Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-395/20 Referencia: Expediente RE-331 "Control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 804 de 2020, "Por el cual se establecen medidas para la adecuación, ampliación o modificación de inmuebles destinados a centros transitorios de detención a cargo de los entes territoriales y se adoptan otras disposiciones en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica". Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, me permito manifestar mi disenso respecto de lo decidido en la Sentencia C-395 de 2020 sobre a la constitucionalidad pura y simple de los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 804 de 2020. En relación con lo resuelto sobre el artículo 1 del Decreto Legislativo objeto de control, en mi opinión, dicha disposición no supera los juicios que han de aplicarse para efectuar su control automático de constitucionalidad. En particular, la norma en mención no supera el juicio de incompatibilidad, en la medida en que, aun cuando la disposición no deroga ni suspende la vigencia de la Ley 388 de 1997 ni su reglamentación contenida en el Decreto 1077 de 2015, sí crea una excepción, que no resulta razonable ni proporcional, a la aplicación general de dicha normatividad. Con lo cual, efectivamente, se advierte una incompatibilidad entre el régimen ordinario establecido en la mencionada ley y uno especial y temporal contenido en el Decreto Legislativo 804 de 2020, respecto de los centros de detención transitoria. Adicional a lo anterior, cabe indicar que la incompatibilidad en mención no sólo se traduce en la omisión en el desarrollo de las etapas correspondientes al trámite administrativo de licenciamiento urbanístico; sino también, en la vulneración del derecho al debido proceso administrativo de todas aquellas personas con intereses y derechos sobre predios colindantes con aquellos en que se ubican los referidos centros de detención transitoria u otras personas que puedan resultar afectadas como consecuencia de la modificación, adecuación o ampliación de tales instalaciones. Sobre el particular, es pertinente señalar que al omitirse el normal desarrollo de los trámites de licenciamiento, no será posible que quienes puedan tener interés en la actuación conozcan sobre la decisión final de las autoridades competentes respecto de la modificación de los centros de detención transitoria que serían modificados durante la vigencia del Decreto Legislativo objeto de control, lo que transgrede claramente el principio constitucional de publicidad; así como tampoco, ejercer su derecho de participación en el trámite de tales determinaciones, con lo cual, sin ser vinculados y escuchados de la forma indicada en los artículos 38 de la Ley 388 de 1997 y 2.2.6.1.2.2.1 del Decreto 1077 de 2015, entre otras disposiciones, pueden verse afectados por los efectos derivados de la decisión tomada a la luz del referido régimen excepcional. Con base en los mismos argumentos, debe señalarse que la norma tampoco supera el juicio de proporcionalidad, en la medida en que se impone una limitación excesiva del derecho al debido proceso administrativo de los terceros interesados en el desarrollo de las obras de modificación, ampliación o adecuación de los centros de detención transitoria, siendo posible la adopción de medidas igualmente eficientes, pero con menores niveles de afectación frente a dicha garantía constitucional, como la disposición de un régimen de licenciamiento expedito para el desarrollo de obras como las descritas, contando en todo caso con la participación de los terceros que pudiesen resultar afectados como consecuencia de las mismas. Así las cosas, en mi opinión, debió declararse la constitucionalidad condicionada de la disposición, en el entendido de que para iniciar las obras de adecuación, ampliación o modificación de las que trata la norma referida, se deberá radicar previamente, y bajo la responsabilidad del solicitante, la solicitud de licencia urbanística ante la autoridad competente para expedirla, quien dará prioridad al respectivo trámite y adelantará, en el menor tiempo posible, las notificaciones debidas a los terceros interesados. Por otra parte, el artículo 1, parágrafo 2 del Decreto Legislativo, dispone, entre otras cosas que "[e]n el evento de que no se obtenga la licencia o permiso correspondientes se deberá desmontar el inmueble destinado a centro transitorio de reclusión", tampoco supera el juicio de no contradicción específica en relación con lo establecido en el artículo 88 de la Constitución Política de 1991, en concordancia con el artículo 4 e) de la Ley 472 de 1997, respecto del derecho al patrimonio público. Lo anterior, toda vez que la norma permite que se comprometan recursos públicos en la intervención de las instalaciones de los centros de detención transitoria, sin que se garantice que tales inversiones mantendrán su utilidad una vez concluida la emergencia sanitaria, momento en el cual podrían presentarse dos escenarios que resultan lesivos del mencionado derecho colectivo: i) una vez solicitada la licencia de construcción, podría encontrarse que tales obras no pueden ser objeto de licenciamiento, por no cumplir los requisitos establecidos para el efecto en la normatividad urbanística correspondiente; o ii) las autoridades competentes podrían optar por no realizar el trámite de licenciamiento. En tales casos, deberá procederse al desmonte de las instalaciones, lo que derivaría en una grave afectación del patrimonio público. En relación con el artículo 2 del Decreto Legislativo 804 de 2020, no comparto su declaratoria de constitucionalidad pura y simple, habida cuenta de que, en mi opinión, la disposición no supera el juicio de motivación suficiente, por cuanto, en la parte considerativa del referido Decreto, no se advierte ninguna afirmación que permita justificar la adopción de la medida, en tanto no se hace claridad sobre las razones para descartar mecanismos como el encargo de funcionarios en régimen de carrera o la vinculación temporal de personas en listas de elegibles vigentes como medios idóneos para suplir las necesidades de personal derivadas de la modificación, ampliación o adecuación de centros de detención transitoria. En la misma línea, la norma no supera el juicio de incompatibilidad instituido por el artículo 12 de la LEEE, dado que le era exigible al gobierno nacional exponer las razones que lo llevaron a adoptar la medida contemplada en el artículo 2 del Decreto Legislativo 804 de 2020, la cual, aun cuando no suspende ni deroga lo establecido en la Ley 909 de 2004, crea un régimen excepcional no sometido a las reglas generales de provisión de empleos públicos de carácter temporal. Por el contrario, considero que mecanismos como la utilización de listas de elegibles vigentes y el encargo de funcionarios vinculados al régimen de carrera administrativa, cuentan con una ventaja respecto del nombramiento discrecional de funcionarios por parte de las autoridades competentes para el efecto, toda vez que ofrecen la certeza de contar con personas que ya han acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos para el ejercicio de un determinado cargo público. Tales falencias repercuten igualmente en la aplicación del juicio de necesidad, pues dan cuenta de la inexistencia de una argumentación que acredite la falta de idoneidad del régimen ordinario de provisión de empleos públicos temporales para el objetivo deseado, esto es, contar con el personal requerido para atender el funcionamiento de los centros de detención transitoria, con posterioridad a su modificación, ampliación o adecuación, con lo cual no fue acreditada en debida forma la necesidad fáctica y jurídica de acudir a una reglamentación especial como la expuesta. Así mismo, la disposición no supera el juicio de no contradicción específica respecto del principio de mérito que se desprende del artículo 125 Superior, pues los motivos expuestos por el gobierno nacional no resultan suficientes para la transgresión de un principio constitucional de tan alta importancia para el funcionamiento del Estado. En el mismo sentido, se advierte que el artículo 2 del Decreto Legislativo no supera el juicio de proporcionalidad, toda vez que pone en riesgo el principio de mérito como regla general de acceso a cargos públicos, sin que se advierta una verdadera utilidad que justifique tal circunstancia. Por lo anterior, la Sala Plena debió declarar la exequibilidad condicionada del artículo 2 del Decreto Legislativo 804 de 2020, en el entendido que la provisión de dichos empleos se efectuaría con base en lo previsto en el artículo 21 de la Ley 904 de 2004 y que solo una vez agotado este procedimiento, se podrá acudir a la discrecionalidad. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado