Salvamento de voto a la Sentencia No. C-372 94ENTIDAD SIN ANIMO DE LUCRO APORTES-Disposición SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA (Salvamento de voto)Los aportes que se realicen con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, por parte de entidades públicas del orden nacional, descentralizado, o territorial no son contrarias a la Constitución, pues esta misma autoriza la participación de particulares o de comunidades organizadas, en la prestación de servicios públicos, resultando acorde con la Constitución la concurrencia para tales fines entre acciones del estado y los particulares, por ejemplo, mediante empresas de economía mixta. No se trata con ellas de liberalidades constitutivas de privilegios en favor de particulares, ni de fraudulentos desvíos de los bienes que integran el tesoro público en beneficio privado, sino de la disposición de los mismos en interés público, en concurrencia con modalidades contractuales que combinan sus acciones, sin ánimo de lucro en interés público, y que resulten acordes con los planes nacionales y seccionales de desarrollo.REF. Expediente D-520Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 6o. del Decreto 130 de 1976.Los auxilios y donaciones del artículo 355 de la Constitución Nacional.Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de esta Honorable Corporación, salvamos nuestro voto por la decisión adoptada en el asunto de la referencia, de acuerdo con los siguientes criterios expuestos en la ponencia inicial y las acotaciones planteadas finalmente por los suscritos Magistrados, durante las discusiones ordinarias de la decisión.La decisión tiene por objeto la determinación de la naturaleza jurídica de los aportes de las entidades públicas a las personas jurídicas que se creen con fines de interés público o social, sin ánimo de lucro, de conformidad con las previsiones legales contenidas en el artículo 6o. de la Ley 130 de 1976; determinación de naturaleza, para valorar los alcances normativos del artículo 355 de la Constitución Política, en cuanto prohibe el otorgamiento de auxilios y donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Interesa de manera concreta a la decisión, establecer si esta prohibición constitucional es contraria a aquella autorización legal, o si en sentido inverso, resultan ambos preceptos compatibles.Sobre la naturaleza de las personas jurídicas a que se refiere el artículo 6o. acusado, ha sostenido la doctrina:"......"C) Asociaciones o corporaciones de participación mixta. De acuerdo con el art. 6o. del decreto 130, son las personas jurídicas que se crean para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro, con la participación de entidades públicas y de particulares. Estas entidades están sometidas al mismo régimen de las corporaciones sin ánimo de lucro completamente privadas, o seas, las normas previstas para ellas en el Código Civil y demás disposiciones sobre la materia, sin que influya la proporción del capital público."...."E) Fundaciones de participación mixta. Son las personas jurídicas que se crean para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro y bajo la forma de fundaciones, con recursos de entidades públicas y de particulares. Estas entidades se someten a las normas previstas para las fundaciones en el Código Civil y demás disposiciones que existan sobre la materia sin interesar las proporción del capital público aportado."Las fundaciones se diferencian de las asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro en que las primeras están constituidas únicamente por un conjunto de bienes afectado a una finalidad común o de intereses público o social, mientras que las segundas obedecen, además, a una agrupación de personas. Es decir, que en la fundación no hay personas asociadas sino simplemente un conjunto de bienes dotados de personería jurídica y afectados a una finalidad pública o social."Un ejemplo típico sería que una entidad pública, como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, aportara recursos junto con particulares para fundar un hospital, o aún un centro de enseñanza. También podemos mencionar dos ejemplos citados por TAFUR GALVIS: la Fundación para la conservación y restauración del patrimonio cultural colombiano y la Fundación Altares de la Patria". (RODRIGUEZ, Libardo, "Derecho Administrativo". Edit. Temis, 7a. edición, pág. 110 y 111, 1994).Los Auxilios y Donaciones del artículo 355 de la C.N.Desde la Reforma Constitucional de 1968, frente al conocido proceso de pesos y contrapesos entre el poder ejecutivo y el Congreso, se incorporó en la Carta Política la posibilidad de realizar un manejo presupuestal, orientado teóricamente, a atender necesidades sociales, principalmente del tipo asistencial, que autorizaba el traslado de fondos públicos a particulares, quienes tendrían el encargo de aplicar los dineros recibidos, a los fines preestablecidos por la norma presupuestal.Los auxilios operaban de distinta manera. Una partida globalmente registrada en el presupuesto era dividida por partes iguales entre los distintos departamentos, sin tener en cuenta, ni la población ni las necesidades sociales a atender. El sistema consistía en otorgar a congresistas de cada departamento una autoría del gasto, resultando de lo anterior, adicionalmente un desequilibrio en el tratamiento a los congresistas proveniente de su diferencia numérica en uno y otro departamento. En otras oportunidadades, que la práctica hizo habituales, el ejecutivo se reservaba un monto global de partida presupuestal, reconociendo como gestores a algunos congresistas, en especial de las comisiones de presupuesto de cada una de las cámaras.Este manejo presupuestal, fue objeto de críticas en varios sentidos: en primer lugar, se acusaba el uso de los dineros así destinados de inmoral y corrupto, por resultar esos dineros públicos en oportunidades, en el patrimonio de algún miembro, de una corporación pública; en segundo lugar, se criticó el sistema de auxilios en tanto resultaba un mecanismo de financiación de las campañas electorales, y un mecanismo de adhesión del electorado al Congresista que los había obtenido; en este sentido resultaba un sistema institucionalizado en el orden constitucional y legal que distorsionaba la práctica y el valor propios de la democracia; en tercer lugar, se criticaban los auxilios por su poca eficiencia en el gasto público, que se originaba, en la falta de control fiscal en la administración de los montos que los conformaban.Las anteriores críticas dieron como resultado que el constituyente de 1991 prohibiese esa modalidad de auxilios, de suerte que ninguna de las ramas del poder público puede en adelante decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Sin perjuicio de que el Gobierno en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, pueda, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público, de acuerdo con los planes de desarrollo.No comprende la norma superior comentada, pues, como ella misma lo indica, la prohibición de manera absoluta de cualquier tipo de transferencias de dineros públicos a entidades privadas. Se observa en el propio precepto la posibilidad de hacer dichas destinaciones de dineros públicos a "personas privadas", y que sean de "reconocida idoneidad", y "con el fin de impulsar programas y actividades de interés público, de acuerdo con los planes de desarrollo".Los alcances del artículo 355 de la Constitución Política, han sido comentados por autorizados doctrinantes y constituyentes, de la siguiente manera:"A través de esta disposición se pretende eliminar por vía activa, vale decir como prohibición expresa, la práctica de los llamados 'auxilios parlamentarios' surgidos al amparo de las normas de la Carta derogada que atribuía al Congreso la facultad de 'fomentar las empresas útiles o benéficas dignas de estímulo o apoyo' (artículo 76-20) y le otorgaba autonomía presupuestaria a las cámaras (artículo 208, parágrafo), normas que no tiene equivalente en el nuevo Estatuto Constitucional, salvo en el artículo 305-6, que deberá ser analizado cuidadosamente por el Gobierno nacional, para que en el reglamento respectivo se coordine con este artículo. En realidad lo que sucede ahora es que se desplaza al ejecutivo tal función de fomento a través de un mecanismo contractual cuyo fin es, en esencia, el mismo. El propósito es el de permitir que ciertos sujetos de derecho privado que desarrollan actividades beneméritas en el campo científico, cultural, educativo o de solidaridad social y humana, puedan recibir apoyo estatal, pero sometido a los mecanismos de verificación del destino dado a los recursos y a las modalidades de su ejecución, inherentes a la contratación pública, evitando así que se desvirtúe su función hasta convertirse en una herramienta de proselitismo político, de beneficio individual o de despilfarro de dineros públicos como aconteció en años anteriores. Llama la atención la facultad reglamentaria que la propia Constitución atribuye aquí al Gobierno nacional, precisamente con el ánimo de preservar esta figura de desviaciones. Por esta vía se mantiene, aunque en un ámbito mucho más específico y reducido, la figura de los 'reglamentos constitucionales autónomos' que tantos debates jurisprudenciales suscitó en el pasado". (Carlos Lleras De La Fuente y otros, Interpretación y Genésis de la Constitución de Colombia, Edit. Cámara de Comercio de Bogotá, pág. 586 y 587, 1992). Y se ha puntualizado:"Por último, la Asamblea se empeñó en prohibir a las ramas y a los órganos del poder público decretar auxilios y donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. No obstante, y luego de un continuo forcejeo, a manera de excepción se aprobó un artículo de mi cosecha, el 355, para que, ayudadas por el fisco, instituciones de reconocida idoneidad puedan seguir desarrollando sus tareas humanitarias en beneficio de los sectores más desprotegidos de la sociedad. Para acceder a tales recursos oficiales las instituciones deben pasar los controles y filtros que la norma impone, con el fin de evitar eventuales abusos y corruptelas. De allí que se exige la celebración de un contrato