelario, adicionado por el Artículo 21 de la misma la Ley 1709 de 2014. Dicho artículo regula "la detención en Unidad de Reacción Inmediata o unidad similar" y, entre otras cosas, en línea con el Artículo 28 de la Constitución Política,158 establece que tal detención no puede superar 36 horas, "debiendo garantizarse las siguientes condiciones mínimas: separación entre hombres y mujeres, ventilación y luz solar suficientes, separación de los menores de edad y acceso a baño."
16. La Sala ha debido estudiar el Artículo 33 del Código Penitenciario y Carcelario, que establece que las obras de infraestructura penitenciaria y carcelaria no requieren licencia de "urbanización, parcelación, construcción o subdivisión", a la luz del Artículo 28A que acabo de citar y del Artículo 20 del mismo código que, al enunciar los tipos de establecimientos de reclusión, incluye una categoría amplia que abarca los "[d]emás centros de reclusión que se creen en el sistema penitenciario y carcelario."159 La sentencia no aclaró por qué esta categoría no incluía a los que se denominan centros de detención transitoria. Si bien es claro que estos últimos no son cárceles ni penitenciarías, sí son lugares destinados a privar de la libertad a las personas detenidas, así sea por un corto periodo de tiempo. Las cárceles y penitenciarías, en los términos del Artículo 20 del Código Penitenciario y Carcelario son tan solo uno de varios tipos de establecimientos de reclusión y todos ellos están regulados en sus artículos.
17. Por consiguiente, en mi opinión, para determinar si el Decreto Legislativo 804 de 2020, en especial su Artículo 1, era necesario jurídicamente, la Sala Plena ha debido interpretar de manera sistemática el Código Penitenciario y Carcelario, en especial, los artículos 20, 28A y 33, a los que me he referido. Creo que esta interpretación era fundamental y que la Sentencia la obvió, pues en la actualidad ese Código, instrumento dispuesto por el Legislador para regular el funcionamiento del sistema penitenciario y carcelario, se refiere en una de sus normas (el Artículo 28A), a las unidades de reacción inmediata (URI) y a lo que describe como una "unidad similar" a ellas. Así las cosas, la conclusión a la que llegó la mayoría, en el sentido de que estas unidades no son infraestructura penitenciaria y carcelaria, fue apresurada, por cuanto el Legislador las incorporó expresamente en el instrumento legal destinado, precisamente, al sistema del que hace parte dicha infraestructura: el sistema penitenciario y carcelario.
18. En línea con este punto, a mi juicio, lo que resulta más preocupante es que la decisión de la Corte resulta contradictoria. Sin duda, la finalidad del Decreto Legislativo 804 de 2020 es, en principio, resolver temporalmente una carencia de infraestructura, que impacta de especial manera los derechos de las personas privadas de la libertad en el marco de una emergencia sanitaria como la actual, dado que las condiciones de hacinamiento que dicha población experimenta en muchos establecimientos de reclusión impiden que las medidas básicas de cuidado ante el COVID-19, como el distanciamiento físico o la higiene general, sean adecuadamente observadas. Esta es una de las razones amplias por las que la sentencia encontró que el decreto legislativo es constitucional.
19. Sin embargo, a la vez, el decreto legislativo contribuye a perpetuar un estado de cosas que resulta abiertamente irregular e inconstitucional. Los centros de detención transitoria, como lo ha establecido esta Corporación reiteradamente, no están diseñados y, en consecuencia, no ofrecen las condiciones para albergar a las personas privadas de la libertad, tanto procesadas como condenadas, por largos periodos de tiempo. La Sentencia C-395 de 2020 insistió en este punto. De hecho, como ya anoté, consideró que el Artículo 1 del decreto legislativo resultaba necesario jurídicamente con base en una interpretación según la cual entender los centros de detención transitoria como "infraestructura penitenciaria y carcelaria", a la luz del Artículo 33 del Código Penitenciario y Carcelario, llevaría a aceptar que son cárceles o penitenciarías y, por consiguiente, que pueden ser utilizados para que las personas privadas de la libertad permanezcan en ellos por largos periodos de tiempo.
20. No obstante, a pesar de que es indiscutible que las estaciones de Policía y las unidades de reacción inmediata no están diseñadas y, por lo tanto, no deben utilizarse para recluir a una persona por un periodo extenso de tiempo, esto es exactamente lo que ocurre en la práctica, tanto en tiempos de normalidad como de excepcionalidad. La Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto y ha encontrado que esta es una situación abiertamente irregular, que se deriva de un desbordamiento del estado de cosas inconstitucional del sistema penitenciario y carcelario y de una inadecuada política criminal160 y que plantea vulneraciones generalizadas de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad.161
21. En este orden de ideas, lamento que la mayoría de la Sala Plena no haya valorado suficientemente el hecho de que el decreto legislativo podría convertirse en un mecanismo que, al agilizar la ampliación, modificación y adecuación de dichos centros, sin que esto implique, por supuesto, su transformación en verdaderos establecimientos penitenciarios y carcelarios, termine propiciando condiciones que perpetúen el estado de cosas irregular e inconstitucional descrito. Las consideraciones relativas a las competencias ordinarias de las entidades territoriales en relación con los centros de detención transitoria no son razones de la decisión adoptada en la Sentencia C-395 de 2020, por lo que no era necesaria su incorporación en la motivación de la decisión y, por lo tanto, constituyen solamente dichos de paso
22. Una problemática compleja y sistemática como esta hace necesaria la intervención coordinada y colaborativa de diversas entidades estatales, por lo que resultan apresuradas las lecturas que quedaron plasmadas en la sentencia en relación con las competencias de las entidades territoriales. Si bien es cierto que el Decreto Legislativo 804 de 2020 asigna competencias específicas a las entidades territoriales en el marco del Estado de emergencia económica, social y ecológica, no era necesario, para determinar la constitucionalidad de las medidas contenidas en él, que la Corte emitiera pronunciamientos amplios sobre la interpretación de las normas ordinarias que asignan y reparten competencias generales relativas al Sistema Penitenciario y Carcelario. Esas competencias legales ordinarias no tienen incidencia sobre la constitucionalidad de una disposición excepcional que, precisamente, se sale del ámbito de las primeras; si esto último no fuera así, quedaría aún más en duda el cumplimiento del juicio de necesidad jurídica. Así las cosas, además de que este no era el escenario propicio para ello, las consideraciones relativas a la interpretación de las normas ordinarias que establecen competencias en el Sistema Penitenciario y Carcelario no constituyen de ninguna manera la razón de la decisión de exequibilidad proferida, por lo que no son más que dichos de paso (obiter dicta).
23. En estos términos dejo plasmadas las razones por las cuales me aparto de la decisión adoptada por la Sala Plena, relativas al estudio que hizo la mayoría de los juicios de conexidad material externa y necesidad jurídica aplicados al Decreto Legislativo 804 de 2020, ni tampoco la inclusión de interpretaciones generales sobre las competencias de los órganos del Estado en relación con los denominados centros de detención transitoria. Fecha ut supra, DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada