ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-381/20
Ref.: Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 808 del 4 de junio de 2020 "por el cual se adoptan medidas en el sector de juegos de suerte y azar, con el fin de incrementar los recursos para la salud e impedir la extensión de los efectos de la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarada por medio del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020".
Magistrado Ponente LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, expongo las razones que me motivaron a aclarar mi voto en la Sentencia C-381 de 2020, aprobada por la Sala Plena en sesión del 2 de septiembre de 2020, con la cual se adelantó el control oficioso del Decreto 808 de 2020.
1. El artículo 1º de la normativa en revisión autoriza a las entidades operadoras de lotería tradicional o de billetes, al igual que a los operadores concesionarios de apuestas permanentes, a que ofrezcan una modalidad autónoma de juego consistente en incentivos de cobro inmediato en dinero o en especie. La norma, a su turno, confiere potestades al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar para reglamentar la operación de esta modalidad de juego. Igualmente, el precepto identifica como gastos de administración el equivalente al 2,5% de los derechos de explotación de los incentivos de premio inmediato. Determina la distribución de esos gastos y asigna el 0,75% para la Federación Nacional de Departamentos - FND, quien realizará la asesoría técnica a los departamentos que no tienen Sociedad de Capital Público Departamental o Empresa Industrial del Estado que administren los juegos de azar en su territorio.
2. La presente aclaración de voto se concentra en este último aspecto sobre la habilitación para la asesoría técnica a la FND y el correlativo reconocimiento del pago de un costo de administración por esa actividad. Al asumir el estudio sobre la constitucionalidad de la medida, la sentencia califica el reconocimiento del porcentaje de los derechos de explotación a las FND como "atípico". No obstante, considera que debe declararse exequible en la medida en que el FND es una entidad descentralizada de segundo nivel que podría ser calificada como entidad pública, la retribución tiene como fundamento la asesoría técnica recibida y, como lo resaltan los considerandos del decreto examinado, es necesaria la presencia de una entidad que garantice el diálogo directo entre entidades territoriales y que brinde la asesoría mencionada.
3. Advierto que, a mi juicio, en el caso puntual del análisis sobre la superación del juicio de no contradicción específica, la sustentación que realiza el presente fallo es insuficiente. Esto debido a que no tiene en cuenta dos aspectos que, en mi criterio, debieron desarrollarse con el fin de acreditar la constitucionalidad del precepto: (i) la índole de los ingresos por juegos de suerte y azar, y su relación con las finanzas de las entidades territoriales; y (ii) la naturaleza excepcional de las normas que privan a los entes territoriales de la administración de sus propios recursos.
4. En cuanto al primer aspecto y como bien lo explica la ponencia, el artículo 336 de la Constitución señala que las rentas obtenidas por los juegos de suerte y azar son monopolios de arbitrio rentístico del Estado, están destinados exclusivamente a la financiación de los servicios de salud y el Legislador podrá, a través de un régimen propio, transferirlos a las entidades territoriales. Ello sucede para el caso de las loterías territoriales y también para los incentivos de premio inmediato de que trata la norma analizada.
Sin embargo, la sentencia omite advertir que esta norma debe leerse en consonancia con lo dispuesto por el artículo 362 de la Constitución, previsión que dispone que los bienes y rentas tributarias o no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares.
A partir de estos dos supuestos la jurisprudencia constitucional136 parte de aclarar que la destinación de los ingresos por el ejercicio del monopolio de juegos de suerte y azar es un asunto que recae en la órbita del Legislador, quien debe prever el régimen propio de que trata el artículo 336 superior. Es por esta razón que esas rentas no tienen carácter endógeno de las entidades territoriales, puesto que corresponde primigeniamente al Congreso definir si las destina o no a esos entes, para lo cual goza de un amplio margen de configuración normativa. Con todo, en caso de que el Legislador decida asignar la renta a la entidad territorial, esta adquiere la protección prevista en el artículo 362 de la Constitución frente a los recursos que efectivamente recaude y queda limitada únicamente por la destinación específica que la Carta Política les impone. Sobre el precedente que sustenta estas reglas la Corte ha concluido:
"De lo anterior se colige que, bajo la premisa que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración legislativa en materia de monopolios rentísticos, incluyendo juegos de suerte y azar (i) por tratarse de un régimen propio, el legislador puede ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotación de monopolios) a las entidades territoriales, e imponer las limitaciones, condicionamientos o exigencias que estime necesarias, e introducir modificaciones, restricciones o incluso suprimir la titularidad de las rentas en cabeza de las entidades territoriales. Sin embargo, las entidades territoriales no tienen competencia normativa para definir monopolios y reglamentarlos, lo cual le corresponde al legislador (artículo 336 de la Carta); y (ii) las entidades territoriales tendrán derecho a beneficiarse de dichos recursos, siempre y cuando los destinen para los fines que fueron previstos, y gozan de la protección constitucional respecto de los dineros asignados y que ya han sido recaudados (artículo 362 de la Carta); y (iii) el control de constitucionalidad sobre el ejercicio de estas competencias no debe ser rígido."137
5. A partir de lo expuesto concluyo que, el hecho de que las rentas por juegos de suerte y azar carezcan de naturaleza endógena, no significa que las entidades territoriales dejen de ejercer derechos específicos de propiedad frente a esos recursos, puesto que una vez el Legislador ha transferido la titularidad de la renta y los entes locales han recaudado las sumas respectivas, los recursos pasan a ser de su propiedad, con las garantías previstas en la Constitución.
Así las cosas, la protección prevista en el artículo 362 de la Constitución debe interpretarse bajo la luz de los derechos fundamentales de las entidades territoriales de que trata el artículo 287 superior. Por ende, una vez la renta es entregada a la entidad territorial, las sumas recaudas ingresan a su patrimonio, debiéndose garantizar el derecho a su administración138. De lo contrario se vaciaría el contenido de ambos preceptos constitucionales.
Esto implica que toda forma de deslocalización de esa administración, como sucede con la posibilidad que el FND brinde asesoría técnica para el efecto y reciba una retribución para esa labor, deba ser excepcional y soportada una razón suficiente y constitucionalmente admisible. Así, como lo hace la norma analizada, deberá verificarse que el departamento carece de la capacidad institucional suficiente para administrar el juego de incentivo inmediato, lo que implica la necesidad imperiosa de contar con dicha asesoría externa so pena de no poderse explotar el juego de suerte de azar. Esto mediante la acción de un organismo gremial que, aunque agrupa a los departamentos del país, en modo alguno puede reemplazarlos en el ejercicio de sus competencias, ni menos subrogarse en la administración de los recursos que ingresan, bien por su condición endógena o por ser rentas nacionales cedidas, al patrimonio de la entidad territorial respectiva.
6. En mi criterio, la sentencia debió hacer las anteriores precisiones con el fin de reiterar la necesidad de que las actuaciones del Ejecutivo en el marco de los estados de excepción, aunque gozan de los mismos márgenes de acción que se reconocen al Congreso en diversas materias, también le son imponibles los mismos límites constitucionales, que para el caso se traducen en la necesidad de salvaguardar los derechos y demás posiciones jurídicas que la Carta Política reconoce a las entidades territoriales. Así, a partir de estas precisiones aclaro mi voto la sentencia que decidió sobre el asunto de la referencia.
En estos términos quedan expuestas las razones que me llevaron a aclarar el voto con respecto de las consideraciones expuestas y la decisión adoptada en la sentencia C-381 de 2020.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada
1 "ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (...) 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución (...)". 2 "Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional". 3 Específicamente, cita las Sentencias C-136 de 1999, C-225 de 2009, C-243 de 2009, C-240 de 2011, C-723 de 2015, C-742 de 2015 y C-466 de 2017. 4 Según advierte la interviniente, el sector de juegos de suerte y azar "cerró en 2019 con ventas superiores a 3.8 billones y una cifra récord de aportes al sector salud de 1.7 billones, entre derechos de explotación, gastos de administración e IVA". También dejó en claro que el país "cuenta con 27 empresas de apuestas permanentes, que tienen más de 100.000 terminales de venta, presencia en 1.018 municipios del país, más de 19.000 locales comerciales, y que son dinamizadoras de las economías en los territorios, generando empleo a más de 65.000 colombianos". 5 También plantea, de manera genérica, un problema de proporcionalidad. Sin embargo, la argumentación se centra en demostrar que el decreto incorpora diferencias de trato injustificadas. 6 Se refiere a los juegos de lotería y apuestas permanentes y a aquellos localizados y operados por internet. 7 "Artículo 7o. Operación mediante terceros. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso". 8 Al respecto, precisa que el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio también funge como Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural ad hoc. 9 Este capítulo se apoya en las consideraciones contenidas, entre otras, en las sentencias C-136 de 2009, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-145 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-224 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-225 de 2009, M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez; C-226 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-911 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-223 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-241 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-671 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos; C-701 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-465 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido; y C-467 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 El carácter reglado, excepcional y limitado se refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución prevé específicas causales para decretar los estados de excepción; (ii) la regulación de los estados de conmoción interior y de emergencia económica, social y ecológica, se funda en el principio de temporalidad (precisos términos para su duración); y (iii) la Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por autoridades militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no puedan ser limitados (art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional humanitario debe ser respetado (art. 214 de la CP). 11 El control judicial está a cargo de la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal como lo dispone el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado "[e]jercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción". 12 Sentencia C-216 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 13 Ídem. 14 La Corte ha aclarado que el estado de excepción previsto en el artículo 215 puede tener diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que motiven su declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia económica, cuando los hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con la perturbación del orden económico; social, cuando la crisis que origina la declaración se encuentre relacionada con el orden social; y ecológica, cuando sus efectos se proyecten en este último ámbito. En consecuencia, también se podrán combinar las modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de forma simultánea, quedando, a juicio del Presidente de la República, efectuar la correspondiente valoración y plasmarla así en la declaración del estado de excepción. Consultar, entre otras, las Sentencias C-135 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-156 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. 15 Decreto 333 de 1992. 16 Decreto 680 de 1992. 17 Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999, Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017. 18 Decreto 80 de 1997. 19 Decreto 2330 de 1998. 20 Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008. 21 Decreto 4975 de 2009. 22 Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de 2011. 23 Sentencia C-136 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 24 Sentencia C-1179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 25 En cuanto hace a las competencias del cuerpo legislativo en el marco de los Estados de Emergencia, el artículo 215 de la Constitución dispone lo siguiente: (i) examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar, modificar o adicionar, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, los decretos a que alude este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus atribuciones constitucionales; e, incluso, (iii) se reunirá por derecho propio, si no fuere convocado por el Gobierno Nacional. 26 Este capítulo se apoya en las consideraciones contenidas, entre otras, en las Sentencias C-225 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-465 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido; y C-467 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortíz. 