previo de las entidades privadas con el Gobierno en cualquiera de los niveles nacional, departamental, distrital o municipal. Además, deberán acreditar que se trata de entidades sin ánimo de lucro, probar su idoneidad y que realizan programas y actividades de interés público en consonancia con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. A la luz de esos términos de referencia, la norma citada autoriza al Gobierno para reglamentar la materia, en el entendimiento de que a esas solicitudes, cuando procedan, se les dará satisfacción con los recursos de los presupuestos nacional, departamental, distrital o municipal, según el caso." (PALACIO RUDAS, Alfonso. El Congreso en la Constitución de 1991. Edit. Tercer Mundo, pag. 143, 1992).Más aún, no es el artículo 355, el único precepto de la Constitución que se refiere a la posibilidad de que los particulares actúen en concurrencia con las entidades públicas; concurrencia que implica necesariamente la destinación de dineros públicos a entidades privadas, o de carácter mixto, como lo prevé el artículo 6o. acusado. Es así como la Carta Política en materia de seguridad social dispone la acción del Estado, "con la participación de los particulares; para la ampliación de su cobertura (art. 48); en materia ambiental, atención de la salud y saneamiento, autoriza un triple orden de competencias (nacionales, territoriales y particulares) y la determinación de "los aportes" a cargo del Estado en los términos de ley (art. 49); en materia de desarrollo y "fomento" de la tecnología, preceptúa la creación de "incentivos" para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia, la tecnología y la cultura y "ofrecerá estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan estas actividades" (art. 71); en materia de servicios públicos, se autoriza su prestación "directa o indirectamente", por comunidades organizadas o particulares (art. 365). Normas superiores todas que autorizan la concurrencia entre intereses públicos y privados, para el cumplimiento de mandatos constitucionales y legales que los desarrollen.El Estado Social de Derecho impone a las entidades públicas el compromiso de atender las exigencias y aspiraciones de la sociedad, no sólo de manera directa, a través de sus propias acciones, sino también mediante medidas indirectas, en auxilio de la gestión particular, o de naturaleza mixta. De donde se desprende la posibilidad legal de preceptuar medidas de fomento de determinadas actividades, con o sin ánimo de lucro, por ejemplo con tasas diferenciales de impuestos o líneas especiales de fomento que materialmente pueden aparecer como actos de liberalidad asimilables a las donaciones, pero no puede decirse que se esté en presencia de un contrato de donación, tal como se concibe en la ley civil. Incluso apoyos, subsidios o subvenciones más directos tampoco pueden tenerse como contrarios a lo dispuesto por el artículo 355 de la Carta Política, sino que por el contrario, son acciones autorizadas y promovidas por el ordenamiento superior, tal el caso de la protección especial de las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.N.), que pueden recibir aportes directos del Estado, por mandato legal, sin que estas liberalidades puedan entenderse como contrarias, se repite, al tantas veces mencionado art. 355.La Carta Política, además del precepto general sobre prohibición de auxilios y donaciones contenido en el artículo 355, de manera específica se refiere a transferencias a particulares de dineros públicos, con el fin de prohibirlas en el artículo 136 num. 4, que expresa la prohibición de auxilios en favor de "personas o entidades", norma que parcialmente es reproducción del artículo 78 ordinal 5 de la Constitución Política de 1886; e igualmente el artículo 180 dentro de las prohibiciones a los congresistas, señala la de celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas, tratando de que no sean más los congresistas los autores que de distinta manera intervengan en el desarrollo de las actividades adelantadas por personas naturales o jurídicas de derecho privado.Este mismo precepto cuando autoriza la existencia de personas naturales o jurídicas de derecho privado, como las corporaciones y fundaciones de participación mixta a que se refiere el artículo sexto acusado, pone de presente que es claramente admitido por el constituyente, que ellas "manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste".Se detiene la Corte en distinguir entre los aportes que pueden hacer las personas jurídicas de derecho público, en desarrollo de su objetivo fijado en la Ley, funciones eminentemente ejecutivo administrativas, que tienen que ver con el suministro de bienes y la prestación de servicios, propias del Estado Social de Derecho, que no son el destino de las prohibiciones a que se refiere el artículo 355.Como atrás quedó expresado era el manejo de los auxilios por los miembros de las corporaciones públicas, el que se prohibió en la Carta de 1991, por cuanto esos auxilios recibieron críticas admitidas por el constituyente.De lo que no puede