Aclaración de voto a la Sentencia C-395 02PRESUNCION LEGAL EN REGIMEN DE BIENES POR MATRIMONIO EN EL EXTERIOR-Consecuencias jurídicas (Aclaración de voto)MATRIMONIO EN EL EXTERIOR Y REGIMEN DE BIENES DE MATRIMONIO EN EL EXTERIOR-Distinción (Aclaración de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Límites al análisis de cargos (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-3805Demanda de inconstitucionalidadcontra el artículo 180, inciso 2 del Código Civil, modificado por el artículo 13 del Decreto Ley 2820 de 1974.Actor: Esther Elena Mercado Jaraba. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araujo Rentería.Con mi acostumbrado respeto me permito aclarar el voto a la sentencia de Sala Plena de 22 de mayo de 2002 en el proceso de la referencia.Comparto la parte resolutiva por cuanto considero que el inciso 2 del artículo 180 del Código Civil, modificado por el artículo 13 del Decreto Ley 2820 de 1974 es exequible por no violar el artículo 13 de la Constitución. En efecto, no se trata de situaciones iguales sino diferentes la de los colombianos domiciliados en el exterior que se casen en el exterior y luego se domicilien en Colombia que la situación de los colombianos que se casen en Colombia. Se trata de un tratamiento legal diferente que es razonable por los distintos efectos jurídicos que se producen sea en el matrimonio celebrado en Colombia que genera ipso jure sociedad conyugal, a los efectos del matrimonio celebrado en el exterior que se rige por la ley del lugar y respecto del cual la norma acusada presume que se encuentran separados de bienes.Mi desacuerdo reside en la interpretación que se hace de la norma acusada, esto es del inciso 2 del artículo 180 del Código Civil, ya que la misma no es clara.En efecto, el inciso 2 del artículo 180 del Código Civil en la forma como fué modificado por el artículo 13 del Decreto ley 2820 de 1974 dice:” Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaren se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente.”Esta norma se refiere a matrimonios en el exterior. Se consagra una presunción legal respecto al régimen de bienes en el matrimonio celebrado en el exterior.Del texto literal de la norma acusada y del contexto de los artículos 18 a 22 del Código Civil se deducen estas consecuencias jurídicas:Por no ser el régimen patrimonial cuestión de estado de las personas, ni de capacidad, no es aplicable en esta materia el artículo 19 del Código Civil;Tampoco son aplicables los artículos 20,21 y 22 del Código Civil que se refieren a los contratos celebrados en el exterior; La norma no es aplicable a los domiciliados en Colombia que se casen en el extranjero;Como la norma no distingue comprende según la Corte Suprema de Justicia “ tanto el matrimonio de colombianos domiciliados en otro país, como el de extranjeros y el de colombianos y extranjeros, pues en los términos “los que se casaren fuera de un territorio” no hay limitación alguna, y sabido es que el intérprete no puede hacer distinciones donde la ley no las hace.” ( C.S.J, sent 6 septiembre de 1956. Código Civil, Edit Legis, Bogotá, 1 edición 1986, pág 94). Sin embargo hay que agregar que los colombianos que se casen en el exterior, como los extranjeros que se casen en el exterior, o colombiano con persona extranjera casado en el exterior, deben estar domiciliados en el exterior;Que los casados en país extranjero que se domicilien en Colombia, se presumen separados de bienes. Se trata de presunción legal que puede ser desvirtuada probando que según la ley aplicable en el Estado donde contrajeren matrimonio se aplica otró régimen patrimonial diferente como puede ser el de la comunidad, régimen dotal, o cualquiera de los distintos regímenes patrimoniales en el matrimonio que se consagran en las diferentes legislaciones. Desde luego que hay que probar la existencia de ese otro régimen mediante la demostración de la ley extranjera escrita o no escrita en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil.Se debe tener en cuenta lo previsto en los Tratados Públicos de los cuales Colombia es Estado Parte respecto al Régimen de bienes de matrimonios contraídos en el exterior;Que por ser el régimen matrimonial una relación constitutiva, es indivisible, luego basta que uno de los cónyuges esté domiciliado en Colombia para que no pueda aplicarse el régimen de separación.El domicilio se demuestra para efectos de la aplicación de la norma acusada de acuerdo con las normas pertinentes del Código Civil.La sentencia de la Corte se refiere a la territorialidad ( art 18 Código Civil) pero este principio solamente se aplica a los matrimonios celebrados en Colombia que es un supuesto diferente al de la norma acusada. Esto se aplica respecto del inciso 1 del artículo 180 del Código Civil que expresa que por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, norma que no está acusada. En realidad el sistema que se consagra es según José J. Gómez “un régimen de sociedad de gananciales o adquisiciones, con