27 Consultar, entre otras, las Sentencias C-004 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-447 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-366 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-122 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz; C-122 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz; C-216 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell; y C-135 de 2009, Humberto Antonio Sierra Porto. 28 La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio, entre otras, en las sentencias C-467 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortíz; C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido; C-465 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-437 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y C-434 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera. 29 "Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos". 30 Consultar, entre otras, la Sentencia C-724 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esa oportunidad, la Corte consideró que "Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia". Por su parte, en la Sentencia C-700 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz, el pleno de la Corte estimó que el juicio de finalidad "(...) es la exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una finalidad específica y cierta". 31 Sobre este juicio, consultar, entre otras, las Sentencias C-517 de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo (e); C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido; C-467 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-437 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y C-409 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 32 "Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes". 33 "Facultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado". 34 En la Sentencia C-409 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo, la Sala Plena concluyó que la conexidad interna hace referencia "a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente". Sobre esta temática, consultar, igualmente, la Sentencia C-434 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera. 35 En la Sentencia C-724 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, la Corte Constitucional advirtió que la conexidad en el control de constitucionalidad de los decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, "se dirige a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron". Sobre esta temática, consultar, igualmente, la Sentencia C-701 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 36 Este juicio ha sido ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional en las Sentencias C-223 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-241 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-409 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo; y C-434 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera. 37 Interesa señalar que en la Sentencia C-753 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte Constitucional sostuvo que "en el caso de que la medida adoptada no limite derecho alguno resulta menos exigente aunque los considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique". 38 En relación con este juicio, pueden consultarse, entre otras, las Sentencias C-467 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. 39 "Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades". Artículo 7º de la LEEE. 40 Consultar, entre otras, las Sentencias C-149 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y C-224 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 41 Acerca de este juicio, consultar, entre otras, las Sentencias C-700 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-723 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-468 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos; y C-517 de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 42 Sobre este presupuesto, pueden consultarse, entre otras, las Sentencias C-723 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-409 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo; C-434 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera; C-437 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. 43 Frente al juicio bajo estudio consultar, entre otras, las Sentencias C-409 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo; y C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. 44 Para profundizar en este juicio, consultar, entre otras, las Sentencias C-723 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-465 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; y C-517 de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo (e). 45 Sobre el juicio de proporcionalidad, consultar, entre otras, las Sentencias C-136 de 2009, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-145 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-224 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-225 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y C-227 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 46 A fin de ahondar en este juicio, consultar, entre otras, en las Sentencias C-136 de 2009, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-224 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-672 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y C-701 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 47 "No discriminación. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica (...)". 48 Es de anotar que el respectivo listado de categorías sospechosas no es taxativo, habida consideración de que el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce que "la ley prohibirá toda forma de discriminación". 