colegirse que los aportes que se realicen con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad (artículo 355 C.N.), por parte de entidades públicas del orden nacional, descentralizado, o territorial sean contrarias a la Constitución, pues esta misma autoriza la participación de particulares o de comunidades organizadas, en la prestación de servicios públicos (art. 356 C.N.), resultando acorde con la Constitución la concurrencia para tales fines entre acciones del estado y los particulares, por ejemplo, mediante empresas de economía mixta.Se repite que los aportes que traen implícita una acción coordinada, de cooperación, entre la administración y los particulares, para asociarse a fin de perseguir un interés público, que es propio de la existencia misma de la institución pública aportante, son una realidad jurídica y fáctica distinta a la que quiso prohibir el constituyente de 1991 cuando se refirió a los auxilios y a las donaciones. Por cuanto estos aportes persiguen fines sociales específicos que son consustanciales a la eficacia, economía, igualdad, moralidad, celeridad, mediante procesos que buscan aprovechar las mejores oportunidades administrativas institucionalmente disponibles, de reconocida respetabilidad o en las voces de la Constitución, de reconocida idoneidad, ser partes contractuales "con el fin de impulsar programas y actividades de interés público". Aportes públicos que deben estar precedidos de las suficientes precauciones, garantías y controles, de suerte que no se traicionen los fines públicos perseguidos.No se trata con ellas de liberalidades constitutivas de privilegios en favor de particulares (art. 136 num. 4), ni de fraudulentos desvíos de los bienes que integran el tesoro público en beneficio privado, sino de la disposición de los mismos en interés público, en concurrencia con modalidades contractuales que combinan sus acciones, sin ánimo de lucro en interés público, y que resulten acordes con los planes nacionales y seccionales de desarrollo (355 C.N.).Tanto es así que en varios preceptos de la Carta existen referencias directas a la posibilidad de aportes de bienes particulares en la constitución de sociedades de economía mixta (art. 150 num. 7o., artículo 300 num. 7o., artículo 313 numeral 6o. C.N.). Aportes estos que no pueden considerarse auxilios y que se encuentran esencialmente idénticos a los aportes autorizados en el artículo 6o. en el Decreto 130 de 1976, sin perjuicio de que la forma de las instituciones difiera e incluso de que puedan tener un régimen legal distinto.Una interpretación sistemática de la Carta Política lleva a la Corte a concluir que los fines esenciales del Estado, de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar los principios, deberes y derechos constitucionales (art. 2o. C.N.), así como los fines esenciales de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida política, administrativa y cultural de la Nación, permiten que el Estado, como lo autoriza el artículo 6o. del Decreto-ley 130 de 1976, pueda aportar en la constitución o participar en las ya constituidas personas jurídicas particulares, haciendo aportes con ánimo de asociación o colaboración, cuando dichas personas se creen para fines de interés público social, sin ánimo de lucro. Porque así entiende el legislador que las obligaciones constitucionales y legales del Estado, de proteger los intereses públicos o sociales, pueden cumplirse adecuadamente, como lo previene la misma norma examinada, claro está en concordancia con las disposiciones jurídicas pertinentes.La única obligación de las agencias públicas es cumplir con los fines específicos que les imponen la Constitución y las leyes, y de ajustarse en dicho cumplimiento a lo que éstas y aquella les ordenen.Adicionalmente nos apartamos del criterio expresado en los considerandos de la sentencia, según el cual esta Corporación no puede "desatender el espíritu del constituyente toda vez que éste se impone sobre los propios términos en que se expresa", pues resulta contrario a las más elementales normas de la hermenéutica jurídica que, para evitar peligrosos subjetivismos en la interpretación jurídica ha planteado, justamente todo lo contrario de manera que, "cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu" (artículo 27 del C.C.). Distorsionando modernas tendencias de la interpretación jurídico-constitucional, se considera en la decisión la posibilidad de adivinar un espíritu del constituyente, no de principios valores o postulados de la Constitución, ni de su sistema, sino de un espíritu realmente inexistente en el constituyente de 1991. Pues los principios de racionalidad del discurso normativo, del sistema de la Constitución, de los fines del Estado, del bloque de constitucionalidad, no autorizan a negar el texto literal de la Carta, sino a ampliar y adecuar sus preceptos a la historia, al ordenamiento jurídico, a la realidad social y económica, y a los principios jurídicos que la informan.La curiosa consideración sobre el régimen legal aplicable a las sociedades, fundaciones o corporaciones de