ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-381/20
Referencia: Expediente RE-335
Revisión del Decreto Legislativo 808 de 2020, "Por el cual se adoptan medidas en el sector juegos de suerte y azar, con el fin de incrementar los recursos para la salud e impedir la extensión de los efectos de la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, en el Marco de la emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por medio del Decreto 637 del 6 de mayo del 2020."
Magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez
1. Mediante sentencia C-381 de 2020,129 la Corte revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 808 de 2020. Acompañé la decisión de exequibilidad pues coincido en que la norma supera los juicios formales y materiales de validez. En efecto, los juegos de azar representan un monopolio rentístico fundamental para financiar el sistema de salud, el cual se ha visto fuertemente impactado por la pandemia. Además, la disminución de ventas en los canales tradicionales de lotería y las medidas de aislamiento producto de la emergencia sanitaria han disminuido los ingresos de este sector de la economía, por lo que se justificaba adoptar correctivos y estímulos para su protección, y así garantizar el flujo de recursos hacia el sistema de salud.
2. No obstante, hay un aspecto de la sentencia cuya argumentación me parece insuficiente y es la razón por la cual aclaro mi voto. Al examinar el criterio de necesidad jurídica sobre el artículo 5 del decreto legislativo, la providencia despacha rápidamente el análisis, sin que quede claro por qué se requería de una norma de rango legal para flexibilizar la operación de los juegos localizados. El siguiente extracto resume el análisis efectuado por la Sala Plena al respecto:
"Se cumple igualmente con los criterios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación. El primero porque, como ya se ha explicado, parte de la base de que las medidas fácticamente son idóneas para mitigar o evitar la extensión de los efectos de la emergencia, pero también para garantizar mayor eficiencia en el trámite de expedición del concepto previo de uso del suelo, aspectos en los que se puso de presente el peso que tienen los juegos localizados dentro de la estructura de los juegos de suerte y azar y su capacidad para impactar de forma directa en las sumas que se recaudan por el monopolio a favor de la salud (necesidad fáctica). A lo cual se agrega la necesidad de recurrir a un mandato legal para poder consagrar la flexibilidad que ahora se reconoce, en términos de expedición del concepto previo sobre usos del suelo (necesidad jurídica). El segundo, dado que no se sacrifican principios o valores constitucionales de mayor peso dentro del orden constitucional. Y, el tercero, porque la medida adoptada no crea segregación alguna, ni tampoco da lugar a tratos diferentes e injustificados. Se trata, por el contrario, de una norma que garantiza igualdad a todos los operadores o interesados en operar los juegos localizados a nivel nacional, ofreciendo una alternativa homogénea para todos."130
3. Visto así, la argumentación de la Corte resulta circular en tanto se limita a señalar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad dada la necesidad de recurrir a un mandato legal. La vaguedad de esta formulación se debe, en parte, a la estructura de la sentencia, la cual integra bajo un mismo análisis los juicios que rigen el control de constitucionalidad. En algunos apartados esto se vuelve especialmente problemático pues al agrupar el estudio de varios criterios de validez material en un solo párrafo, termina debilitándose la profundidad del razonamiento que debe seguir la Corte.
4. Con el referido artículo 5, el Gobierno nacional flexibilizó uno de los requisitos que existen para el funcionamiento de los juegos localizados de azar, permitiendo que tuvieran competencia para otorgar el concepto previo sobre los usos del suelo "la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias urbanísticas, oficina de planeación o quien haga sus veces o curador urbano".131 Para entender por qué esta disposición satisface el juicio de necesidad jurídica (subsidiariedad) -esto es, si el ordenamiento jurídico ordinario no contenía facultades suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional- hay que recordar, en primer lugar, que la competencia para la expedición del concepto técnico en estos asuntos proviene de la Ley 643 de 2001, la cual autoriza únicamente al alcalde de cada municipio;132 por lo que resultaba necesaria una norma de igual jerarquía para habilitar a otra entidades.
5. Es importante advertir igualmente que el Decreto Reglamentario 1580 de 2017, "por el cual se modifica el Decreto 1068 de 2015, Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público en lo relativo a los requisitos para autorizar juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados", ya había señalado que otras autoridades municipales -diferentes al Alcalde- pueden expedir el mencionado concepto previo. A primera vista, parecería entonces que el contenido de la norma excepcional no hacía falta puesto que el Gobierno nacional, en uso de sus competencias ordinarias, pudo flexibilizar el trámite para la operación de los juegos de azar ubicados en locales comerciales. Veamos lo que dicen ambas disposiciones:
Decreto Legislativo 808 de 2020Decreto Ordinario 1580 de 2017"Artículo 5. El requisito previsto en el inciso 4 del artículo 32 de la Ley 643 de 2001, también podrá ser acreditado con la presentación del concepto de uso de suelo expedido por la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias urbanísticas, oficina de planeación o quien haga sus veces o curador urbano, siempre que en el documento se establezca que la ubicación del local comercial donde operará el juego localizado se encuentra en una zona apta para el desarrollo de actividades comerciales de conformidad con los planes de ordenamiento territorial o esquemas de ordenamiento territorial según corresponda [...]"Artículo 1°. Modifíquese el artículo 2.7.5.3. del Título 5, de la Parte 7 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, el cual quedará así:
"Artículo 2.7.5.3. Autorización. Para efectos de la autorización señalada en el artículo anterior del presente título, se deberá acreditar ante Coljuegos el cumplimiento de los siguientes requisitos: [...] 2. Obtener concepto previo favorable del local comercial previsto para operar el juego, el cual puede ser equivalente al concepto de uso del suelo, siempre y cuando sea expedido por el correspondiente alcalde del municipio, su delegado o por la autoridad municipal designada funcionalmente para el efecto, en el que se establezca que la ubicación del local comercial donde operará el juego localizado se encuentra en una zona apta para el desarrollo de actividades comerciales de conformidad con los planes de ordenamiento territorial o esquemas de ordenamiento territorial según corresponda." 6. Más allá de algunas variaciones en la redacción, lo cierto es que el Decreto Ordinario 1580 de 2017 coincide parcialmente con el Decreto Legislativo 808 de 2020, en el sentido de ampliar la competencia para proferir el concepto favorable requerido, más allá del alcalde. El cambio significativo que trae el decreto legislativo bajo análisis está en la habilitación de los curadores urbanos para estos fines. Según explicó la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, el trámite ante las alcaldías municipales "implica para los interesados en operar esta modalidad de juego demoras de hasta dos (2) meses en obtener tal documentación."133
7. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 101 de la Ley 388 de 1997, el curador urbano es un particular que ejerce la función de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanismo, construcción o demolición.134 Es por esto que el Consejo de Estado ha explicado que los curadores urbanos "hacen parte de la descentralización por colaboración del Estado, en cuanto son particulares que prestan una función pública, no son servidores públicos y su regulación como regla general fue diferida por el constituyente a la ley."135 En este sentido, son particulares que, en estricto sentido, no caben dentro del concepto de "autoridad municipal" en los términos originales previstos por la Ley 643 de 2001 o por la flexibilización propuesta por el Decreto Ordinario 1580 de 2017. Lo anterior explica la necesidad de una norma de rango legal para atribuirle nuevas funciones a los curadores urbanos dentro del proceso de acreditación de los juegos de azar localizados.
8. A la luz de lo expuesto, complemento las razones que justifican la necesidad jurídica del artículo 5 del Decreto Legislativo 808 de 2020, y que me llevaron a acompañar la decisión de exequibilidad adoptada por la Sala Plena en esta ocasión.
Fecha ut supra
Diana Fajardo Rivera Magistrada