administración, goce y disposición separados, en cabeza de cada cónyuge”Dice la sentencia que “en el campo del Derecho Internacional Privado rige el principio de la aplicación de la ley personal a los nacionales de un Estado, con un doble contenido: i) positivo, según el cual al estado civil y a la capacidad de una persona natural nacional de un Estado se le aplican las leyes de ese Estado; ii) negativo, según el cual al estado civil y a la capacidad de una persona natural que no es nacional de un Estado no se le puede aplicar la ley de ese Estado”. Esta apreciación jurídica no es exacta. En efecto, el Derecho Internacional Privado regula la forma de resolver los conflictos de leyes y de jurisdicciones cuando en una relación jurídica existe un elemento extranjero. No es exacto decir que la única ley aplicable al estado civil y capacidad de las personas sea la ley nacional. En efecto, en las diferentes legislaciones y en los Tratados Públicos que han regulado esta materia, existen varias leyes aplicables según el factor de conexión que la legislación adopta. Entre otras, se aplican en estado civil y capacidad, las siguientes soluciones: a) La ley nacional (Código Civil Francés, Colombiano y algunos otros); b) Ley del domicilio (Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940 y numerosos Códigos Civiles); c) La ley de residencia de hecho; d) La ley personal entendida como la ley nacional o la ley de domicilio según el sistema que adopte cada legislación (Código Bustamante). En el derecho colombiano no solo se aplica el artículo 19 del Código Civil en estado civil y capacidad sino lo previsto en el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 del cual Colombia es Estado Parte, y el Tratado de Derecho Internacional Privado vigente con el Ecuador. Sin embargo, esta referencia no era pertinente porque el régimen patrimonial en el matrimonio no hace relación al estado civil y capacidad de las personas.El inciso 2 del artículo 180 del Código Civil establece el principio “locus regit actum” para los matrimonios celebrados en el exterior siempre que se trate de colombianos domiciliados en el exterior, o de extranjeros, o colombiano y persona extranjera domiciliada en el exterior. Si los que se casan en el exterior nunca se domicilian en Colombia ni registran su matrimonio en el Consulado de Colombia en el exterior conforme a lo previsto en el Decreto 1260 de 1970, dichos matrimonios no producen efectos en Colombia. Si quieren que el matrimonio produzca efectos en Colombia deben registrarlo en la forma prevista en el mencionado Decreto 1260 primero en el Consulado respectivo y luego en la Notaría 1a. o en una de las Notarías de la Capital de la República según la interpretación que se ha hecho de este requisito. Sin embargo, una situación jurídica es la ley aplicable al matrimonio contraído en el exterior, en cuanto a forma, requisitos de existencia, de validez y capacidad de los contrayentes, y otra situación jurídica es la del Régimen de bienes de matrimonios contraídos en el exterior que es lo previsto en el inciso 2° del artículo 180 del Código Civil que fue la materia de la demanda de inconstitucionalidad. Por esta razón, la sentencia de la Corte ha debido limitarse a analizar los cargos de la demanda sin entrar en el análisis de temas relativos al matrimonio, pero que no son pertinentes para el estudio de matrimonios contraídos en el exterior. En cuanto al régimen de bienes los colombianos que se casaron en el exterior domiciliados en el exterior, deben domiciliarse en Colombia en cuyo caso opera la presunción legal de separación de bienes a menos que ellos demuestren que en el lugar donde se casaron existía otro régimen patrimonial diferente.Del anterior análisis se desprende que tratándose de supuestos de hecho diferentes el precepto demandado no viola el principio de igualdad ni la protección especial a la familia y por ende no desconoce la Constitución Política.En los anteriores términos dejo sustentada la Aclaración de Voto.MARCO GERARDO MONROY CABRAMAGISTRADOBogotá, mayo 30 de 2002Adhiero a la AclaraciónRODRIGO ESCOBAR GILMagistradoAdhiero a la AclaraciónMANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSAMagistrado ---pies de página--- VELEZ, Fernando. Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano. 2ª Ed. París, Imprenta París-América, 1926, t. I, Ps. 165 –
166. Sentencia T-190
93. M.P. Dr.Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No.
2. En el mismo sentido ver Sentencia T-553
94. Sentencia C-389
96. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero Sentencia C-1176 de 2001. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver al respecto la sentencia C-445 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-768
98. M.P.Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz Al respecto pueden consultarse las sentencias C-530 93, T-040 98, T-375 98 y C-474 99, entre otras. José J. Gómez R, Régimen de Bienes en el Matrimonio, Edit Temis, Bogot’a, 1961, pág 5.