economía mixta, desconoce la evolución de estas agencias que cumplen funciones públicas con aportes mixtos, en cuanto a su régimen aplicable, régimen que está al origen mismo de su diseño legal, vale decir, de su propio surgimiento. Así las sociedades de economía mixta son definidas en el artículo 8 del Decreto 1050 de 1968, como "organismos constituídos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley y autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley". De donde surge que se aplica el derecho privado en las actividades normales en sociedades de economía mixta. Sin perjuicio de los criterios dominantes en la materia expuestos en la sentencia del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 1970 extractables así:1- En aquellas sociedades en que la participación estatal sea menor del 50% de su capital social, los empleados se consideran particulares, sujetos, por tanto, íntegramente al Código Sustantivo del Trabajo y a la jurisdicción laboral común.2- En aquellas sociedades en que la participación estatal sea igual o superior al 50% y menor del 90% del capital social, los empleados tienen la calidad de trabajadores oficiales, sometidos en consecuencia a una mezcla de derecho laboral administrativo y de derecho laboral común;3- En las sociedades en que la participación estatal sea igual o superior al 90% del capital social, la mayoría de trabajadores serán trabajadores oficiales, pero los de dirección y confianza que se señalen en los estatutos serán empleados públicos, sometidos, por lo mismo, al derecho público y a la jurisdicción administrativa.Y agrega la doctrina: "En cuanto al régimen jurídico aplicable, debe tenerse muy en cuenta que los artículos 3 del Decreto 3130 de 1968 y 3 del Decreto 130 de 1976; establecen que las sociedades de economía mixta en las que el Estado o sus entidades descentralizadas tengan aportes iguales o superiores al 90% del capital social, se sujetan al régimen en lo previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. Debe notarse que no se trata de aplicarles por regla general el derecho público, ya que a las empresas también se les aplica por regla general el derecho privado. Lo que sucede es que, como ya lo hemos visto, en relación con aquellas materias, las empresas presentan mayor número de excepciones en las que se aplica el derecho público". (Libardo Rodríguez R. Derecho Administrativo. Edición Temis 1994. pág. 105).El Código de Comercio, amplía la naturaleza de los aportes estatales en su artículo 463, indicando que pueden consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que ella emita, o concesiones, etc. A su vez el artículo 410 entiende "por aportes estatales, los que hace la nación o las entidades territoriales o los organismos descentralizados de las mismas personas".De donde se infiere que no existe como lo sostiene la mayoría, que el carácter mixto en cuanto reciben aportes del Estado genera una falta de "verdadero principio causal de razón suficiente que ordene las dos consecuencias jurídicas". Quejándose adicionalmente que el artículo 6 acusado impone un tratamiento jurídico de personas de derecho privado, reparo que acusa un desconocimiento de la tendencia universal que en materia del régimen que les es aplicable a las instituciones de interés social, a más de la legislación interna y de los propios contenidos constitucionales que las autorizan, los cuales acogen al derecho privado, como el artículo que les es aplicable a fin de asegurar su mayor flexibilidad y eficacia.De otra parte, son contradictorios los considerandos de la sentencia en tanto declaran que si podrían existir las entidades privadas mixtas, mediante la celebración de contrato y conforme al plan nacional de desarrollo, alegando un vacío jurídico, que tiende a llenar, declarando la inexequibilidad del precepto.Desconoce la consideración comentada la expresa autorización constitucional de las sociedades de economía mixta, de suerte que si les fuese a éstas aplicable la consideración de que nos apartamos, tampoco podrían existir éstas, resultando inválidos desde el punto de vista constitucional los particulares argumentos de la decisión.De otra parte no es cierto que no se podían establecer controles de distinta índole administrativos, fiscales, económicos, de resultados, sobre los aportes públicos que se preveían en el artículo 6 declarado inexequible, y que éstos resultan exentos del interés general y su prevalencia natural.Fecha Ut supra,FABIO MORON DIAZMagistradoANTONIO BARRERA CARBONELL MagistradoALEJANDRO MARTINEZ CABALLEROMagistrado ---pies de página--- ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Gaceta Constitucional No. 77 del 2o de mayo de 1991; pág.
11. Corte Constitucional. Sala de Revisión. Sentencia No. T-406 92. del 5 de junio de 1992. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. Corte Constitucional. Sala de Revisión. Sentencia No. T-426 92. del 24 de junio de 1992. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-337 93. del 19 de agosto de 1993. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.