Salvamento de voto a la Sentencia No. C-373 95DERECHOS FUNDAMENTALES-Núcleo esencial (Salvamento de voto)El núcleo esencial de los derechos fundamentales no puede ser, en estricto rigor, el objeto de la regulación de la ley estatutaria. Por el contrario, el núcleo esencial de un derecho fundamental, se ha concebido en el derecho positivo constitucional y en la doctrina más autorizada, como el “límite de los límites”.DOCTRINA DEL NUCLEO ESENCIAL (Salvamento de voto)La doctrina del núcleo esencial postula la idea de un contenido mínimo irreductible del derecho que, por serlo, se erige en barrera infranqueable frente al legislador. Este “límite de los límites”, permite distinguir, en relación con cada derecho, lo que es obra del constituyente y lo que pertenece al quehacer del legislador histórico que, con la condición de no trasponer el umbral del núcleo esencial, puede actualizarla según la época, tendencias, valores y necesidades de cada momento. La doctrina del núcleo esencial, tiene naturaleza más declarativa que constitutiva, en cuanto no protege más de lo que de suyo es portador cada derecho. En realidad, se trata de un expediente hermenéutico que, de manera sintética y abreviada, activa todos los procedimientos a los que se debe apelar para contener las injerencias abusivas, desproporcionadas, excesivas o arbitrarias del Legislador. LEY ESTATUTARIA-Objeto (Salvamento de voto)El objeto de las leyes estatutarias no puede, por tanto, ser ajeno a los derechos fundamentales, pero su ámbito no puede extenderse hasta penetrar su núcleo esencial.DERECHO A SER ELEGIDO-Limitación (Salvamento de voto)La sentencia equivocadamente, asigna a la ley estatutaria la función de delimitar el entorno esencial de los derechos fundamentales. No repara en que la norma legal analizada al consagrar la inhabilidad referida introdujo una limitación al derecho político a “ser elegido”, que tiene carácter constitutivo, dado que en ausencia de la disposición legal las personas afectadas, en virtud del derecho constitucional mencionado, podrían haberse postulado para el pretendido destino público de “concejal” y resultar elegidas. LEY ESTATUTARIA-Regulación de inhabilidades (Salvamento de voto) La materia ciertamente correspondía a la regulación típica de una ley estatutaria, independientemente de que la inhabilidad como tal fuese declarada exequible por no vulnerar el núcleo esencial del derecho fundamental a ser elegido, como seguramente lo pondría de presente el juicio de proporcionalidad que al efecto se hiciere. Pero una cosa es que una ley estatutaria establezca una limitación a un derecho fundamental y que ésta se encuentre exequible, y, otra, que dicha limitación aparezca en la ley ordinaria, así la restricción como tal fuere exequible. Sobra decir que la forma de la ley estatutaria es una de las garantías constitucionales más importantes para la defensa de los derechos fundamentales. Esta garantía no puede, en consecuencia, esquivarse ni tenerse por superflua o redundante. REF: Expediente No. D-756Actor: Javier Faciolince CamargoDemanda de inconstitucionalidad contra el numeral 7° del artículo 43 y el numeral 9° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.Magistrado Ponente:Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZCon todo respeto me aparto de la decisión mayoritaria. El establecimiento de inhabilidades en relación con los cargos de elección popular de origen constitucional, a mi juicio, es una materia que compete regular a la ley estatutaria (C.P. art., 152). A continuación presento las razones de mi disentimiento.1. Según la sentencia, en la ley estatutaria “(...) deberán incluirse únicamente aquellos aspectos que se relacionan con el ámbito intangible del derecho respectivo, esto es, su núcleo esencial”. Más adelante, se expresa: “La norma demandada en el caso sub lite no está restringiendo el derecho al sufragio pasivo, de modo permanente, a una persona o a una categoría de personas: sólo está señalando condiciones bajo las cuales, en un caso determinado, no puede alguien ser beneficiario de ese derecho y sólo mientras tales condiciones subsistan. En consecuencia, no puede considerarse que la norma en cuestión afecte el núcleo del derecho político ni altere, de modo permanente, el ejercicio de las funciones electorales. Una y otra circunstancia habilitan al legislador ordinario para establecer la inhabilidad, cuya constitucionalidad está ampliamente justificada en la medida en que una normatividad de estirpe democrática tiene que ser renuente a cualquier asomo de nepotismo”.2. La Corte Constitucional ha interpretado de manera restringida el alcance de las leyes estatutarias, pero ha reconocido que éstas tienen un ámbito propio que no puede ser desconocido por las leyes ordinarias. La justificación, que todavía comparto, de la anotada orientación, se expuso en el siguiente pasaje de la sentencia C-013 de 1993.“Como norma de excepción al sistema general o de mayoría que domina el proceso legislativo, su interpretación no podrá extender el alcance de las leyes estatutarias más allá de los límites enderezados a velar por su tutela y protección. La Constitución se fundamenta en una democracia basada en el juego de las mayorías y sólo incorpora excepcionalmente el sistema de mayoría cualificada Ahora bien, como se menciona en la transcripción del Informe-Ponencia, las leyes estatutarias sobre derechos fundamentales tienen por objeto desarrollarlos y complementarlos. Esto no supone que toda regulación en la cual se toquen aspectos relativos a un derecho fundamental deba hacerse por vía de ley estatutaria. De sostenerse la tesis contraria, se vaciaría la competencia del legislador ordinario”. La posición anterior no puede interpretarse en el sentido de negar a las leyes estatutarias, un dominio o espacio específico de regulación. En realidad, si éste no existe o se reduce en términos absolutos, habría carecido de sentido su consagración constitucional y termina por perder su utilidad como garantía de protección y desarrollo de los derechos fundamentales. Sin perjuicio de la posición marcadamente restrictiva asumida por la Corte Constitucional, se ha convenido que la ley estatutaria acota un campo de regulación propio. En la sentencia C-408 de 1994, se precisaron de la siguiente manera los linderos de la ley estatutaria: “(...) cuando de la regulación de un derecho fundamental se trata, la exigencia de que se realice mediante una ley estatutaria, debe entenderse limitada a los contenidos más cercanos al núcleo esencial de ese derecho, ya que se dejaría, según interpretación contraria, a la ley ordinaria, regla general legislativa, sin la posibilidad de existir; toda vez que, se repite, de algún modo, toda la legislación de manera más o menos lejana, se encuentra vinculada con los derechos fundamentales”.3. La orientación restrictiva no puede, a mi juicio, extremarse hasta el grado de ceder el espacio de la ley estatutaria a la ley ordinaria y, lo más grave, asignarle a la primera, la zona de regulación reservada a la norma constitucional. El temor que ha presidido esta construcción interpretativa, arroja un resultado paradójico: la ley ordinaria usurpa el terreno de la ley estatutaria y ésta el de la Constitución.3.1 El núcleo esencial de los derechos fundamentales no puede ser, en estricto rigor, el objeto de la regulación de la ley estatutaria. Por el contrario, el núcleo esencial de un derecho fundamental, se ha concebido en el derecho positivo constitucional y en la doctrina más autorizada, como el “límite de los límites”.La unidad de la Constitución, como cuerpo sistemático, es incompatible con la existencia de derechos fundamentales ilimitados.Sin embargo, no toda limitación o restricción a un derecho fundamental, puede aceptarse indiscriminadamente. La función reguladora confiada al legislador, si bien puede ser generadora de límites - siempre que directa o indirectamente se reconduzca a la Constitución y las restricciones sean proporcionales respecto del interés protegido y la alternativa adoptada -, debe, a su vez, estar sometida a un límite absoluto, pues, de lo contrario, los derechos fundamentales arriesgarían su existencia y perderían su carácter fundamental, el cual se trocaría en relativo.Justamente, la doctrina del núcleo esencial postula la idea de un contenido mínimo irreductible del derecho que, por serlo, se erige en barrera infranqueable frente al legislador. Este “límite de los límites”, permite distinguir, en relación con cada derecho, lo que es obra del constituyente y lo que pertenece al quehacer del legislador histórico que, con la condición de no trasponer el umbral del núcleo esencial, puede actualizarla según la época, tendencias, valores y necesidades de cada momento. En suma, aquí se descubre la dialéctica y la tensión existente entre Constitución y democracia, la que no se traduce en una rígida confrontación, sino en una mutua y permanente influencia recíproca, cuyo estado y evolución admite distintos desarrollos concretos en función del pluralismo político. Pero, en todo caso, independientemente de la política legislativa respecto de los derechos fundamentales, que bien puede ser restrictiva o expansiva, su núcleo