ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA C-395 12Referencia: Expediente D-8821Revisión de constitucionalidad de los artículos 11 (parcial), 35, 37, 41, 48, 59, 78, 79, 122 (parcial) y 131 de la Ley 685 de 2001 y el artículo 76 de la Ley 99 de 1993.Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el respeto que merecen las providencias de esta Corporación, me permito manifestar mi aclaración de voto en relación con lo decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia. Si bien estoy de acuerdo con la declaratoria de exequibilidad por los cargos analizados en la presente sentencia, creo necesario hacer algunas precisiones sobre la obligación del Estado de proteger, en todas las circunstancias, los derechos fundamentales de las comunidades negras e indígenas a la consulta previa y su autonomía territorial -aunque aún no se hayan implementado las entidades territoriales indígenas-, respecto de las actividades de minería reguladas por los artículos demandados de la Ley 685 de 2001 y la Ley 99 de 1993.1. En primer lugar, debo señalar que aunque la minería sea una actividad de utilidad pública e interés social, ésta tiene como límite los derechos y las garantías fundamentales de las comunidades negras e indígenas. Lo anterior, en la medida en que el Estado está en la obligación de proteger la riqueza étnica y cultural de la Nación que estas poblaciones representan y que desarrollan a través de sus formas tradicionales de vida y de una relación muy profunda y particular con el territorio que debe ser siempre respetada.En numerosas sentencias de la Corte Constitucional como la T-188 de 1993, SU-039 de 1997, T-652 de 1998, C-891 de 2002, T-769 de 2009 y T-129 de 2011, así como en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativas a los casos de la Comunidad Mayagna Awas Tigni v. Nicaragua (2001) y en el caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek v. Paraguay (2010) se ha concluido que el Estado tiene la obligación de proteger la supervivencia física y cultural de estas comunidades aún cuando esto represente imponer límites a los proyectos de desarrollo estatales, entre ellos los mineros.2. Ahora bien, la Corte también ha expresado que el aprovechamiento de los recursos naturales, en particular los mineros, que se encuentren en territorios en los que se asientan comunidades étnicas constituye un asunto trascendental para la definición de la identidad particular y diversa de dichos pueblos y que, por consiguiente, las medidas que puedan incidir en ese aprovechamiento específico deben contar con espacios que garanticen la plena participación de las comunidades.De este modo, se tiene que! la consulta previa a las comunidades negras e indígenas para la realización de cualquier tipo de proyectos, y en particular los de carácter minero, que puedan afectarlas directamente, constituye un derecho constitucional que ha sido ampliamente analizado en la jurisprudencia y para cuya exigibilidad no se requiere -en principio- un previo desarrollo legislativo o estar expresamente inscrito en una norma legal, como el Código de Minas. En otras palabras, una consideración sistemática de la Ley 685 de 2001, en el marco de la jurisprudencia constitucional, lleva a la conclusión de que, siempre que en ejercicio de la actividad minera se plantee la posibilidad de que se produzca una afectación directa de las comunidades étnicas, debe realizarse la consulta previa, con los alcances, las condiciones y las consecuencias que se han establecido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.i iCon todo, para lograr un mayor ámbito de protección de este derecho, resultaría deseable que el legislador desarrolle los elementos constitutivos de la consulta previa con las comunidades étnicas, para precisar sus características, las circunstancias en las que debe producirse, los procedimientos a emplear, los efectos y otros elementos relevantes que hoy se rigen estrictamente por los mencionados lineamientos jurisprudenciales.En cuanto al cargo relacionado con la autonomía de las entidades territoriales con presencia de comunidades étnicas y el desarrollo de actividades mineras en sus jurisdicciones, considero que debe realizarse una interpretación armónica entre las funciones de la autoridad minera para definir los lugares donde se va a realizar una determinada actividad de exploración y las atribuciones que tienen los entes territoriales en la definición de los usos del suelo y de los Planes de Ordenamiento Territorial.En este orden de ideas, las normas demandadas de la Ley 685 de 2001 (artículos 11 parcial, 35, 37, 41, 48, 59, 78, 79, 122 parcial y 131) y 99 de 1993 (artículo 76) se entienden exequibles en la medida en que sus regulaciones se apliquen en concordancia con la jurisprudencia vigente respecto de la protección de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas, en particular a la consulta previa y a la obtención de su consentimiento libre, previo e informado, siempre que se desarrollen procesos de exploración y explotación minera en sus territorios.En lo relativo a las disposiciones que regulan la autonomía de las entidades territoriales en las que estén asentadas comunidades étnicas y se desarrollen actividades mineras, estas se entienden exequibles en la medida en que se interpreten en armonía con la Constitución Política, las normas ambientales nacionales, regionales y municipales, y, en todo caso, con respeto por la definición de los usos del suelo y de los Planes de Ordenamiento Territorial de las entidades territoriales.Fecha ut supraJORGE IVAN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- El aparte tachado fue declarado inexequible mediante Sentencia C-339 de 2002. “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”. “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. Su-383 de 2000, C491 y C891 de 2002 Sentencia C- 041 de 2001, MP Marco Gerardo Monroy Cabra, criterio reiterado en la sentencia C-528 de 2003. Sentencia C- 891 A de 2006. Sentencia C- 728 de 2009. Código de Minas -CM-. Reforma al código de minas. Principio contenido en el numeral 2, del artículo 1° del Convenio 169 de la OIT. De acuerdo con la sentencia C-891 de 2002este principio adquiere un significado especial tratándose de de la determinación del carácter ancestral de los territorios habitados por pueblos y comunidades. Cfr. Sentencia C-635 de 2000 Sentencia C-543 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz. AV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero y José Gregorio Hernández Galindo). Ver. también, las Sentencias C-073 de 1996 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) y C-540 de 1997 (MP. Hernando Herrera Vergara). Cfr. Sentencia C-891A de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Jaime Araújo Rentería), fundamento jurídico No. 3.1. Cfr. Sentencia C-543 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz. AV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero y José Gregorio Hernández Galindo), fundamento jurídico No.
1. Ibídem. Sentencia C-442 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). Sentencias C-543 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz. AV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero y José Gregorio Hernández Galindo); C-067 de 1999 (MP. (E). Martha Victoria Sáchica Méndez. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-427 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); C-1549 de 2000 (MP. (E). Martha Victoria Sáchica Méndez); C-041 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra); C-090 de 2002 (MP. Eduardo Montealegre Lynett); C-809 de 2002 (MP. Eduardo Montealegre Lynett, AV. Jaime Araujo Rentería); C-208 y C-311 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett. SV. Alfredo Beltrán Sierra y AV. Rodrigo Escobar Gil); C-509 de 2004 (MP. Eduardo Montealegre Lynett); C-1172 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández); C-1009 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería, Jaime Córdoba Triviño y Alfredo Beltrán Sierra); C-823 de 2005 (MP. Álvaro Tafur Galvis); C-1266 de 2005 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto); C-249 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Clara Elena Reales Gutiérrez, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva); C-173 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre otras. Sentencia C-185 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Esta condición se aprecia claramente en las omisiones contrarias al principio de igualdad, porque la regulación infra-inclusiva de un beneficio, por ejemplo, puede traducirse en el precepto que excluye del beneficio a los sujetos que no fueron enunciados en la norma debiendo haberlo sido. Al respecto, se pueden consultar las Sentencias C-169 de 2001, SU-383 de 2003, C-620 de 2003, T-737 de 2005, y C-208 de 2007, entre otras. Sentencia C-208 de 2007 Ibid. Sentencia C-366 de 2011. Artículo 10 de la declaración de la Naciones Unidas; Artículo 16 del Convenio 169 de la OIT. Cfr. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka V.s Surinam Artículo 29.2 de la declaración de las Naciones Unidas. Ver, entre otras, las sentencias C-535 de 1996, C-219 de 1997, C-579 de 2001 y C-1258 de 2001. Ver Sentencia C-931 de 2006. Sentencia C-219 de 1997. Cfr. Sentencia C-579 de 2001. Sentencia C-535 de 1996. Ibid. Sentencia C-535 de 1996. Ibid. Sentencia C-1258 de 2001. Ibid Sentencia C-931 de 2006 Sentencia C-535 de 1996. Ibid. Ibid. Sentencia C-891 de 2002 Ibid. Ibid. Sentencia C-208 de 2007 Ibid. En la Sentencia T-129 de 2011, la Corte recalcó la necesidad de exhortar al Congreso y a la Presidencia de la República para que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, regulen y a través de sus organismos competentes materialicen el derecho fundamental a la consulta previa y el consentimiento, libre, previo e informado de los grupos étnicos que hacen parte de la Nación. La reciente Ley 1454 de 2011 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones”¸ en punto de las entidades territoriales indígenas, indicó en el parágrafo 2° del artículo 37, lo siguiente: “En virtud de lo establecido en el artículo 329 de la Constitución Política el Gobierno Nacional presentará al Congreso de la República, dentro de los diez (10) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, el proyecto de ley especial que reglamente lo relativo a la conformación de las Entidades Territoriales Indígenas, acogiendo los principios de participación democrática, autonomía y territorio, en estricto cumplimiento de los mecanismos especiales de consulta previa, con la participación de los representantes de las comunidades indígenas y de las comunidades afectadas beneficiadas en dicho proceso.” Ley 21 de 1991 aprobatoria del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por la 76a.reunión de la Conferencia General de la OIT, Ginebra 1989 Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos. Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta Constitucional No. 67.Pág.
18. Sentencia T-188 de 1993. En sentido similar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni Vs. Nicaragua: “[…] Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.”, consideraciones reiteradas en las sentencias de Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de febrero de 2006 Serie C No. 145; Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146; Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No.
172. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No.
214. También el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT hace referencia a la especial relación de los pueblos indígenas con su territorio ancestral. Así, por ejemplo, en el artículo 63 se alude a “las tierras de resguardo” entre los bienes inalienables, imprescriptibles e inembargables; en el artículo 329, inciso 2º., se dice que “los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable” y en el artículo 356, inciso 3º., se incluye a los resguardos indígenas entre los beneficiarios del sistema general de participaciones, “siempre y cuando éstos no se hayan constituido en entidad territorial indígena”. Constitución Política, art. 329 Ver sentencia T-704 de 2006 en la que se alude a los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Cfr. Sentencia C-891 de 2002. Hoy Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) Constitución Política. ARTICULO
332. El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes. Constitución Política, Artículo
334. Ibid. Ley 685 de 2001. ARTÍCULO
13. UTILIDAD PÚBLICA. En desarrollo del artículo 58 de la Constitución Política, declárase de utilidad pública e interés social la industria minera en todas sus ramas y fases. Por tanto podrán decretarse a su favor, a solicitud de parte interesada y por los procedimientos establecidos en este Código, las expropiaciones de la propiedad de los bienes inmuebles y demás derechos constituidos sobre los mismos, que sean necesarios para su ejercicio y eficiente desarrollo. La expropiación consagrada en este artículo, en ningún caso procederá sobre los bienes adquiridos, construidos o destinados por los beneficiarios de un título minero, para su exploración o explotación o para el ejercicio de sus correspondientes servidumbres. Mediante Sentencia C-339 de 2002 se declaró la exequibilidad del artículo 4º de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos estudiados, en el entendido que la expresión “únicos” no excluye la aplicación de los requisitos establecidos en leyes especiales que protegen el patrimonio histórico, arqueológico o cultural de la nación y de derechos y bienes constitucionalmente protegidos. Sentencia C-579 de 2001 Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones. Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.