49 A propósito de este concepto, en la Sentencia C-156 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo, la Corte Constitucional explicó que el criterio de no discriminación pretende hacer efectivo "el principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o filosóficas". 50 En el caso del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Decreto Legislativo 808 de 2020 fue firmado por el también ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, quien fue designado como ministro de Agricultura y Desarrollo Rural ad hoc, a través del Decreto 793 del 4 de junio de 2020, para firmar el citado acto normativo. 51 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 52 De acuerdo con el decreto declaratorio, entre los presupuestos de carácter fáctico mencionados para invocar el estado de excepción, se anotó que "(...) la pandemia del nuevo coronavirus Covid-19 ha afectado las finanzas de las entidades territoriales, disminuyendo su perspectiva de ingresos y ha dificultado su planeación presupuestal", razón por la cual, entre las medidas generales que debían adoptarse para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos, se encontraba no solamente (i) la necesidad de fijar reglas especiales relacionadas con el Sistema General de Regalías para ajustar su administración y usos a la realidad social y económica que enfrentan, sino también (ii) el deber de propender por instrumentos legales que las doten de mecanismos efectivos para atender la emergencia y los efectos en el empleo y las relaciones sociales que ello conlleva. 53 Cfr. Supra IV, 1 a 6. 54 Cfr. Supra V. 55 Cfr. Supra IV, 7. 56 El artículo 336 de la Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional lo dispuesto en la Ley 10 de 1990, mediante la cual se declararon como arbitrio rentístico, con una destinación específica, las actividades de juegos de suerte y azar. 57 Cfr. Sentencia C-257 de 2020, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 58 "Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar". 59 "Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones". 60 "Por el cual se determina la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y se reasignan funciones". 61 Sentencia C-204 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 62 Sentencia C-1191 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes (e). 63 "Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (...) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes (...)". 64 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 65 La norma en mención establece que "el impuesto a las ventas se aplicará sobre: (...) e) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por internet". 66 "La Corte considera que existen argumentos adicionales al tipo de miembros que la conforman que permiten arribar a esta conclusión. De una parte, la ley 80 de 1993 establece en su artículo 2 que son entidades estatales para los efectos de esa ley las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria. Por su parte el artículo 149 de la ley 136 de 1994 al regular una figura cercana a la asociación de departamentos, establece que las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público". 67 Sentencia C-414 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo. 68 Inciso 5° del artículo 1° del Decreto 808 de 2020. 69 Consideraciones del Decreto 808 de 2020. 70 Cfr. Sentencia C-204 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 71 Cfr. Artículo 3° de la Ley 643 de 2001. 72 En la Sentencia del 4 de junio de 2009, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, la Sección Primera del Consejo de Estado señaló que en virtud de los principios de racionalidad económica y eficiencia administrativa "el monopolio de los juegos de suerte y azar debe obedecer a criterios económicos y de eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y la productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del mismo", esta es, la salud de los colombianos. 73 Al respecto, cabe resaltar que, según consta en las pruebas allegadas a este proceso, los juegos territoriales (15 loterías y 30 concesionarios de chance) y por internet representan el 47.1% del mercado de juegos de suerte y azar. 74 Artículo 43 de la Ley 643 de 2001. 75 Ley 643 de 2001, art. 11. 76 Ibid. 77 La norma en cita incluye tales recursos dentro de la Unidad de Pago por capitación del Régimen Subsidiado con fuente de las entidades territoriales. 78 El artículo 12 de la Ley 643 de 2001, en los apartes pertinentes, dispone que: "(...) Parágrafo 1. La Cruz Roja Colombiana podrá seguir explotando su lotería tradicional. La explotación, operación y demás aspectos de los mismos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley, y en las normas legales y tratados internacionales que se refieren a la organización y funcionamiento de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana." "Parágrafo 2. Los municipios que a la expedición de esta ley, estén explotando una lotería con sorteos ordinarios y/o extraordinarios podrán mantener su explotación en los mismos términos en que fueron autorizados. Los demás aspectos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley, salvo la operación que será reglamentada por el Gobierno Nacional". 79 Ley 643 de 2001, art. 14. 80 Ley 643 de 2001, art. 15. 81 Ley 643 de 2001, arts. 7 y 16. La primera de las disposiciones en mención establece que: "La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso. // (...) La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador." 82 Ley 643 de 2001, arts. 13 y 19. 83 El artículo 2.7.1.3.1 del Decreto 1068 de 2015 consagra que: "Las empresas operadoras del juego de lotería tradicional o de billetes efectuarán sus sorteos ordinarios de conformidad con el cronograma que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar expida anualmente y de acuerdo con las siguientes reglas: // a) Las empresas operadoras del juego de lotería tradicional o de billetes solo podrán realizar un sorteo a la semana. No obstante, los operadores podrán optar por realizar sus sorteos con periodicidades quincenales o mensuales, en cuyo caso, los sorteos se efectuarán en una fecha fija. // b) En los eventos en que la operación directa o por medio de terceros, se realice a través de convenios o asociaciones, celebrados en el marco de lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, la periodicidad de los sorteos será de uno (1) a la semana por cada tres (3) asociados. // Cuando el día del sorteo coincida con un festivo, la entidad operadora podrá optar por efectuar el juego en un día de la misma semana, o jugar el día festivo correspondiente, o no realizar el sorteo." 84 El artículo 2.7.1.2.12 del Decreto 1068 de 2015 dispone lo siguiente: "Los planes de premios de las empresas operadoras del juego de lotería tradicional o de billetes, aprobados de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 643 de 2001, tendrán la vigencia señalada por la Junta Directiva de la respectiva entidad administradora. // Las empresas administradoras del juego de lotería tradicional o de billetes podrán modificar el plan de premios hasta dos veces en cada vigencia anual, siempre y cuando cumplan los procedimientos y requisitos establecidos en el presente título." 85 Desde el punto de vista reglamentario, y acogiendo las distintas modalidades de explotación, se preveía la misma regla de un solo sorteo anual, en los siguientes términos: "Artículo 2.7.1.3.3. Programación de los sorteos extraordinarios. Las empresas operadoras del juego de lotería tradicional o de billetes efectuarán los sorteos extraordinarios de que trata el artículo 19 de la Ley 643 de 2001, con arreglo a la siguiente periodicidad: a) Si la operación del sorteo extraordinario se realiza en forma individual, se podrá efectuar un sorteo cualquier día comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre. // b) Si la operación del sorteo extraordinario se realiza a través de una asociación o sociedad, esta podrá efectuar máximo un sorteo por cada entidad asociada, en cualquiera de los días comprendidos entre el 1º de enero y el 31 de diciembre. Por razones comerciales las entidades operadoras del juego podrán efectuar un número menor de sorteos. // c) La asignación de fechas se sujetará a las propuestas formuladas por las empresas operadoras. En caso de que dos o más de estas coincidan respecto de la realización de un sorteo en una misma semana o día, se asignará la fecha sugerida a la entidad que en el último año registre un mayor porcentaje de transferencias al sector salud respecto de sus ventas, causadas y giradas en la misma vigencia. Tal decisión se comunicará por cualquier medio a los interesados cuya propuesta fue descartada, a fin de que estos, en el término de tres (3) días, indiquen la fecha en la que pretendan realizar el sorteo. Si no se obtuviere respuesta o si la misma no se ajusta a lo contemplado en el presente título, el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar fijará el día del sorteo con sujeción a las reglas aquí previstas." (Decreto 1068 de 2015). 86 Decreto 1068 de 2015, arts. 2.7.1.3.1 y 2.7.1.3.3. 87 Ver folio 42 del documento de remisión de las pruebas solicitadas en el presente proceso, que refiere en particular al informe de Coljuegos y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el expediente RE-335. 88 Ibidem, folio 41. 89 En los considerandos del Decreto 637 de 2020 se dijo que: "(...) la pandemia del nuevo coronavirus Covid-19 ha afectado las finanzas de las entidades territoriales, disminuyendo su perspectiva de ingresos y ha dificultado su planeación presupuestal". 90 En los considerandos del Decreto 637 de 2020 se expuso lo siguiente: "(...) se hace necesario implementar acciones de política para mitigar los impactos de la crisis sobre el mercado laboral y permitir que la economía pueda reanudar su actividad sin traumatismos una vez se levante el aislamiento". 91 En los considerandos del Decreto 637 de 2020 se manifestó que: "(...) las medidas de distanciamiento social -fundamentales para la salud pública- están afectando especialmente a los sectores de la economía que, por su naturaleza deben permanecer complemente cerrados. (...) // En particular, las restricciones san afectado la confianza de los consumidores, empresarios e inversionistas. En particular, el índice de confianza comercial se ubicó en -31% en este mismo período. Lo anterior representa un deterioro de 58% frente a marzo de 2019, y corresponde al peor registro histórico del indicador." 92 "Artículo 1. Clausura temporal de establecimientos. Adoptar como medida sanitaria preventiva y de control en todo el territorio nacional, la clausura de los establecimientos y locales comerciales de esparcimiento y diversión; de baile; ocio y entretenimiento y de juegos de azar y apuestas tales como casinos, bingos y terminales de juegos de video. (...)". 93 Ver folio 58 del documento de remisión de las pruebas solicitadas en el presente proceso, que refiere en particular al informe de Coljuegos y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el expediente RE-335. 94 "Artículo 3. Garantías para la medida de aislamiento. Para que el aislamiento preventivo obligatorio garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, permitirán el derecho de circulación de las personas en los siguientes casos o actividades: (...) 3. Desplazamiento a servicios bancarios, financieros y de operadores de pago, casas de cambio, operaciones de juegos de suerte y azar en la modalidad de novedosos y territoriales de apuestas permanentes, chance y lotería, y a servicios notariales y de registro de instrumentos públicos." 95 Ver folio 43 del documento de remisión de las pruebas solicitadas en el presente proceso, que refiere en particular al informe de Coljuegos y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el expediente RE-335. 96 A través de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de capital público departamental (SCPD), los esquemas de asociación con otros departamentos o por la vía de la contratación de terceros. 97 Folio 56 del documento de remisión de las pruebas solicitadas en el presente proceso, que refiere en particular al informe de Coljuegos y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el expediente RE-335. 98 Ibid. 99 Ibid. 100 "Artículo 47. Facultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y especifica con dicho Estado." "Artículo 49. Reforma, adiciones o derogaciones de medidas. El Congreso podrá, durante el año siguiente a la declaratoria del Estado de Emergencia, reformar, derogar, o adicionar los decretos legislativos que dicte el Gobierno durante dicho Estado, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa gubernamental. // También podrá, en cualquier momento, ejercer estas atribuciones en relación con las materias que sean de iniciativa de sus miembros." "Artículo 50. Derechos sociales de los trabajadores. De conformidad con la Constitución, en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos dictados durante el Estado de Emergencia." 101 Énfasis por fuera del texto original. 102 M.P. Mauricio González Cuervo. 103 Sentencia C-1191 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 104 Folio 6 de la intervención de la Federación Colombiana de Municipios. 105 Folio 62 del documento de remisión de las pruebas solicitadas en el presente proceso, que refiere en particular al informe de Coljuegos y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el expediente RE-335. 106 Ley 643 de 2001 y Decreto 1068 de 2015. 107 Énfasis por fuera del texto original. 108 Por lo demás, ha de tenerse en cuenta la ineficacia del trámite ante el alcalde competente y otras razones que fueron expuestas en el informe por Coljuegos, a saber: (i) las autoridades municipales autorizadas para expedir el concepto previo sobre el uso del suelo no tienen un término establecido en la norma; (ii) el Decreto 1077 de 2015, "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio", regula de manera específica la expedición de dicho concepto; y (iii) la aplicación de la medida bajo revisión "representa un ahorro de aproximadamente (2) meses en cada trámite de autorización". Ver folio 65 del informe técnico presentado por Coljuegos. 109 Ley 643 de 2011, art. 32. 110 Ibid. 111 Ibid. 112 Folio 64 del documento de remisión de las pruebas solicitadas en el presente proceso, que refiere en particular al informe de Coljuegos y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el expediente RE-335. 113 Ibid. 114 Ibid. 115 Ibid, folio 65. 116 Ibid, folio 66. 117 Ibid, folio 66. 118 Ibid, folio 66. 119 Ibid, folio 66. 120 Ibid, folio 66. 121 Ibid, folio 66. 122 Ley 643 de 2001, art. 31. 123 Ibid. 124 Ley 643 de 2001, art. 5. 125 Folio 70 del documento de remisión de las pruebas solicitadas en el presente proceso, que refiere en particular al informe de Coljuegos y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el expediente RE-335. 126 Ibid. 127 Consultar, entre otras, las Sentencias C-084 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-704 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y C-242 de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger. 128 Consultar el Diario Oficial No. 51.335 del 4 de junio de 2020, páginas 4 a 8 (Año CLVI). 129 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 130 Supra. párrafo 5.3.7. 131 Decreto Legislativo 808 de 2020, artículo 5. 132 Ley 643 de 2001, "por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar." En su artículo 32, inciso 4º señala lo siguiente: "Los juegos localizados que a partir de la sanción de la presente ley pretendan autorización de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, deberán contar con concepto previo favorable del alcalde donde operará el juego." 133 Concepto de la Secretaria Jurídica de Presidencia de la República, del 21 de julio de 2020. pág. 44. 134 Ley 388 de 1997, "Por la cual se modifican la Ley 9ª de 1989 y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones". 135 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Decisión del 09 de febrero de 2017. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00942-02(2905-14). 136 En este aspecto me baso en la síntesis que ofrece la sentencia C-204 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 137 Ibídem, fundamento jurídico 36. 138 La Corte ha establecido que aunque respecto de las rentas cedidas a las entidades territoriales existe un amplio margen de configuración legislativa, su ejercicio debe hacerse de manera proporcional y de forma que se respeten las garantías constitucionales a favor de las entidades territoriales. Así lo expresó la sentencia C-321 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: "Las multas impuestas por causa de infracciones de tránsito, son rentas cedidas de la Nación a los entes territoriales, las cuales no gozan de la reserva municipal ni departamental de determinación y administración predicable de los ingresos tributarios, toda vez que el Legislador goza de facultad constitucional de intervención en la determinación del uso y administración de las rentas cedidas a los entes territoriales en materia de tránsito.." ---------------
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