esencial expresa su contenido irreductible, indisponible por el legislador.La tesis central de la sentencia propone desplazar la ley estatutaria al territorio que le está vedado. Si se acepta que en la ley estatutaria “únicamente” se incluyen los aspectos relacionados “con el ámbito intangible del derecho fundamental respectivo, esto es, su núcleo esencial”, se está eliminando la valla infranqueable que separa del legislador la obra del constituyente. En efecto, señalar que la materia de la ley estatutaria, coincide con el núcleo esencial de los derechos fundamentales, equivale a relativizarlos en forma absoluta y demuestra que se ha confundido el plano constitucional con el legislativo.El legislador “ordinario” está habilitado para establecer la inhabilidad - en este caso -, dice la Corte, debido a la concurrencia de dos circunstancias: (1) “la norma en cuestión” no afecta el núcleo del derecho político; (2) tampoco “altera, de modo permanente, el ejercicio de las funciones electorales”. La afirmación de la Corte se apoya en la creencia - errónea - de que dicha materia correspondería a la ley estatutaria si “la norma en cuestión” se hubiera propuesto afectar el núcleo del derecho político o alterar, de modo permanente, el ejercicio de las funciones electorales. En realidad, estos dos propósitos, no habrían podido alcanzarse, apelando a una ley estatutaria que, como se ha visto, tiene por límite el núcleo esencial del derecho fundamental, el cual no puede ser afectado o alterado de ningún modo. La Corte en su afán de mantener intocada el área del legislador ordinario - que con mayor razón no puede traspasar el núcleo esencial de los derechos fundamentales -, expulsó la ley estatutaria al territorio prohibido del constituyente, y abandonó el campo de regulación de la legislación estatutaria, dejándolo a merced del legislador ordinario.3.2 El derecho positivo constitucional siempre ha conferido al núcleo esencial de los derechos fundamentales la misión de servir de límite a la actividad legislativa reguladora de los mismos. En ningún caso, el contenido propio de los derechos constitutivo de su núcleo esencial, se ha deferido al legislador.La teoría del núcleo esencial, como es ampliamente conocido, es de origen alemán. La ley fundamental de 1949, incorporó esta barrera de control, como reacción tanto a la impotencia que demostró la Constitución de Weimar (1919) como a los excesos del nacional socialismo. Con este propósito, dispone su artículo 19:“1. Cuando al amparo de la presente ley fundamental sea restringido un derecho fundamental por una ley determinada o en virtud de lo dispuesto en ella, dicha ley deberá aplicarse con carácter general y no sólo para un caso particular y deberá especificar, además, el derecho en cuestión indicando el artículo correspondiente.2. En ningún caso se podrá afectar al contenido esencial de un derecho fundamental”.En este mismo sentido, aunque con algunos matices singulares, las Constituciones Española y Portuguesa, recogen el dispositivo del núcleo esencial como límite insuperable de la ley reguladora de los derechos. En efecto, señala el artículo 53 de la Constitución Española: “1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1 a)”. Por su parte, el artículo 18.3 de la Constitución de Portugal, expresa: “no se puede disminuir la extensión y alcance del contenido esencial de los preceptos constitucionales”.En Colombia, la doctrina del núcleo esencial ha sido fruto de la creación jurisprudencial de la Corte Constitucional, que la ha asociado al valor normativo vinculante de la Constitución y a la necesidad de reconocer que el constituyente, al consagrar los derechos fundamentales, ha identificado un ámbito definido de la realidad social para darle un tratamiento jurídico que se traduce en determinados elementos individualizadores y tipificadores de los derechos que no pueden dejar de preservarse, pues, de lo contrario, el texto constitucional quedaría desposeído de significado y la libertad desaparecería. En el nivel legal, en Colombia, el concepto de núcleo esencial, expresa asimismo aquél mínimo irreductible de contenido de cada derecho fundamental, en modo alguno limitable por los poderes públicos. Sobre el particular, prescribe el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991:“La acción de tutela procederá aún bajo los estados de excepción. Cuando la medida excepcional se refiere a derechos, la tutela se podrá ejercer por lo menos para defender su contenido esencial sin perjuicio de las limitaciones que la Constitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepción”.3.3 No puede ignorarse la diferencia que existe entre la delimitación del contenido de un derecho fundamental y la función de limitación confiada a la ley estatutaria. La primera corresponde al Constituyente que la realiza al fijar su contenido y alcance. Dentro de este marco, se define la zona de la realidad y el tratamiento jurídico que a ella corresponde según la Constitución. La explicitación conceptual de la indicada delimitación constitucional - que supone un análisis sistemático y unitario de la Constitución -, es la tarea que debe afrontar todo intérprete y, naturalmente, todo órgano público con ocasión del ejercicio de sus competencias, pues de ella depende principalmente la medida de la protección jurídica discernida a cada derecho y la determinación de lo que incluye o excluye.La segunda, en cuya virtud se incorporan con carácter constitutivo limitaciones a los derechos, se atribuye al Legislador, y tiene como límite el núcleo esencial de los derechos materia de regulación. El objeto de las leyes estatutarias no puede, por tanto, ser ajeno a los derechos fundamentales, pero su ámbito no puede extenderse hasta penetrar su núcleo esencial.La sentencia, en mi concepto, deja de considerar esta distinción que juzgo básica. Equivocadamente, asigna a la ley estatutaria la función de delimitar el entorno esencial de los derechos fundamentales. No repara en que la norma legal analizada al consagrar la inhabilidad referida introdujo una limitación al derecho político a “ser elegido” (C.P. art., 40-1), que tiene carácter constitutivo, dado que en ausencia de la disposición legal las personas afectadas, en virtud del derecho constitucional mencionado, podrían haberse postulado para el pretendido destino público de “concejal” y resultar elegidas. Limitaciones de este tenor no son ajenas a los derechos fundamentales y, por el contrario, tienen con ellos una relación cercana, hasta el punto de que objetivamente se constituyen en verdaderas limitaciones a su ejercicio. Es importante reiterar que, en este caso, eliminada la inhabilidad, el derecho se expande; consagrada la inhabilidad, el derecho se contrae. Lo anterior indica que la materia ciertamente correspondía a la regulación típica de una ley estatutaria, independientemente de que la inhabilidad como tal fuese declarada exequible por no vulnerar el núcleo esencial del derecho fundamental a ser elegido, como seguramente lo pondría de presente el juicio de proporcionalidad que al efecto se hiciere. Pero una cosa es que una ley estatutaria establezca una limitación a un derecho fundamental y que ésta se encuentre exequible, y, otra, que dicha limitación aparezca en la ley ordinaria, así la restricción como tal fuere exequible. Sobra decir que la forma de la ley estatutaria es una de las garantías constitucionales más importantes para la defensa de los derechos fundamentales. Esta garantía no puede, en consecuencia, esquivarse ni tenerse por superflua o redundante.
4. Finalmente, cabe hacer dos precisiones. La primera, el mandato de efectividad de los derechos y deberes constitucionales (C.P., art. 2), vincula al Legislador a un proceso activo de protección que trasciende la mera función de limitación, debiendo ella concretarse también en la consagración de reformas estructurales de tipo socioeconómico, procedimientos, servicios, recursos y demás instrumentos que materialmente hagan posible su goce y ejercicio por todas las personas. La segunda, la expresión núcleo esencial, denota la barrera última de defensa de los derechos fundamentales, pero no puede ser utilizada para perseguir su efecto contrario consistente en su relativización. No se pretende, con esta idea, comprimir toda la cultura de los derechos humanos dentro de un formato de “contenidos mínimos”, cuando lo que se impone constitucionalmente es su desarrollo. Tampoco, la anotada expresión, desconoce el proceso histórico y abierto de interpretación de los derechos, que con estas características debe conservarse. Como se ha reconocido por la doctrina contemporánea, la doctrina del núcleo esencial, tiene naturaleza más declarativa que constitutiva, en cuanto no protege más de lo que de suyo es portador cada derecho. En realidad, se trata de un expediente hermenéutico que, de manera sintética y abreviada, activa todos los procedimientos a los que se debe apelar para contener las injerencias abusivas, desproporcionadas, excesivas o arbitrarias del Legislador. Por las razones anteriores, creo, con todo respeto, que se imponía la declaratoria de inexequibilidad. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistrado