Salvamento de Marco Gerardo Monroy Cabra

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MARCO GERARDO MONROY CABRA Y RODRIGO ESCOBAR GIL A LA SENTENCIA C-355 06COSA JUZGADA MATERIAL-Inexistencia PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-Desconocimiento (Salvamento de voto)En lo que respecta al asunto de si en el presente asunto existía o no cosa juzgada material, los suscritos compartimos la decisión mayoritaria conforme a la cual tal fenómeno no se daba, pero entendemos que la ratio decidendi que llevó a la adopción de la Sentencia C-133 de 1994, y a otros pronunciamientos posteriores proferidos tanto en sede de constitucionalidad como de tutela, subsistía como un precedente jurisprudencial que no podía ser ignorado por la Corte en este caso, y que exigía exponer una carga argumentativa sobre un cambio científico y sociológico constatable, que no se dio en la presente oportunidad. VIDA HUMANA-Protección desde el momento de la concepción (Salvamento de voto)VIDA HUMANA-Carácter de derecho fundamental y no simple bien constitucionalmente relevante (Salvamento de voto)Los magistrados que salvamos el voto consideramos constitucionalmente inaceptable la distinción planteada en la Sentencia, según la cual la vida del ser humano no nacido es tan sólo un “bien jurídico”, al paso que la vida de las personas capaces de vida independiente sí constituye un derecho subjetivo fundamental. A nuestro parecer, la vida humana que aparece en el momento mismo de la concepción constituye desde entonces y hasta la muerte un derecho subjetivo de rango fundamental en cabeza del ser humano que la porta, y en ningún momento del proceso vital puede ser tenida solamente como un “bien jurídico”, al cual pueda oponerse el mejor derecho a la vida o a la libertad de otro ser humano. VIDA HUMANA-Determinación del momento a partir del cual se inicia (Salvamento de voto)Los datos científicos que demuestran que la vida humana empieza con la concepción o fertilización ya habían sido admitidos por esta Corporación como conclusiones válidas obtenidas por la ciencia contemporánea. Ciertamente, como se vio, en la Sentencia C-133 de 1994 la Corte había definido que la vida humana comienza con la concepción y que desde ese momento merece protección estatal; y lo había hecho con base en datos científicos que sirvieron de fundamento probatorio a la providencia. Por lo cual, sostener lo contrario en una Sentencia posterior, cambiando el sentido de la jurisprudencia, exigía desplegar una carga argumentativa científicamente soportada, que demostrara claramente que la vida humana no empieza en ese momento, cosa que no hizo la Sentencia. NASCITURUS-Titular del derecho a la vida DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS-Derecho a la vida del que está por nacer (Salvamento de voto)La Declaración Universal sobre Derechos Humanos, adoptada y proclamada por Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de diciembre de 1948, en su artículo 6° dice lo siguiente: “Artículo 6: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.” Para los suscritos, la norma internacional transcrita señala con precisión que una vez que aparece la vida humana en cabeza de un ser biológicamente individualizado, como según la ciencia lo es el nasciturus, en él se radica la personalidad jurídica, es decir, la efectiva titularidad de derechos fundamentales, entre ellos el primero y principal, la vida, así como la aptitud para ser titular de otra categoría de derechos. En el mismo orden de ideas, el Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Pacto de San José de Costa Rica) señala que “los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana”, en una clara alusión a que todo ser humano es titular de los derecho humanos que reconoce el Derecho Internacional. Con más claridad aún, el numeral 2° del artículo 1° de esta misma Convención dice así:

1. Cuestión previa: inexistencia de cosa juzgada material, pero subsistencia de la ratio decidendi con base en la cual se adoptó la Sentencia C-133 de 1994. 1.1 Los suscritos compartimos los argumentos que se exponen en la Sentencia, según los cuales, en estricto sentido, no se cumplen los requisitos jurisprudenciales que determinan la presencia del fenómeno jurídico de la cosa juzgada constitucional material, respecto de lo decidido mediante la Sentencia C-133 de 1994, que declaró exequible, por las razones expuestas en esa decisión, el artículo 343 del Decreto 200 de 1980. De manera particular, comparten que las diferencias entre el enunciado de los artículos 343 del Decreto 200 de 1980 y el 122 de la Ley 599 de 2000 implican que los contenidos normativos de las dos disposiciones no sean idénticos. Así mismo, estiman que respecto de la expresión “o en mujer menor de catorce años”, contenida en artículo 123 de la Ley 599 de 2000, como del inciso único del artículo 124, no ha habido pronunciamiento de constitucionalidad alguno, como bien lo explica la Sentencia. 1.2 Empero, estiman que las consideraciones vertidas en la Sentencia C-133 de 1994, especialmente en aquella parte que constituyó la ratio decidendi de ese pronunciamiento, no podían ser ignoradas en esta oportunidad, como en efecto sucedió. Ciertamente, la jurisprudencia ha sostenido que para que se presente el fenómeno jurídico de la cosa juzgada material es menester que la norma jurídica examinada con anterioridad, con contenido normativo igual al que nuevamente se propone para examen, haya sido previamente declarada inexequible, cosa que no sucede ahora, pues la mencionada Sentencia estableció la exequibilidad del tipo penal de aborto a que se refería el artículo 343 del Decreto 200 de 1980. No obstante, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha venido explicando, el juez constitucional debe ser respetuoso de sus propias decisiones previas, por razones que tocan con los más elementales postulados de seguridad jurídica, igualdad, justicia y confianza legítima. Por ello, según lo reitera el mismo fallo del que ahora nos apartamos, “la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes decisiones.” De esta manera, si bien es posible que respecto de decisiones de exequibilidad, el carácter dinámico de la interpretación constitucional lleve a la Corte a redefinir o a modificar la jurisprudencia sentada por ella en algún asunto, para producir este cambio le corresponde esgrimir razones muy poderosas, que tengan fundamento en cambios sociológicos, económicos, políticos o ideológicos que sean constatables con gran facilidad. 1.3 En la Sentencia C-133 de 1994, la Corte hizo una interpretación de varios artículos constitucionales, en especial del artículo 11 de la Carta y de sus alcances frente al concebido pero no nacido, interpretación que la llevó a concluir que la vida del nasciturus merecía desde la concepción la protección constitucional dispensada en ese artículo 11 y en las demás normas constitucionales mencionadas en tal fallo. Esta argumentación constituyó la ratio decidendi del fallo. Véase:“La vida que la Constitución Política protege, comienza desde el instante de la gestación, dado que la protección de la vida en la etapa de su proceso en el cuerpo materno, es condición necesaria para la vida independiente del ser humano fuera del vientre de la madre. Por otra parte, la concepción, genera un tercer ser que existencialmente es diferente de la madre...”“...“En virtud de lo anterior, el Estado tiene la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas penales, que están libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de los límites del ordenamiento constitucional.“El reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a provocar su muerte.…“En atención a que la gestación genera un ser existencialmente distinto de la madre, cuya conservación y desarrollo, no puede quedar sometido a la libre decisión de la embarazada, y cuya vida está garantizada por el Estado, la disposición constitucional en virtud de la cual "la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos", debe ser entendida en el sentido de que la pareja puede ejercer este derecho sólo hasta antes del momento de la concepción; por consiguiente, dicha norma no le da derecho para provocar la interrupción del proceso de la gestación, pues la inviolabilidad del derecho a la vida, esto es, a la existencia humana, que reclama la tutela jurídica del Estado, asiste al ser humano durante todo el proceso biológico que se inicia con la concepción y concluye con el nacimiento.“Lo anterior, no implica desconocimiento de la autonomía o autodeterminación de la mujer o de la pareja para decidir sobre tan trascendente aspecto de sus vidas, a través de las prácticas anticonceptivas, o que se ignoren los derechos a la dignidad personal, libre desarrollo de la personalidad, integridad física y moral, honor e intimidad personal y familiar, pues dicha autonomía y el ejercicio de los referidos derechos, debe compatibilizarse con la protección de la vida humana.” (Negrillas fuera el original)Adicionalmente, dentro de la ratio decidendi que llevó a la Corte al fallo que pronunció en aquella ocasión, estuvo el reconocimiento del hecho científicamente comprobado de que la vida humana existe desde el momento mismo de la concepción; dicho criterio científico fue presentado así:“El doctor Jéröme Lejeune, profesor de Genética Fundamental en la Universidad de René Descartes y miembro del Instituto de Progénesis de París, en testimonio presentado ante el Subcomité del Senado de los Estados Unidos, de separación de poderes1 , en punto a la determinación del momento en que comienza la vida humana, expresó:"¿Cuándo comienza a existir un ser humano? Trataré de dar la respuesta más precisa a esta cuestión de acuerdo con los conocimientos científicos actuales. La biología moderna nos enseña que los progenitores están unidos a su progenie por un eslabón material continuo, de modo que de la fertilización de una célula femenina (el óvulo) por la célula masculina ( el espermatozoide) surgirá un nuevo miembro de la especie. La vida tiene una historia muy, muy larga, pero cada individuo tiene un comienzo muy preciso, el momento de su concepción.“El eslabón material es el filamento molecular del DNA. En cada célula reproductora, este filamento de un metro de longitud aproximadamente, está cortado en piezas (23 en nuestra especie). Cada segmento está cuidadosamente enrollado y empaquetado (como una cinta magnetofónica en un minicasette) de tal modo que al microscopio aparece como un pequeño bastón, un cromosoma. Tan pronto como los 23 cromosomas que proceden del padre se unen por la fertilización a los 23 cromosomas maternos, se reúne toda la información genética necesaria y suficiente para expresar todas las cualidades hereditarias del nuevo individuo. Exactamente como la introducción de un minicasette en un magnetófono permitirá la restitución de la sinfonía, así el nuevo ser comienza a expresarse a sí mismo tan pronto como ha sido concebido.”1.4 En la presente ocasión, en la Sentencia de la cual nos apartamos los suscritos echamos de menos la presentación de razones poderosas que expliquen que los anteriores criterios científicos carecen de validez, o que han sido sustituidos por otros, o rebatidos de alguna forma. Simplemente, sin mayor argumentación se deja de lado en este punto la ratio decidendi que llevó a la Corte adoptar el fallo contenido en la Sentencia C-133 de 1994, argumentando tan solo que “determinar el momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana es un problema al cual se le han dado varias respuestas, no sólo desde distintas perspectivas como la genética, la médica, la religiosa, o la moral, entre otras, sino también en virtud de los diversos criterios expuestos por cada uno de los respectivos especialistas, y cuya evaluación no le corresponde a la Corte Constitucional”. Explicación esta que, al parecer de quienes nos apartamos de la mayoría, no satisface las exigencias mínimas requeridas para abandonar un precedente jurisprudencial tan claro. De otro lado, la Sentencia de la cual nos apartamos tampoco cumple con la carga argumentativa de demostrar que han cambiado las concepciones sociológicas respecto de la forma de entender y aplicar los valores, principios y reglas constitucionales involucrados en el asunto del respeto a la vida del no nacido desde el momento mismo de la concepción, de manera que ciertamente pueda hablarse de un consenso social no mínimo sino máximo, respecto de la nueva lectura de la Carta en este punto. Es de anotar que la interpretación histórica de la Carta revela que la Asamblea Nacional Constituyente descartó el posible derecho de la mujer a abortar y se ratificó la inviolabilidad de la vida humana desde el momento mismo de la concepción. Al respecto, resultan elocuentes las actas correspondientes a las sesiones en las que el asunto se debatió y se votó, que revelan que dicha Asamblea sí rechazó expresamente el derecho de la mujer al aborto, presentado bajo la iniciativa de la libertad de la mujer para optar por la maternidad, y sí consideró que la protección de la vida humana como derecho debía otorgarse al no nacido desde el momento mismo de la concepción. Ante esta realidad histórica, la Sentencia tendría que haber demostrado que el nuevo entendimiento de la “constitución viviente”, según el cual la vida humana no se concibe ahora como un derecho subjetivo fundamental que debe ser efectivamente protegido desde el momento de la concepción, sino tan sólo como un bien jurídico constitucionalmente relevante que en ciertas circunstancias no puede ser oponible al supuesto derecho de la mujer a abortar, provenía no de una fracción de la sociedad colombiana, o de la simple opinión de la mayoría de los magistrados, sino de un evidenciable y contundente cambio en la construcción colectiva y democrática de los valores y principios en esta materia. Al parecer de los sucritos, dentro del texto del fallo no está demostrado ni suficientemente probado que se presenten las circunstancias que hagan necesario acoger una interpretación evolutiva de la Constitución, que implique dejar de lado su clara interpretación histórica, ni aquellos argumentos que constituyeron la ratio decidendi en la Sentencia C-133 de 1994. La Sentencia tendría que haber suministrado argumentos muy fuertes, que demostraran que la interpretación constitucional expuesta en aquel fallo carecía de fundamento, o era insostenible en las circunstancias actuales, en vista de la existencia de un consenso social en contrario. Como no lo hace, incumple las exigencias que la misma Corte ha sentado al respecto.Así pues, para los suscritos la Sentencia no demuestra que las circunstancias valorativas utilizadas en la Sentencia de 1994 hayan cambiado hasta tal punto que hoy en día exista un consenso social sobre el tema del derecho de la mujer a abortar y el abandono de la idea de que el nasciturus es desde la concepción sujeto de derechos, entre ellos el derecho a la vida, prepuesto fáctico de todos los demás. Antes bien, es constatable la existencia de una fuerte corriente social que, como es de públicamente conocido, aduce la necesidad de defender desde la concepción la vida del nasciturus. Corriente social que se hizo presente dentro del presente expediente con la intervención directa de un representativo número de ciudadanos, lo que excluía entender que era socialmente imperativo modificar la interpretación constitucional respecto de la protección a la vida del no nacido desde el momento mismo de la concepción. 1.5 De otro lado, los suscritos hacen ver que la interpretación constitucional conforme a la cual la vida humana merece protección desde el momento mismo de la concepción no estaba recogida únicamente en la Sentencia C-133 de 1994, sino que sostenidamente la jurisprudencia de esta Corporación había defendido esta postura tanto en sede de constitucionalidad como de tutela. De manera especial, había vinculado la protección especial que la Constitución dispensa a la mujer embarazada, con la garantía de la vida humana del nasciturus. En este sentido pueden leerse las siguientes consideraciones vertidas en varias sentencias provenientes de la Sala Plena o de todas las salas de revisión de la Corporación, como pasa a mostrarse:- Sentencia C-013 de 1997.“En torno al aborto, la Corte Constitucional, al interpretar el sentido de las normas fundamentales, en especial la consagrada en el artículo 11 de la Constitución Política, ha establecido una doctrina que ahora se reitera, cuyos elementos básicos se exponen a continuación: “1) La Constitución protege el de la vida como valor y derecho primordial e insustituible, del cual es titular todo ser humano, desde el principio y hasta el final de su existencia física. “2) La vida humana, como presupuesto necesario de todo derecho, goza de una jerarquía superior en cuya virtud prevalece frente a otros derechos, de tal manera que se impone sobre ellos en situaciones de conflicto insalvable. En eso consiste la inviolabilidad que expresamente le reconoce el precepto constitucional. (…) “3) Para la Corte, el derecho a la vida está tan íntimamente ligado al ser humano y se erige de tal forma, aun sobre la voluntad estatal, que no necesita estar garantizado expresamente en norma positiva para ser jurídicamente exigible. El sustento de su vigencia está en el Derecho, no en la ley. Entonces, el hecho de estar positivamente librado a la decisión del legislador lo referente a la búsqueda de las más eficientes formas de su protección -como lo destaca esta sentencia- no significa la potestad legislativa para suprimirlo o ignorarlo, ni tampoco para despojarlo de amparo jurídico. (…)“4) En criterio de esta Corte, la vida que el Derecho reconoce y que la Constitución protege tiene su principio en el momento mismo de la fecundación y se extiende a lo largo de las distintas etapas de formación del nuevo ser humano dentro del vientre materno, continúa a partir del nacimiento de la persona y cobija a ésta a lo largo de todo su ciclo vital. (…)“5) Ningún criterio de distinción es aceptable, a la luz del Derecho, para suponer que esa protección constitucional tenga vigencia y operancia únicamente a partir del nacimiento de la persona, o que deba ser menos intensa durante las etapas previas al alumbramiento. (…)“6) La mujer -considera esta Corte- no es dueña del fruto vivo de la concepción, que es, en sí mismo, un ser diferente, titular de una vida humana en formación pero autónoma. Por lo tanto, no le es lícito disponer de él. (…)“7) Dedúcese de lo dicho que, si la defensa de la vida humana en todos sus estadios es obligación y responsabilidad de las autoridades (Preámbulo y artículos 2 y 11 de la Constitución Política), es plenamente legítima y constitucional la decisión del órgano competente en el sentido de penalizar el aborto provocado en cuanto, en esencia e independientemente de las motivaciones subjetivas de quien lo ocasiona -las cuales, desde luego, pueden dar lugar a la disminución de la pena y al establecimiento de causales de justificación del hecho o de exculpación, como en todos los delitos-, es agresión, ataque, violencia contra un ser vivo, de tal magnitud que, al perpetrarse, corta definitivamente, de modo arbitrario, el proceso vital y representa, ni más ni menos, la muerte de la criatura. (…)“8) La norma del artículo 345 del Código Penal, materia de proceso, contempla, como ya se dijo, una forma atenuada del delito de aborto. Mantiene la penalización de la conducta pero contempla para ella una pena menos rigurosa, en consideración a la diferencia evidente que existe entre una mujer que aborta en condiciones normales y la que hace lo propio habiendo sido víctima de los actos violentos o abusivos descritos en la disposición legal: mientras al aborto en su forma no atenuada se le asigna una pena de uno a tres años de prisión, para la forma atenuada, en caso de violación o inseminación artificial no consentida, por cuya virtud se haya causado el embarazo sin la anuencia de la mujer, la pena señalada es de arresto entre cuatro meses y un año. (…)” - C-591 de 1995: En este pronunciamiento, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 90, 91 y 93 del Código Civil que establecen la existencia legal de la persona con el nacimiento la Corte manifestó: “De las dos normas anteriores se deduce que la existencia legal comienza en el momento del nacimiento; y la vida, en el momento de la concepción. Pero el comienzo de la vida tiene unos efectos jurídicos, reconocidos por algunas normas, entre ellas, los artículos 91 y 93, demandados.“En el período comprendido entre la concepción y el nacimiento, es decir, durante la existencia natural, se aplica una regla del Derecho Romano, contenida en este adagio: “Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitar”, regla que en buen romance se expresa así: “El concebido se tiene por nacido para todo lo que le sea favorable”. (Negrillas fuera del original)- Sentencia T-223 de 1998: “La tradición jurídica más acendrada, que se compagina con la filosofía del estado social de derecho, ha reconocido que el nasciturus es sujeto de derechos en cuanto es un individuo de la especie humana. Los innumerables tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia, así como el preámbulo de la Constitución Política, cuando asegura que el Estado tiene la obligación de garantizar la vida de sus integrantes; el artículo 43, al referirse a la protección de la mujer embarazada, y el artículo 44, cuando le garantiza a los niños el derecho a la vida, no hacen otra cosa que fortalecer la premisa de que los individuos que aún no han nacido, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada desde el momento mismo de la concepción la protección de sus derechos fundamentales. La Constitución busca preservar al no nacido en aquello que le es connatural y esencial: la vida, la salud, la integridad física, etc. Tanto así, que en desarrollo de los preceptos constitucionales, la legislación penal castiga severamente las conductas que conducen al menoscabo de dichos intereses (Art. 343 Código Penal), y la civil concede facultades expresas al juez para custodiarlos (Art. 91 Código Civil).“Sin embargo, debe tenerse en cuenta que un principio lógico de razonabilidad exige considerar en particular cada unos de los derechos fundamentales, incluso aquellos que se predican exclusivamente de los niños, para determinar cuál puede y cuál no puede ser exigido antes del nacimiento. Obviamente, derechos fundamentales como el derecho a la libertad personal o libertad de cultos, el derecho al debido proceso o el derecho a la recreación no pueden ser objeto de protección prenatal porque la propia naturaleza de su ejercicio no es compatible con el ser que aun no ha dejado el vientre materno. “Algo similar ocurre con los derechos de rango legal derivados, no de las condiciones inherentes a la naturaleza humana, sino de la ley positiva. Aunque de las normas señaladas podría deducirse la absoluta consagración del principio según el cual “el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto que le favorezca”, lo cierto es que en materia de derechos de origen meramente legal, la ley ha sometido su goce a la condición suspensiva de que la criatura nazca. Al decir del artículo 93 del Código Civil, los derechos se encuentran en suspenso hasta que se verifica el nacimiento. “Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron.” Sólo en el caso de que la criatura muera dentro de la madre, perezca antes de estar completamente separada de ella o no sobreviva a la separación un momento siquiera, los derechos pasan a terceras personas como si el individuo jamás hubiese existido. Debe entenderse que el artículo 93 hace referencia a los derechos de rango legal, porque, como se ha dicho, los derechos fundamentales inherentes a la condición humana y compatibles con la circunstancia de no haber nacido, no están suspendidos, sino en plena vigencia, mientras no ocurra el alumbramiento. “14. De todo lo dicho puede concluirse que los derechos patrimoniales de orden legal que penden sobre el nasciturus, se radican en cabeza suya desde la concepción, pero sólo pueden hacerse efectivos, sí y solo sí, acaece el nacimiento. Por el contrario, los derechos fundamentales, bajo las condiciones antedichas, pueden ser exigibles desde el momento mismo que el individuo ha sido engendrado”. (Negrillas fuera del original)Sentencia T-373 de 1998:“De otro lado, la Constitución protege a la mujer en estado de gravidez debido a la importancia que ocupa la vida en el ordenamiento constitucional (CP Preámbulo y arts 2º, 11 y 44), a tal punto que, como esta Corte ya lo ha destacado, el nasciturus recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como "gestadora de la vida" que es. (Negrillas fuera del original)- Sentencia T- 727 de 2005, Sala Tercera de Revisión:“Esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades que la mujer en embarazo “conforma una categoría social que, por su especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado”. Esta conclusión deriva de una interpretación sistemática de los artículos 13, 16, 42, 43, 44 y 53 de la Constitución, según los cuales la mujer, como gestadora de vida, ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe ser garantizado por el Estado, como quiera que en ella se integra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad familiar y del derecho a ser madre, sin que por esta decisión pueda ser objeto de discriminación de género.” (Negrillas fuera del original)- Sentencia T- 639 de 2005, Sala Quinta de Revisión:“En reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha destacado la especial protección constitucional que tiene la mujer durante la gestación y dentro del periodo de lactancia, por cuanto, debido a las particulares condiciones en que se encuentra en esta etapa, puede ser objeto de violaciones no solamente de sus derechos fundamentales, sino también de los del nasciturus.” (Negrillas fuera del original)-Sentencia T-128 de 2005, Sala Novena de Revisión: “En varias oportunidades esta Corporación ha considerado que la especial protección que se le debe a la mujer, bajo las circunstancias descritas en la anterior disposición, garantizan la igualdad real y efectiva a la que se refiere el artículo 13 Superior, los derechos del recién nacido y la familia. Al respecto, en la sentencia T-501 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se advirtió que la importancia de hacer efectiva la especial protección a la mujer durante y después del embarazo, “deviene también en el amparo de derechos tales como la consecución de la igualdad real y efectiva entre los sexos (artículo 2, 13 de la C.P.), la protección de los derechos fundamentales del nasciturus (artículo 44 de la C.P.), y de la familia (artículos 5 y 42 de la C.P.), derechos que en su conjunto conforman un plus normativo de carácter superior”. (Negrillas fuera del original)T-872 de 2004, Sala Sexta de Revisión: “Esta protección, que indudablemente beneficia a la madre, también se dirige a la conservación de los derechos del que está por nacer, pues como lo dice la Corte Constitucional, “la mujer es portadora y dadora de vida, merece toda consideración desde el mismo instante de la concepción. Así es que por la estrecha conexión con la vida que está gestando, toda amenaza o vulneración contra su derecho fundamental es también una amenaza o vulneración contra el derecho del hijo que espera”. Así, al evitar que la madre sea despedida por razón del embarazo, la Corte, por interpretación de la Constitución, garantiza la protección de la vida del nasciturus (art. 11 C.P.) y, por esa vía, proyecta hacia el futuro la protección necesaria para garantizar la integridad de los derechos de los niños (art. 44 C.P.), que prevalecen sobre los derechos de los demás.” (Negrillas fuera del original)Sentencia T-501 de 2004, Sala Novena de Revisión: “3. Carácter constitucional de la protección a la maternidad.“Sabido es que la maternidad, como creadora de vida, es una condición física y mental de la mujer que merece una especial protección. Tal protección debe ser prodigada por la familia, la sociedad y el Estado en procura de garantizar que la vida que se está gestando pueda desarrollarse plenamente bajo el amparo de su progenitora. El artículo 43 Superior, reconoció en favor de la mujer en estado de embarazo este deber de protección, confiriéndole el citado carácter especial y señalando que “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”.“Este artículo, al lado de las normativas internacionales, con fuerza vinculante en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, establecen el citado deber de protección especial y la necesidad de incorporar en los ordenamientos internos mecanismos para hacerla exigible, conformando un “fuero especial de maternidad”. “…“La protección especial a la condición materna deviene también en el amparo de derechos tales como la consecución de la igualdad real y efectiva entre los sexos (artículo 2, 13 de la C.P.), la protección de los derechos fundamentales del nasciturus (artículo 44 de la C.P.), y de la familia (artículos 5 y 42 de la C.P.), derechos que en su conjunto conforman un plus normativo de carácter superior.” (Negrillas fuera del original)Sentencia T-063 de 2004, Sala Octava Revisión: “Han sido numerosas las decisiones de esta Corporación en donde se ha reiterado que la mujer en estado de embarazo, “conforma una categoría social que por su especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado”. Es el mandato constitucional que se deriva de la interpretación sistemática de los artículos 13, 16, 42, 43, 44 y 53 de la Constitución, según los cuales, la mujer como gestadora de vida, ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe ser garantizado por el Estado, como quiera que en ella se integra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad familiar y del derecho a ser madre, sin que por esta decisión pueda ser objeto de discriminación de género.”1.6 En conclusión, en lo que respecta al asunto de si en el presente asunto existía o no cosa juzgada material, los suscritos compartimos la decisión mayoritaria conforme a la cual tal fenómeno no se daba, pero entendemos que la ratio decidendi que llevó a la adopción de la Sentencia C-133 de 1994, y a otros pronunciamientos posteriores proferidos tanto en sede de constitucionalidad como de tutela, subsistía como un precedente jurisprudencial que no podía ser ignorado por la Corte en este caso, y que exigía exponer una carga argumentativa sobre un cambio científico y sociológico constatable, que no se dio en la presente oportunidad.

2. La vida como derecho subjetivo fundamental de todo ser humano desde el momento mismo de la concepción, y no como simple bien constitucionalmente relevante.En las siguientes líneas, los suscritos explicamos las razones por la cuales nos oponemos enérgicamente a las consideraciones vertidas en la Sentencia, conforme a las cuales la vida humana en formación es un “bien constitucionalmente relevante” que se diferencia del derecho subjetivo fundamental a la vida, diferenciación ésta que le permitió a la mayoría concluir que el nasciturus no es, desde el momento mismo de la concepción, titular de este derecho fundamental. Los argumentos que utiliza la Sentencia son en extremo ambiguos. Consisten en reducir la vida humana, o por lo menos la vida humana del nasciturus, a la categoría de valor o bien abstracto, despojándola de su verdadera naturaleza: la de constituir para el ser humano viviente su mismo ser. Así pues, si la vida ya no es para el viviente su mismo ser, el titular de la misma, en este caso el nasciturus, queda reducido al mundo de las cosas, y por lo tanto, su protección constitucional se ve reducida frente a la de los demás sujetos titulares de cualquier otro derecho, considerados, éstos sí, como seres humanos vivientes. De esta manera, la diferenciación entre las nociones de persona humana y vida humana tiene como principal objetivo dar una pretendida fundamentación teórica a la desprotección jurídica de la vida del no nacido, y a la supuesta prevalencia de los derechos en cabeza de terceros. En efecto, la vida del nasciturus entendida sólo como un “bien” o “cosa” y no como un verdadero derecho puede entonces ser objeto de disposición por parte de otros: justamente por aquellos cuyos derechos entran en conflicto con tal vida humana. Lo más grave de esta diferenciación entre la vida como bien y la vida como derecho es que puede ser extendida no solo a los casos de la vida humana naciente, como se hizo en la presente oportunidad, sino a otros supuestos de hecho, como por ejemplo el de la vida al término del ciclo vital, lo cual permite que los intereses de los más fuertes se impongan sobre los más débiles. Así pues, los magistrados que salvamos el voto consideramos constitucionalmente inaceptable la distinción planteada en la Sentencia, según la cual la vida del ser humano no nacido es tan sólo un “bien jurídico”, al paso que la vida de las personas capaces de vida independiente sí constituye un derecho subjetivo fundamental. A nuestro parecer, la vida humana que aparece en el momento mismo de la concepción constituye desde entonces y hasta la muerte un derecho subjetivo de rango fundamental en cabeza del ser humano que la porta, y en ningún momento del proceso vital puede ser tenida solamente como un “bien jurídico”, al cual pueda oponerse el mejor derecho a la vida o a la libertad de otro ser humano. Lo anterior por las razones científicas y jurídicas que a continuación pasan a exponerse:2.1 El momento en el que comienza la vida humana. Perspectiva científica. Como se dijo, el fallo del cual disentimos sostiene que, en cuanto al asunto del momento en el que se inicia la vida humana, las respuestas son ambiguas, puesto que “determinar el momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana es un problema al cual se le han dado varias respuestas, no sólo desde distintas perspectivas como la genética, la médica, la religiosa, o la moral, entre otras, sino también en virtud de los diversos criterios expuestos por cada uno de los respectivos especialistas, y cuya evaluación no le corresponde a la Corte Constitucional”. 2.1.1 En relación con lo anterior, los suscritos magistrados rechazamos enfáticamente esas afirmaciones, por varias razones. En primer lugar, porque frente a la supuesta ambigüedad o indeterminación científica respecto del momento en que empieza la vida humana, a que alude la Sentencia, se yerguen las conclusiones precisas e incontrovertibles provenientes de estudios genéticos e inmunológicos suficientemente conocidos hoy en día, conclusiones que pueden resumirse de la siguiente manera:a. La vida humana comienza con la unión de dos células llamadas gametos, una de procedencia femenina, el óvulo, y otra de procedencia masculina, el espermatozoide.b. La unión de estas dos células recibe el nombre de fertilización o concepción. c. Por la fecundación (o concepción) el óvulo y el espermatozoide se funden en un nuevo ser vivo llamado en esa fase cigoto. d. Cuando no hay fecundación, el óvulo y el espermatozoide tienen una vida muy limitada. Producida la ovulación, si no es fecundado, el óvulo vive sólo un día, y luego sufre un proceso de regresión y desaparece. El espermatozoide, de un modo parecido, cuando ya se encuentra fuera de las cavidades del aparato genital femenino, al cabo de poco más de un día, también deja de ser una célula viva. e. Con lo anterior queda claro que los gametos (óvulo y espermatozoide) no son seres con una vida propia independiente, ya que su existencia es encaminada únicamente a la fertilización, a diferencia del cigoto (ser que aparece por la unión del óvulo y el espermatozoide), que ya tiene una finalidad distinta: desarrollarse hasta cumplir todo el ciclo vital del ser humano. f. Cuando los gametos se unen en la fertilización, constituyen desde entonces un organismo de características genéticas, estructurales y bioquímicas únicas (el cigoto). g. Como consecuencia de los procesos bioquímicos producidos, en la nueva célula ha quedado marcado todo el futuro desarrollo del nuevo ser humano, que inicia su multiplicación celular. h. Las relaciones funcionales entre el organismo de la madre y del feto no afecten en nada a este determinismo ni esta multiplicación celular o desarrollo del cigoto, como está demostrado en la experimentación. En efecto, en la fertilización in vitro, la fertilización y el inmediato proceso subsiguiente de división celular se inician fuera del cuerpo de la madre. i. El material genético de los cromosomas, el DNA, -la secuencia de bases- es lo que determina las características genéticas del nuevo ser. Este material es distinto del de la madre. j. Los cromosomas son específicamente humanos y las proteínas que forman la estructura del organismo se diferencian específicamente de las proteínas de cualquier otro animal. k. Todo este proceso de fecundación, aparición del cigoto y configuración genética particular e independiente es anterior a la anidación en el útero de la madre.l. El proceso desde la ovulación hasta la anidación es el siguiente: tan pronto se ha producido la ovulación, el óvulo va de la cavidad del folículo a la trompa de Falopio, dirigiéndose hacia el útero. El músculo liso que se encuentra en las paredes de la trompa de Falopio va teniendo contracciones rítmicas que ayudan al óvulo a pasar hacia el interior del útero. Como la vitalidad del óvulo después de la ovulación es tan limitada, la fecundación ha de producirse de 12 a 24 horas después de la ovulación; de lo contrario, el óvulo muere, siendo, entonces, imposible la fertilización. La fecundación del óvulo por el espermatozoide se produce en la trompa de Falopio, y para ello es necesario que el óvulo se encuentre en un medio en el que haya millones de espermatozoides. Unas seis horas después de la fertilización –es decir, 30 horas después de la ovulación- se produce la primera división del cigoto.m. Es en esta fase cuando se presenta la individualización de los embriones gemelos, o gemelos homocigóticos. Algunos utilizan este hecho para afirmar que la fertilización no produce la inmediata individualización del ser humano, y que por lo tanto no es posible entender que la fertilización produce un nuevo individuo de la especie humana. Este argumento se refuta diciendo que la fertilización sí produce un individuo (un primer cigoto), y que la división gemelar subsiguiente es una forma de reproducción similar a la clonación. Por lo tanto, en la división gemelar lo que se tiene es un individuo que genera otro.) n. A los cinco días de la fertilización, el embrión se encuentra en fase de blastocisto, próximo al endometrio. o. Finalmente, aproximadamente al sexto día de la fertilización, el blastocisto se fija en el endometrio (implantación), que es cuado comienza la relación entre el organismo de la madre y del nuevo ser humano que tan sólo mide en ese momento un milímetro y medio.p. Para entonces la individualidad genética no sólo está comprobada, sino que en ese momento es el nuevo ser el que determina su propio destino: por un mensaje químico que emite, estimula el funcionamiento del cuerpo amarillo del ovario y suspende el ciclo menstrual de su madre.q. Como otro dato que corrobora la individualidad del nuevo ser, la inmunología ha descubierto que los glóbulos blancos del cuerpo de la madre son capaces de reconocer cualquier cuerpo extraño al organismo y de poner en marcha los mecanismos de defensa para destruirlo, y que cuando el embrión en fase de blastocito se implanta en la pared del útero, el sistema inmunológico de la madre reacciona para expulsar al intruso, pero el nuevo ser humano está dotado de un de un delicado método de defensa ante esta reacción. En algunos casos la defensa no es tan eficaz como debiera, y el nuevo ser humano es expulsado mediante un aborto espontáneo. 2.1.2 Ahora bien, las definiciones anteriores sobre el inicio de la vida humana desde el momento mismo de la concepción, han recibido el aval expreso de reconocidos científicos. Entre ellos cabe citar, por ejemplo, al Colegio Americano de Pediatría, cuyas conclusiones a continuación se transcriben:“Por espacio de 30 años, los pediatras han estudiado al niño desde su concepción. Del mismo modo, durante los últimos 20 años, los pediatras han exigido reconocimiento total de los derechos del niño antes de su nacimiento, incluidos los derechos a ser aceptado por la familia y la sociedad, el derecho a ser amado y cuidado y el derecho a crecer y desarrollarse lejos de peligros ambientales o de agresiones.“La comunidad pediátrica reafirma el valor intrínseco de todo niño y lo considera como el legado más sólido y vulnerable; al tiempo que estima que su misión es la de lograr la salud física, mental y social de los niños, y el bienestar de los infantes, los adolescente y los jóvenes adultos. Durante generaciones, los pediatras han utilizado la palabra “niño” como referida a toda forma de vida desde la concepción. “En 1996, la Academia Americana de Pediatría estableció, como una de sus políticas, el soporte de la diversidad e igualdad de oportunidades y promovió la enseñanza de la aceptación de la diversidad de los niños, en oposición a la discriminación de los pacientes basada en criterios de raza, ancestros, nacionalidad, religión, género, estado marital, orientación sexual, edad (se subraya) o discapacidad tanto de pacientes como de sus padres o tutores. Esta organización científica invita a sus miembros a seguir estas líneas de manera consistente en el manejo de todos los pacientes. La definición de la edad y sobre todo el uso del término “niño”, fue específicamente confirmada en 1971. Así las cosas, por lógica inferencia, la política de no discriminación se extiende hasta el no nacido desde el momento de la concepción.“A lo anterior se suma que se ha establecido como una política del gremio de los pediatras que los médicos deben oponerse al rechazo de la madre respecto de la práctica de una intervención recomendada, si existe certeza razonable de que sin la intervención el feto sufriría un daño irremediable y sustancial (en la medida en que la intervención se considere efectiva y el riesgo de la salud y el bienestar de la paciente sea mínimo). “Después de 13 meses de seguimiento de las políticas pediátricas que abogan por la responsabilidad en la atención de los niños, el juez de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, Harry Blacmun, aparentemente ignorante de dichos esfuerzos, redactó la posición mayoritaria que resolvió la demanda en contra de la vida del no nacido en el caso de Roa contra Wade. Para el juez Blacmun: “No necesitamos resolver el difícil problema de cuándo comienza la vida”. El juez se refirió a disciplinas como la medicina, la filosofía y la teología como disciplinas incapaces de llegar a un consenso en la materia. Como profesor emérito de Embriología Humana de la facultad de medicina de la Universidad de Arizona, el Dr. Ward Kischer precisó: “Desde 1973, cuando el caso Roe contra Wad fue repartido, muchos intereses socio legales se han creado alrededor del problema del embrión humano. Aborto, aborto parcial, fertilización in vitro, estudios del tejido fetal, investigaciones del feto humano (embriónica), investigaciones de células madre, clonación e ingeniería genética son temas centrales en la embriología humana. Cada uno de estos temas se centran en el problema de determinar cuándo comienza la vida. Y la cuestión es tan importante hoy en este medio, como lo fue en 1973”.“La Corte Suprema en el caso Roe contra Wade denegó la personalidad del feto debido a su falta de viabilidad independiente. Tal como lo estableció la Corte: “Con el respeto debido al importante y legítimo interés del Estado por proteger la vida potencial, el punto determinante es el de la viabilidad de la vida. Esto es así porque el feto sólo presumiblemente tiene la capacidad de sobrevivir por fuera del útero de la madre. La regulación del Estado, que protege la vida del feto después de verificada su viabilidad está lógica y biológicamente justificada. Si el Estado está interesado en proteger la vida del feto después de comprobada su viabilidad, debe proscribir en consecuencia el aborto durante ese periodo, excepto cuando sea necesario abortar para prevenir la salud o la vida de la madre”. ”El ímpetu detrás de los intentos por definir la vida humana con fundamento en la viabilidad fue denunciado por el Dr. Norm Fost, profesor de Ética y pediátrica de la Universidad de Winsconsin Madison en 1980. El médico sostuvo que muchos de los intentos por definir la viabilidad fetal están motivados en la necesidad de predecir la supervivencia del feto con el fin de establecer políticas en materias como el aborto, la resucitación y el cuidado intensivo. Aceptar la viabilidad implicaría dejar de adelantar recientes terapias fetales de naturaleza médica, quirúrgica y genética que ofrecen esperanzas de salvar la vida de aquellos que sufren patologías incurables o muy difíciles de curar después del tratamiento. Para el doctor Fost, “si definimos la viabilidad a la luz de lo que nosotros, los mejores médicos podemos hacer, el término de la viabilidad debe retroceder cada vez más hacia la concepción”. En 1973 el límite de la viabilidad fue estimado en 28 semanas, algunas veces

24. Con la tecnología actual, los neonatólogos reportan menores que sobreviven con menos o con sólo 22 semanas de concebidos. Adjudicar la personalidad por la teoría de la viabilidad preocupa también en cuanto a lo que se conoce como “sentiencia”, es decir, el estado de conciencia elemental indiferenciada. Como lo señala el Dr. Francis J. Beckwith, profesor de Filosofía, cultura y ley de la Universidad internacional de Trinity, si la sentiencia es el criterio de existencia de un ser humano, entonces los estados comatosos, la inconciencia momentánea y el sueño podrían dar lugar a declara a un individuo, no persona.“Todos los seres humanos dependen de otras personas y del medio ambiente (oxígeno, comida, calor) para sobrevivir a lo largo de diferentes periodos de la vida, desde la fertilización hasta la muerte natural. Si uno acepta la teoría de la viabilidad (independencia de supervivencia) como el estandar, ¿no deberían entonces catalogarse como vidas indignas de ser vividas las de los incapacitados o menores de edad? (recordando las palabras untermenschen; Lebens unwertenleben sugeridas por la Alemania nazi de 1930?) 18“En palabras del eticista Renée Mirjes, “cuando ocurre el perfeccionamiento del proceso de fertilización, cuando los protonucleos del hombre y la mujer se juntan, se hacen indistinguibles, perdiendo sus coberturas nucleares. La criatura humana emerge como un todo, genéticamente distinta, individualizada como el cigoto de un organismo humano. Este organismo humano individualizado tiene de hecho la capacidad natural de realizar actividades que definen a una persona, como razonar, querer, desear y otras relativas. El individuo humano posee también la capacidad natural, real, de desarrollarse y evolucionar continuamente hasta la conformación de un organismo maduro (máximamente diferenciado) con las funciones de un adulto humano, el desarrollo de la estructura orgánica que es capaz de tener el control de sus centros de desarrollo primordiales que comienzan con la definición del ADN del genoma y, eventualmente, que se convierten en el sistema nervioso central, especialmente en un cerebro completamente desarrollado, con corteza cerebral. El nuevo cigote es un miembro de la especie de los homosapiens, con un diseño propio (el de su especificidad genética), completamente unificado y organizado, esto es, formado o dotado de vida gracias al principio de vida –el alma y todos las potencias que definen a una persona-. Es un todo, viviente, humano, una persona. La diferencia entre el individuo adulto y el cigótico no es su personalidad humana, sino el grado de desarrollo”. “El Doctor Dennos M Sullivan, profesor asociado de Biología de la Universidad de Cedarville concluye: “Existen fuerzas que buscan cambiar el concepto de humanidad. Existen muchos beneficios aparentes que pueden obtenerse de esa redefinición, desde la eliminación de los defectos genéticos hasta la cura de muchas enfermedades a través de la manipulación de las células madre que están depositadas en los embriones. Sin embargo, en todas nuestras discusiones acerca de la naturaleza humana, nunca debemos sucumbir a la objetivación o cosificación de las persona. No podemos permitir que el frío cálculo utilitarista influya en nuestro heredado, intrínseco entendimiento de quienes y qué somos. Esta época de confusión moral implora por una reafirmación de lo que hace a un ser humano único y valioso. Estas pretensiones metafísicas no son ridículas, sino que constituyen la única base de nuestra dignidad humana”.“En 1975 la Comisión Nacional para la Protección de los Sujetos Humanos Objeto de Investigaciones Biomédicas y de Comportamiento recomendaron que el feto, sujeto humano, merece cuidado y respeto. Que la preocupación moral debería extenderse a todo aquel que comparta el legado genético humano. Y que el feto, independientemente de sus expectativas de vida, debe ser tratado con respeto y dignidad.21 Como lo anota el doctor Kischer: “Virtualmente, cada embriologistas y cada libro de embriología humana establece que la fertilización marca el inicio de la vida del ser humano.”22”El Colegio Americano de Pediatría coincide con el acervo de la evidencia científica que indica que la vida humana comienza con la concepción-fertilización. Esta definición ha estado expuesta desde el principio en el caso Roe contra Wade, pero no fue viable para la Corte Suprema de Justicia en 1973. Descubrimientos médicos y científicos de los últimos treinta años no han hecho más que confirmar esta sólida e inveterada verdad.” 2.1.3 De otro lado, como arriba se explicó ampliamente, los datos científicos que demuestran que la vida humana empieza con la concepción o fertilización ya habían sido admitidos por esta Corporación como conclusiones válidas obtenidas por la ciencia contemporánea. Ciertamente, como se vio, en la Sentencia C-133 de 1994 la Corte había definido que la vida humana comienza con la concepción y que desde ese momento merece protección estatal; y lo había hecho con base en datos científicos que sirvieron de fundamento probatorio a la providencia. Por lo cual, sostener lo contrario en una Sentencia posterior, cambiando el sentido de la jurisprudencia, exigía desplegar una carga argumentativa científicamente soportada, que demostrara claramente que la vida humana no empieza en ese momento, cosa que no hizo la Sentencia. 2.1.4 Finalmente, si de cualquier manera no se aceptaran los argumentos científicos que demuestran que la vida humana comienza con la concepción, arguyendo que existen otros de igual categoría y envergadura que sostiene otro momento de inicio de tal vida, la solución reclamada por el constitucionalismo y el principio pro homine, de cara a la protección jurídica del derecho a la vida, llevaría al jurista a resolver la duda a favor de la posibilidad de que empiece con la concepción. En efecto, la sana lógica parece afirmar que cuando un acto (en este caso el aborto) implica una posible violación de derechos, la actitud más prudente no es su permisión, puesto que esto último equivale prácticamente a dejar al azar la lesión del derecho.Por todo lo anterior, los suscritos magistrados disidentes estimamos que la Corte ha debido iniciar el análisis de la constitucionalidad de las normas acusadas partiendo de la premisa científica de la existencia de la vida humana desde el momento mismo de la concepción. 2.2 La sola presencia de vida humana biológica independiente determina que, desde el momento de la concepción, exista la titularidad del derecho fundamental a la vida en cabeza del ser humano no nacido.2.2.1 Las líneas siguientes pretenden demostrar que desde una perspectiva constitucional, la vida humana en sus fases iniciales no es tan sólo un bien jurídico, o simplemente un interés objeto de protección jurídica, como lo consideró la decisión mayoritaria que adoptó la Corte, sino un derecho fundamental que sólo existe y se manifiesta en cabeza de un ser vivo, sujeto al que llamamos ser humano o persona:Prima facie parecería que la Constitución Política no establece claramente el momento en que se adquiere la titularidad de derechos, y especialmente el derecho a la vida, dada la textura abierta de las normas directamente relevantes. Así por ejemplo, el texto constitucional parece ser demasiado amplio en disposiciones como el artículo 11, en donde simplemente se establece que “el derecho a la vida es inviolable”, sin determinar en qué casos la vida humana se puede considerar un derecho, o si la expresión “derecho a la vida” se confunde sin más con la vida humana como hecho biológico. Así mismo, el artículo 44 de la Carta no es lo suficientemente preciso en la definición del alcance los derechos de los niños, al omitir una referencia expresa a lo que ha de entenderse por “niño” para efectos constitucionales, y por consiguiente de si tal derecho cobija al no nacido. Igualmente, existe cierta vaguedad respecto del artículo 43 de la Constitución, por cuanto no es del todo claro si la protección especial a la mujer embarazada, consagrada en él, implica o no la protección directa al nasciturus.Siendo ésta pues la perspectiva que plantea la exégesis meramente textual de la Carta Política, a juicio de los suscritos magistrados disidentes se hacía imperativo acudir a criterios de interpretación complementarios, que permitieran esclarecer el significado real de los artículos constitucionales en cuestión.2.2.2 El primer criterio al que debió haberse acudido, por mandato expreso del artículo 93 de la Constitución, es aquel el que emana de lo que al respecto dicen los tratados internacionales sobre derechos humanos. Así pues, los suscritos acuden a este tipo de convenios en búsqueda de la definición relativa al momento en el cual aparece la titularidad de derechos en cabeza del ser humano. Al respecto encuentran que la Declaración Universal sobre Derechos Humanos, adoptada y proclamada por Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de diciembre de 1948, en su artículo 6° dice lo siguiente:“Artículo 6: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.” Para los suscritos, la norma internacional transcrita señala con precisión que una vez que aparece la vida humana en cabeza de un ser biológicamente individualizado, como según la ciencia lo es el nasciturus, en él se radica la personalidad jurídica, es decir, la efectiva titularidad de derechos fundamentales, entre ellos el primero y principal, la vida, así como la aptitud para ser titular de otra categoría de derechos. En el mismo orden de ideas, el Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Pacto de San José de Costa Rica) señala que “los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana”, en una clara alusión a que todo ser humano es titular de los derecho humanos que reconoce el Derecho Internacional.Con más claridad aún, el numeral 2° del artículo 1° de esta misma Convención dice así:

2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.Por lo anterior, estiman los suscritos que conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no cabía duda respeto a que el ser humano que está por nacer tiene derecho a ser reconocido como persona, y en tal virtud es titular del derecho a la vida, por lo cual los artículos de la Constitución Política relativos a este derecho debieron ser interpretados a la luz de esta premisa fundamental. 2.2.3 El segundo criterio al que debió haberse acudido para establecer el momento en que se adquiere la titularidad de derechos desde la perspectiva de la Constitución Política era el criterio sistemático, a la luz del marco axiológico y los principios fundamentales de la Carta. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que a partir de los artículos primero superior, relativo al principio de dignidad humana, quinto, referente a la primacía de los derechos inalienables de la persona humana, 94 que acepta como fundamentales todos los derechos inherentes a la persona humana, y 14 que afirma que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, puede afirmarse que el Constituyente de 1991 entendió los derechos fundamentales, no como un acuerdo político o una elaboración conceptual, sino como una consecuencia y manifestación directa de la dignidad especialísima del ser humano, de su indisponibilidad, y de su no pertenencia al “reino de las cosas”, que el Estado no puede más que reconocer y garantizar.Lo anterior se ve claramente plasmado en el artículo primero, en el que se establece que el Estado colombiano se funda sobre el pilar del respeto a la dignidad humana, esto es sobre el reconocimiento de una especial excelencia o bondad (dignidad) que es inherente a la humanidad, es decir, a la mera condición de ser humano, y que genera verdaderas exigencias de conducta para todos los protagonistas del orden jurídico. Es especialmente importante destacar en este punto, que la Constitución no se refiere genéricamente a la dignidad como pilar fundamental de la convivencia jurídica y política, sino que la adjetiva, señalando que se trata de la dignidad humana, para señalar que la excelencia que se estatuye como principio de principios no puede ser otra que la derivada de la mera condición de hombre. Más adelante, la Constitución reitera su carácter instrumental, como medio de protección de una realidad anterior a ella, que ya de por sí tiene valía, al establecer en su artículo 14 que “toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. En este caso parece desprenderse del articulado constitucional que la “personalidad jurídica”, esto es la titularidad de derechos, es la consecuencia o manifestación de una forma más radical de personalidad, cuya definición escapa en principio del campo jurídico. En otras palabras, el artículo sugiere que se es persona en sentido jurídico, esto es, titular de derechos y potencial sujeto de obligaciones, en virtud de que se es persona sin más, es decir, en cuanto se es ser humano. Igualmente, el artículo 94 de la Carta Política establece que los derechos fundamentales “son inherentes” a la calidad de “persona” en sentido primigenio, es decir a la condición de ser humano, y el artículo 5° reitera que, en virtud de su relación directa con esta condición, los derechos fundamentales resultan inalienables.Así pues, si como se ha visto la Constitución Política se limita a reconocer la personalidad jurídica en cabeza de quien es persona, es decir, ser humano, esta realidad ha debido bastar para que la Corte admitiera la existencia del derecho a la vida del no nacido desde el momento mismo de la concepción. 2.2.4. En efecto, la identidad entre el concepto constitucional de persona y la noción de ser humano, y la subsiguiente consecuencia según la cual todo ser humano (toda persona) tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (C.P Art. 14), se derivan de las características mismas de la vida humana. Ciertamente, lo único en lo que todos los seres humanos coinciden, sin que haya diferencia alguna de modo o intensidad, es en el hecho mismo de la pertenencia a la especie humana, mientras que en lo relativo a todo cuanto manifiesta o se sigue de esta condición, las diferencias pueden ser bastante significativas. Y así por ejemplo, mientras que es indudable que un infante de seis meses y un hombre maduro son igualmente individuos de la especie humana, no se puede afirmar lo mismo en lo que respecta al uso de la razón o al desarrollo físico, así como tampoco es posible predicar la misma sensibilidad de una persona sana, que de quien por hallarse en estado de coma ha perdido la capacidad sensitiva.De este modo hay que concluir que la fundamentación de la personalidad jurídica en aspectos que pueden variar notablemente de un hombre a otro sólo puede conducir a la aceptación de una gradación en los derechos fundamentales con prevalencia de los derechos de los más fuertes. Piénsese por ejemplo en el supuesto de que el criterio determinante de la personalidad jurídica sea la autoconciencia o el uso de razón. En este caso, sería forzoso concluir que, además del nasciturus, los infantes, dementes y las personas afectadas por una disminución mental no serían plenamente personas, y por ende carecerían de derechos o serían titulares de derechos débiles, en el mejor de los casos. Así mismo, de aceptarse que el desarrollo físico fuera sustento y fuente de la personalidad, la única conclusión aceptable sería que la protección de los derechos humanos avanzara gradualmente en relación al grado de desarrollo físico, y por lo tanto de la personalidad, de modo que los derechos de los adultos resultarían prevalentes sobre los de los niños. Igualmente, si se aceptara que el paso de la mera potencialidad de derechos a la efectiva titularidad de los mismos puede ser definida por la ley, habría que aceptar entonces la absoluta relatividad de todos los derechos y su absoluta disposición por parte del legislador, por lo que ninguna ley podría ser inconstitucional por razones materiales. Indudablemente, las conclusiones arriba enunciadas sólo son compatibles con un modelo de Estado estamental, en donde la carta de derechos no es universal sino que varía notablemente de acuerdo con la clase o casta de cada sujeto, y en el que el principio de protección a los débiles queda esencialmente excluido. El Estado Social y democrático de derecho, fundado en los principios de la dignidad humana (valía intrínseca del ser humano), de igualdad y de solidaridad parece pugnar frontalmente con estos supuestos.En este punto se hace necesario distinguir previamente entre la condición humana y sus diversas manifestaciones, como por ejemplo, la aptitud para cumplir determinadas funciones físicas, la sensibilidad, la autoconciencia, el pleno uso de razón o el hecho de poseer una determinada apariencia. En efecto, aunque todas estas manifestaciones son propias de la condición humana y constituyen en muchos casos su estado normal, ni se identifican con la humanidad sin más, ni son causa de la misma, pudiendo perfectamente existir casos en los que tales manifestaciones no se presenten, sin que se altere la condición humana de un sujeto. Por ejemplo, si bien es innegable que la autoconciencia es algo propio de la condición humana, parece también fuera de toda duda que no se pierde la humanidad por el hecho de dormir, y por ende, de perder temporalmente la conciencia, o que los infantes que no tienen uso de razón siguen siendo plenamente humanos.Y es que en sana lógica, tanto las acciones (uso de razón, ejercicio de la libertad), como las funciones (sensibilidad, u otras actividades fisiológicas) y los estados (grado de desarrollo físico) no pueden ser concebidas sin un sujeto que las realice y las soporte. Es decir, el dato primario es el sujeto, y los datos subsiguientes las operaciones que éste realiza y los estados en los que éste se encuentra. De ahí que haya que afirmar que si se actúa como ser humano es porque se es humano; las funciones, los estados y actuaciones que se consideran típicamente humanas son pues manifestaciones o consecuencias de la humanidad, pero ésta (la humanidad) se predica exclusivamente del sujeto que las realiza, el cual, al ser dinámico e histórico va manifestando su humanidad gradualmente durante todo su proceso vital.Debe hacerse énfasis en el hecho de que el individuo humano es viviente, y que la vida es de suyo un proceso, un irse manifestando en el tiempo, un continuo desarrollo. Siendo la vida humana un único proceso, y no una sucesión de vidas de distinta entidad, hay que concluir que la humanidad que se predica de la vida en general debe predicarse también de todas las etapas y estados del proceso vital. En este sentido, la apariencia, el grado de desarrollo, el grado de sensibilidad y demás características de una etapa específica de la vida humana, son tan humanos como las características que el individuo humano adquiere en las etapas antecedentes y subsiguientes del proceso vital.De ahí que sea falaz afirmar que las características del ser humano en un determinado estado de su proceso vital (la madurez plena) sean las únicas características humanas, y que en consecuencia quien no tenga desarrollados ciertos órganos o no pueda desarrollar ciertas funciones, no sea humano. ¿Acaso no todos los seres humanos no han pasado por las etapas de embrión, y feto? ¿Cómo se puede esperar que de algo que no es humano, se produzca un desarrollo autónomo hacia lo humano? ¿No sería esto una transformación ontológica...?Las anteriores reflexiones demuestran fehacientemente que la vida en sus fases iniciales no es tan sólo un bien jurídico, o simplemente un interés objeto de protección jurídica, como lo consideró la decisión mayoritaria que adoptó la Corte. La vida sólo existe y se manifiesta en cabeza de un ser vivo, y cuando se trata de la vida humana, este ser vivo es un sujeto al que llamamos ser humano o persona. En cuanto la vida para el viviente es su mismo ser, la vida del ser humano, desde que ella aparece con la concepción o fertilización, hasta la muerte biológica, constituye, más que un bien jurídico, un verdadero derecho sujetivo de carácter fundamental, por cuanto, conforme al artículo 14, toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, esto es, al reconocimiento de su aptitud para ser titular de derechos, entre ellos el primero y principal: la vida. 2.2.5. Finalmente, es preciso recordar que siendo la vida un proceso unitario desde la concepción hasta la muerte, y siendo evidente que en las etapas posteriores al nacimiento se trata de un proceso biológico autónomo y propio, es forzoso concluir que la vida desde su inicio se debe reputar autónoma en cuanto a la existencia (autonomía ontológica), o más precisamente, que desde el comienzo de su vida el ser humano cuenta con un principio vital que le es propio. En tal virtud, desde este estadio el ser humano es un individuo ontológicamente diferenciado de su madre, cuyos derechos, por lo tanto, se distinguen de los de ella.La Sentencia de la cual nos apartamos parece confundir esta independencia ontológica del nasciturus, con la dependencia ambiental que el mismo puede presentar en ciertas circunstancias respecto de su madre, de otra mujer, o de algún ambiente artificial creado por el hombre. En efecto, dado que ampliamente se ha comprobado empíricamente la posibilidad de que la vida humana inicie por fuera del vientre materno (fertilización in vitro) y que se desarrolle parcialmente en ambientes artificiales, como por ejemplo una incubadora, o en cuerpos femeninos distintos del de su madre genética, forzoso es concluir que si bien puede darse una cierta dependencia del embrión respecto de la madre, no se trata más que de una dependencia ambiental que en nada difiere de la que tienen los ya nacidos respecto de la atmósfera o del alimento.Visto pues que el nasciturus es individuo de la especie humana y que por lo tanto posee plena titularidad de derechos, siendo entonces persona en sentido jurídico, forzoso era concluir que el Estado estaba en la obligación constitucional de proteger su vida como derecho subjetivo y fundamental en cabeza suya, pues al tenor de la Carta“(l)as autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida...”.3. La vida humana en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 3.1 La vida en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Dice la Sentencia de la cual nos apartamos, que, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la noción de ser humano es un concepto indeterminado, cuya precisión corresponde a los Estados y a los organismos encargados de interpretar el alcance de los tratados. Los suscritos discrepamos de esta conclusión, pues estimamos que diversas normas, recogidas en tratados internacionales sobre derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad, son precisas al señalar que todo ser humano es persona, y en tal virtud, desde la concepción, es titular de derechos fundamentales amparados por el Derecho Internacional. Para empezar, como arriba se dijo, la Declaración Universal sobre Derechos Humanos, adoptada y proclamada por Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de diciembre de 1948, en sus artículos 3º y 6° dice lo siguiente:“Artículo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.“…“Artículo 6: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.” Al parecer de los suscritos, las disposiciones anteriores no consagran conceptos jurídicos indeterminados que deban ser precisados por los Estados o por los organismos internacionales, sino el claro y preciso mandato de reconocimiento de titularidad de derechos en cabeza de todo ser humano individual, cualquiera que sea la etapa de su desarrollo histórico en que se encuentre. Por su parte, como se dijo anteriormente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José de Costa Rica en 1969, en el numera 2º del artículo 1º de la Parte I, indica con toda claridad lo siguiente: “2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.”Para quienes nos apartamos de la posición mayoritaria, la anterior disposición no deja margen a los Estados para interpretar la norma internacional en un sentido diferente al que con claridad arroja su lectura literal: este sentido es el de la identidad entre las nociones de ser humano y de persona, de la cual se deriva que el no nacido, como ser humano que es, sea titular de los derechos amparados por esa Convención. Adicionalmente, el artículo 4º de esa misma Convención señala:“Artículo 4º:“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”(Negrillas fuera del original)En el mismo sentido, en la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante la Ley 12 de 1991, se lee: “Preámbulo: Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento", …“Artículo 1 “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.…“Artículo 6“1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. “2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.”(Negrillas fuera del original)La interpretación armónica del Preámbulo y los artículos primero y sexto de la Convención en cita, lleva a concluir que la misma entiende que la expresión “niño” comprende a los seres humanos no nacidos, y que respecto de ellos se extiende la protección especial de derechos que dispensa el Tratado, entre ellos el derecho a la vida. Así pues, para quienes nos apartamos de la decisión mayoritaria, no es posible sostener, como lo hace la Sentencia, que el derecho internacional de los derechos humanos no establezca con precisión que todo ser humano, desde la concepción, es titular del derecho a la vida. Ahora bien, aun aceptando que la expresión “en general”, contenida en el artículo 4° del la Convención Americana sobre Derechos Humanos, admite dos interpretaciones posibles: (i) una, acogida en la Sentencia, según la cual tal expresión debe ser entendida en el sentido que arroja la historia de su consagración, que indica que la expresión “en general”, introducida en la redacción que en definitiva fue aprobada, fue una fórmula de transacción que, si bien protegía la vida desde el momento del nacimiento, dejaba a cada Estado la facultad de resolver en su derecho interno si la vida comenzaba y merecía protección desde el momento de la concepción o en algún otro tiempo anterior al nacimiento; y (ii) otra según el cual la expresión “en general” alude a que sin excepción la protección de la vida humana se extiende al nasciturus en todos los casos, los suscritos estiman que, entre estas dos posibles interpretaciones, era aceptable jurídicamente optar por la segunda. Lo anterior en virtud de la vigencia del principio pro homine, que como es sabido es un criterio de interpretación del derecho de los derechos humanos, según el cual se debe dar a las normas la exégesis más amplia posible, es decir, se debe preferir su interpretación extensiva cuando ellas reconocen derechos internacionalmente protegidos.3.2 El aborto en el Derecho Internacional.Ahora bien, los suscritos aceptan que otras fuentes del Derecho Internacional, distintas de los tratados internacionales que se acaban de transcribir en algunos de sus artículos, sugieren que frente al derecho a la vida del no nacido, reconocido claramente en tales tratados, estaría un posible derecho al aborto en cabeza de la mujer. Dichas fuentes alternas consisten principalmente en recomendaciones de diversos organismos de monitoreo de los tratados internacionales sobre derechos humanos, que en su momento exhortaron a Colombia a revisar su legislación sobre aborto, las cuales, por las razones que a continuación se exponen, ni pertenecen al bloque de constitucionalidad, ni resultan jurídicamente vinculantes para Colombia, de manera que pudieran considerarse relevantes para el examen de constitucionalidad que adelantó la Corporación. Pasa a explicarse tal asunto:3.2.1. El bloque de constitucionalidad y las diversas fuentes del Derecho Internacional. 3.2.1.2 Los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad. Conforme a la reiterada jurisprudencia sentada por la Corte, el bloque de constitucionalidad stricto sensu se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción (C.P., artículo 93). Por su parte, el bloque de constitucionalidad lato sensu está compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Entre ellas, los tratados sobre derechos humanos, las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, las leyes estatutarias. Los tratados internacionales que no versan sobre derechos humanos no forman parte del bloque de constitucionalidad, como tampoco las normas internacionales distintas de los tratados de derechos humanos, por no estar mencionadas como prevalentes por la Carta. Ahora bien, un tratado internacional, de conformidad con las Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados es “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados o entre estos y organizaciones internacionales y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.” La obligatoriedad de dichos tratados, y su incorporación al derecho interno, exigen según las normas de la Constitución Política, que el Presidente de la República los haya negociado, el Congreso de la Republica los haya aprobado mediante ley, la Corte Constitucional haya declarado la conformidad del tratado y de la ley aprobatoria con la Constitución, y finalmente, el Presiente haya manifestado intencionalmente la voluntad de obligarse. Así las cosas, cuando el artículo 93 se refiere a que los derechos consagrados en la Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales, hace alusión a lo prescrito en acuerdos formalmente aprobados e incorporados al derecho interno según el trámite descrito en las líneas anteriores, y no a cualquier otra categoría de actos de derecho internacional.3.2.1.3. Las recomendaciones de los órganos internacionales y el bloque de constitucionalidad. En cuanto a las recomendaciones emanadas de los órganos de control y monitoreo de los tratados internacionales relativos a derechos humanos, no existe una jurisprudencia uniforme contenida en una sentencia de constitucionalidad o de unificación proferida por esta Corporación que establezca su carácter vinculante, ni menos su incorporación al bloque de constitucionalidad. Tampoco la jurisprudencia de los organismos judiciales internacionales ha definido tal asunto. Además, por ser normas internacionales distintas de los tratados de derechos humanos, al no estar mencionadas como prevalentes por la Carta, no pueden considerarse como integrantes del bloque de constitucionalidad. Ahora bien, tampoco el carácter jurídicamente vinculante para los Estados, de las resoluciones proferidas los organismos internacionales es una regla general. En efecto, del estudio de los instrumentos internacionales que se refieren al asunto y de la doctrina internacional pertinente al tema, se concluye al respecto lo siguiente: (i) Los documentos internacionales que enumeran las fuentes del derecho internacional, en especial el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, al indicar a qué normas y criterios debe acudir ese Tribunal para resolver los asuntos sometidos a su consideración, no incluye los actos jurídicos unilaterales ni las resoluciones de las organizaciones internacionales. (ii) No obstante lo anterior, existen algunas resoluciones y recomendaciones que, por su carácter vinculante, pueden ser tenidas como fuente del derecho internacional. (iii) Para establecer si una resolución o recomendación emanada de un organismo internacional es vinculante, en primer lugar debe acudirse al tratado constitutivo de las mismas, pues tal obligatoriedad debe desprenderse de dicho acto. (iv) Adicionalmente a lo anterior, para ser creadoras de derecho internacional las resoluciones deben cumplir estos requisitos: (a) ser una manifestación de la voluntad de la organización, adoptada conforme al tratado constitutivo; (b) no depender de la aceptación de otro sujeto internacional; (c) ser una manifestación de voluntad directamente dirigida a crear normas de derecho internacional según su tratado constitutivo, y no a exhortar, aconsejar, sugerir, instar a adoptar una conducta, solicitar colaboración, etc; (d) no desconocer normas de “jus cogens” o derecho imperativo aceptado por la comunidad internacional en su conjunto.3.2.1.4. La jurisprudencia de las cortes internacionales. Por su parte, la jurisprudencia de las cortes creadas por tratados internacionales sobre derechos humanos tiene relevancia para la interpretación de tales tratados, en cuanto esos órganos judiciales son los intérpretes autorizados de esos tratados. En efecto, si un tratado internacional obligatorio para Colombia y referente a derechos y deberes consagrados en la Constitución prevé la existencia de un órgano autorizado para interpretarlo, como sucede por ejemplo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, creada por la Convención Interamericana de Derechos Humanos, su jurisprudencia resulta relevante para la interpretación que de tales derechos y deberes. Por ello, esta Corporación ha reconocido relevancia jurídica a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-010 de 2002, se vertieron al respecto los siguientes conceptos:“Directamente ligado a lo anterior, la Corte coincide con el interviniente en que en esta materia es particularmente relevante la doctrina elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es el órgano judicial autorizado para interpretar autorizadamente la Convención Interamericana. En efecto, como lo ha señalado en varias oportunidades esta Corte Constitucional, en la medida en que la Carta señala en el artículo 93 que los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse “de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, es indudable que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales.”Por fuera de esta interpretación judicial auténtica y jurídicamente relevante, los suscritos entienden que son los Estados parte de un tratado internacional los llamados a producir su interpretación; y que, en caso de conflicto en la interpretación de un tratado de esta naturaleza, si el mismo no prevé la existencia de una corte llamada a aplicarlo o a interpretarlo, la Corte Internacional de Justicia sería la competente para ello. Por último, sobre este punto observan los suscritos que no existe a la fecha jurisprudencia ni consultiva ni contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, única instancia judicial del sistema interamericano de derechos humanos, a quien compete llevar a cabo la interpretación oficial de la Convención Americana de Derechos Humanos, que le atribuya carácter obligatorio a las recomendaciones de los órganos de monitoreo de los tratados sobre derechos humanos. En conclusión, sólo los tratados internacionales que consagran derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción conforman el bloque de constitucionalidad stricto sensu, y en tal virtud deben ser considerados como normas de valor constitucional para efectos del control de constitucionalidad. No así las recomendaciones emanadas de órganos de monitoreo de tales tratados. En cuanto a la jurisprudencia de las cortes creadas por tratados internacionales sobre derechos humanos, ella sí tiene relevancia para la interpretación de tales tratados.Visto lo anterior, pasan los sucritos a referirse a las diversas recomendaciones emanadas de órganos de monitoreo de tratados sobre derechos humanos, que de alguna manera sugirieron a Colombia revisar su legislación sobre aborto. 3.2.1.5. Recomendaciones emanadas de organismos de derecho internacional que sugirieron a Colombia revisar su legislación sobre aborto:a. Las recomendaciones a Colombia del Comité de los Derechos Humanos (CDH), encargado de monitorear el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, proferidas en mayo de 1997 y mayo de 2005, en donde, respectivamente, se expresa la preocupación de ese Comité “por la alta tasa de mortalidad de las mujeres a consecuencia de abortos clandestinos” y se sugiere que Colombia “debería velar para que la legislación aplicable al aborto sea revisada”, para que en los casos de mujeres víctimas de violación o incesto, o cuyas vidas estén en peligro a causa del embarazo, ellas no sean procesadas penalmente. En relación con las anteriores recomendaciones, prima facie se trata de sugerencias dirigidas al órgano legislativo colombiano que en su autonomía soberana las puede o no aceptar. Ahora bien, una de las demandas señalaba también que alguna decisión del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas establecía que la prohibición del aborto, cuando existieran graves malformaciones fetales, constituía una violación del derecho a estar libre de tortura y de tratos crueles, inhumanos y degradantes, consagrado en el artículo 7º del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Al respecto, al parecer de los suscritos, dicha decisión, en cuanto no proviene de un órgano judicial, no constituye jurisprudencia emanada de un tribunal internacional que pueda ser entendida como interpretación judicial auténtica y jurídicamente relevante. Los efectos de la decisión no son erga omnes, sino que sólo extienden sus efectos al caso examinado. b. Las recomendaciones del Comité de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), en especial la Recomendación General Número 24 sobre “La Mujer y la Salud”, en donde ese Comité afirma que constituyen barreras para el apropiado acceso de las mujeres al cuidado de la salud aquellas leyes que “criminalizan los procedimientos médicos que sólo necesitan las mujeres y castigan a aquellas que se los practican”, y la Recomendación especial para Colombia de febrero de 1999, en donde el mismo Comité afirma que “nota” con gran preocupación que el aborto, que es la segunda causa de muertes maternas en Colombia, es castigado de manera general como un acto ilegal. Al parecer de los sucritos, la Recomendación General mencionada no era directamente vinculante para Colombia, por dos razones: en primer término, por cuanto las normas de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) no confieren al Comité de dicha Convención facultades para proferir este tipo de reglas obligatorias de derecho internacional. En segundo lugar, porque por los términos de la misma, ella contiene la expresión de observaciones, preocupaciones y solicitudes o pedidos al Gobierno de Colombia, pero no manifestaciones de voluntad imperativas dirigidas a crear normas de derecho internacional. c. Recomendaciones a Colombia del Comité encargado de monitorear la Convención de los Derechos del Niño (CRC), y particularmente las observaciones hechas a Colombia por dicho organismo en octubre de 2000, cuya obligatoriedad se descarta, por cuanto el texto de las mismas contiene la expresión de una inquietud o preocupación, pero no la manifestación de una voluntad directamente dirigida a crear normas de derecho internacional. Además, por cuanto de la Convención de Derechos del Niño, que crea el Comité que formula la anterior observación, se deduce que dicho órgano de monitoreo tiene facultades para formular sugerencias y recomendaciones, pero no que las mismas sean vinculantes para los Estados a que se refieren. A esta conclusión se llega a partir de la lectura del artículo 44 de dicha Convención. d. Las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a Colombia, en especial el Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia, de 26 de febrero de 1999, que tras expresar algunas observaciones, preocupaciones y exhortaciones, formuló algunas recomendaciones a Colombia, dentro de las cuales ninguna se refiere de manera concreta a la obligación en que estaría el Estado colombiano de despenalizar el aborto. De lo anterior concluyen los suscritos que, en cuanto las recomendaciones relativas al aborto o los derechos de la mujer en materia de salud sexual y reproductiva emanadas de organismos internacionales no constituían normas de derecho internacional que crearan obligaciones jurídicas para Colombia, no era posible entender que las mismas formaban parte del bloque de constitucionalidad, de tal manera que constituyeran normas frente a las cuales fuera necesario confrontar las que se demandaban. Por otra parte, destacan los suscritos que tales recomendaciones, aparte de que estaban dirigidas al legislador y no a los órganos judiciales, no eran tampoco obligatorias de manera concreta para Colombia, por cuanto no se referían a ningún caso denunciado que hubiera sido tramitado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el Comité encargado de monitorear la Convención de los Derechos del Niño, el Comité de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer o el Comité de los Derechos Humanos. Adicionalmente, destacan que, a la fecha, no hay opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ni de ninguna corte internacional, que reconozca el derecho al aborto, ni aun en casos excepcionales. 3.2.1.6. Las conferencias internacionales y el aborto:Por último, en lo relativo a la posible obligación internacional de despenalizar el aborto aunque fuera en casos excepcionales en que podría eventualmente estar el Estado colombiano, los sucritos recuerdan con particular énfasis, que en el año 1994 se llevó a cabo en El Cairo la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (CIPD), bajo los auspicios de las Naciones Unidas, en donde se planteó a la Asamblea la conveniencia de que los Estados asumieran la obligación de legalizar el aborto. Tal proposición fue rechazada por la mayoría de los Estados, que en cambio aprobó al respecto el siguiente texto, que aparece en el párrafo 8.25 del informe de dicha Conferencia internacional:"En ningún caso se debe promover el aborto como método de planificación de la familia. Se insta a todos los gobiernos y a las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales pertinentes a incrementar su compromiso con la salud de la mujer, a ocuparse de los efectos que en la salud tienen los abortos realizados en condiciones no adecuadas (definidas en una nota de pie de página) como un importante problema de salud pública y a reducir el recurso al aborto mediante la prestación de más amplios y mejores servicios de planificación de la familia. Las mujeres que tienen embarazos no deseados deben tener fácil acceso a información fidedigna y a asesoramiento comprensivo. Se debe asignar siempre máxima prioridad a la prevención de los embarazos no deseados y habría que hacer todo lo posible por eliminar la necesidad del aborto. Cualesquiera medidas o cambios relacionados con el aborto que se introduzcan en el sistema de salud se pueden determinar únicamente a nivel nacional o local de conformidad con el proceso legislativo nacional.”(Negrillas fuera del original)Por su parte, en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, llevada a cabo en Beijing, China, en 1995, también auspiciada por la ONU, la propuesta sobre la necesidad de legalización del aborto se presentó como un derecho sexual y reproductivo de la mujer, posiblemente integrante de los llamados derechos sexuales y reproductivos. No obstante, dicha conferencia de Beijing tampoco aceptó la legalización del aborto ni la obligación de los Estados de legislar en este sentido. En la plataforma de acción que surgió de aquella Conferencia, dice: “La aplicación de las medidas que se han de adoptar contenidas en la sección relativa a la salud son un derecho soberano de cada país y deben ajustarse a las leyes nacionales y las prioridades de desarrollo, respetar plenamente los distintos valores religiosos y éticos y las tradiciones culturales de sus poblaciones y observar los derechos humanos internacionales reconocidos universalmente.” .”(Negrillas fuera del original)Finalmente, en la Conferencia de Beijing llevada a cabo en el año 2000 tampoco se aprobó por la Asamblea General ninguna proposición en el sentido de obligar a los países reunidos a legalizar el aborto.3.2.1.7. El aborto en el Estatuto de Roma. Por último los suscritos observan que dentro de los argumentos vertidos en la sentencia, se sugiere que la penalización general del aborto sería inconstitucional, entre otras razones, porque el Estatuto de Roma considera el embarazo forzado como un crimen de lesa humanidad. En cuanto tal tratado pertenece al bloque de constitucionalidad, el legislador no podría penalizar el aborto, porque ello equivaldría a forzar el embarazo. Al respecto los suscritos detectan que lo que en el Estatuto de Roma se entiende por “embarazo forzado” es la siguiente conducta:f) Por "embarazo forzado" se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo;”(Numeral 2 del artículo 7 del Tratado de Roma.) (Negrillas fuera del original)A nuestro juicio, la sola lectura de la anterior definición despeja toda duda acerca de que, en virtud de lo dispuesto por ella, pueda existir una obligación internacional de despenalización del aborto, ya sea de manera general o en casos especiales. 3.2.1.8. Conclusión. Por todo lo anterior, los suscritos infieren que del Derecho Internacional no emanaba ninguna obligación internacional de despenalizar el aborto, menos aun contenida en alguna fuente que pudiera considerarse constitutiva del bloque de constitucionalidad, y que ni siquiera era claro que de las instancias internacionales emanaran pautas relevantes en tal sentido. Antes bien, entienden que los tratados internacionales de derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad expresamente reconocen el derecho a la vida de todos los seres humanos desde el momento mismo de la concepción. De otro lado, si no existía obligación internacional convencional ni de derecho consuetudinario de legalizar total o parcialmente el aborto, tampoco existía jurisprudencia de un tribunal internacional en tal sentido, y no podía decirse que las recomendaciones de los órganos de monitoreo de los tratados de derechos humanos sobre el tema fueran vinculantes, entonces no existían límites internacionales a la soberanía legislativa del Congreso de la República que pudieran ser tenidos en cuenta como pauta para efectos de llevar a acabo el examen de constitucionalidad respecto de las normas legales demandadas. No obstante todo lo anterior, la Sentencia de la cual nos apartamos concluye que de las disposiciones del Derecho Internacional no se desprende un deber absoluto de protección incondicional de la vida en gestación, pues los distintos textos recogidos en los tratados internacionales a los que arriba se hizo referencia, en particular el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Preámbulo y el artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, y del artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, bajo ninguna posibilidad interpretativa podían ser entendidos en el sentido según el cual existe un derecho absoluto a la vida en cabeza del nasciturus, o el deber estatal de adoptar medidas para proteger tal derecho, que pueda ser oponible al derecho de la madre a llevar a cabo el aborto en ciertas circunstancias. De esta manera, frente a la conclusión de los sucritos según la cual el Derecho Internacional protege la vida del no nacido desde la concepción, lo que conlleva la obligación estatal de adoptar medidas legislativas efectivas que hagan realidad dicha protección, se yergue la de la mayoría, según la cual el Derecho Internacional no reconoce tal derecho ni impone tal obligación. A su parecer, como se recuerda, la vida humana en gestación es tan sólo un bien jurídicamente relevante, más no un derecho subjetivo de rango fundamental. Empero, es claro que, en cualquier caso, las decisiones aprobadas por las asambleas generales de las conferencias internacionales de la ONU en las cuales el tema se discutió indicaban con meridiana claridad que el asunto de la despenalización del aborto, en cualquier circunstancia, constituía una decisión librada a la soberanía de cada país. Así, aun admitiendo, en gracia de discusión, que fuera correcta la interpretación mayoritaria sobre la no existencia en el Derecho Internacional del derecho a la vida del no nacido desde la concepción, ni la obligación estatal de protección de la vida del nasciturus desde ese momento, el solo hecho de que tan claramente las conferencias internacionales mencionadas hubieran deferido el asunto de la penalización o despenalización del aborto a la soberanía de cada nación, excluía la posibilidad de que la Corte llegara a la concusión de que la penalización del aborto en algunos casos resultaba contraria a los postulados del derecho internacional o a sus interpretaciones. Tal interpretación mayoritaria hubiera podido llegar a concluir que, de cara al Derecho internacional, el legislador nacional estaba en libertad de definir el asunto, pero no que la penalización desconociera los estándares del derecho internacional.

4. Los derechos fundamentales de las mujeres en la Constitución Política y en el Derecho internacional. 4.1 Bajo este título, la Sentencia de la cual discrepamos expone que la Constitución Política de 1991 efectuó un cambio trascendental en relación con la posición y los derechos de las mujeres en la sociedad colombiana y sus relaciones con el Estado. También se refiere al lugar que los derechos de las mujeres han venido ocupando en el Derecho Internacional, y cómo han sido destacados en las conferencias mundiales sobre el tema, convocadas por la ONU. De manera especial, evoca los llamados derechos a la salud sexual y reproductiva, como una categoría de los derechos humanos que ha sido reconocida en los tratados internacionales, categoría dentro de la cual debe estar incluido el derecho femenino a la autodeterminación reproductiva en condiciones de igualdad con el hombre.Ahora bien, aunque en contrario de lo que se expone en las consideraciones vertidas en la Sentencia en torno de la interpretación del Derecho Internacional en materia de aborto, en esta parte la mayoría admite que de las normas constitucionales e internacionales no se deduce un mandato de despenalización del aborto, aduce en cambio que la libertad de configuración del legislador en la materia estaría restringida por los derechos de la mujer a la salud, al libre desarrollo de la personalidad y a la autodeterminación reproductiva, así como por la dignidad humana. Los suscritos comparten las apreciaciones de la mayoría en torno al reciente desarrollo de los derechos de la mujer tanto en el constitucionalismo colombiano como en el Derecho Internacional. Así mismo, aceptan que la libertad de configuración del legislador en materia penal no es absoluta, y que encuentra límites en los derechos fundamentales y en la dignidad humana. Sin embargo, no comparten las consideraciones vertidas en la sentencia conforme a las cuales no resultaba proporcionado ni razonable que el Estado colombiano impusiera a una persona la obligación de sacrificar su salud o su libertad en aras de la protección de intereses de terceros, aun cuando estos últimos fueran jurídicamente relevantes, es decir en aras de la protección de la vida del no nacido entendida como “bien” constitucionalmente relevante. Consideraciones estas últimas que llevaron a la Corte a establecer la inconstitucionalidad de la prohibición absoluta de aborto, por cuanto la penalización del aborto en toda circunstancia implicaría la preeminencia absoluta de tal bien jurídico, con el supuesto sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada. Para quienes nos apartamos de la decisión mayoritaria, la ponderación de valores, principios y derechos en juego implicados en el tema del aborto no podía hacerse en los anteriores términos, sino reconociendo tanto la dignidad y los derechos fundamentales de la mujer, como la dignidad y los derechos fundamentales del ser humano no nacido; y entendiendo que la vida humana, en toda circunstancia, no es tan solo un bien difuso existente en la naturaleza, y reconocido como valioso por la Constitución, sino una realidad biológica que solo se manifiesta en los seres humanos, lo cual determina que en el mundo jurídico se origine per se la titularidad del derecho subjetivo fundamental correspondiente. 4.2 La dignidad humana, la armonización de los derechos que de ella dimanan, y la protección del derecho a la vida del que está por nacer. Así pues, establecido como se dejó anteriormente en este mismo salvamento, que el nasciturus es individuo de la especie humana y que por lo tanto posee plena titularidad de derechos, siendo entonces persona en sentido jurídico, forzoso era concluir que el Estado estaba en la obligación constitucional de proteger efectivamente su vida como derecho subjetivo y fundamental en cabeza suya, y no simplemente como un bien jurídico. Ahora bien, observando que la Sentencia afirma que en ciertos casos la penalización del aborto conduce a un desconocimiento de la dignidad de la mujer, los suscritos magistrados consideran necesario referirse al principio de dignidad humana, a fin de demostrar que la penalización general del aborto en ningún supuesto originaba tal desconocimiento, como tampoco el de ninguno de sus derechos fundamentales. 4.2.1 La noción de dignidad humana. En el lenguaje corriente, hablar de dignidad supone hacer referencia a un especial merecimiento que se deriva de un estatus de superioridad; a una exigencia que emana directamente de la especial condición del sujeto. En este sentido, la expresión dignidad humana, consagrada en el artículo primero de la Constitución Política, en su sentido natural y obvio se refiere a una forma de dignidad intrínseca que se tiene en virtud de la condición humana. Es decir, el reconocimiento de la dignidad humana debe entenderse como la constatación de una valía propia del ser humano, que existe con independencia de la condición en que éste se encuentre y del mérito de sus acciones. Así por ejemplo, aunque el delincuente pueda ver disminuida su dignidad moral, no pierde por ese hecho la dignidad intrínseca que se predica de su mera condición humana, y en virtud de ello no pierde las garantías y derechos que se derivan de ella, razón por la cual está proscrita la pena de muerte, las penas crueles o degradantes, la tortura, etc.El reconocimiento de la dignidad humana implica, por tanto, la aceptación de que el sólo hecho de ser humano confiere al individuo un estatus que lo sitúa por encima del orden de las cosas y le hace acreedor de un trato diferenciado de aquello que pertenece al mundo de los objetos. Significa que el individuo humano, sea cual sea su condición o circunstancia, es de suyo un ser merecedor de un trato adecuado a su especial estatus, y que en consecuencia es un ser exigente ante el derecho. Significa, además, que por su especial jerarquía y superioridad respecto de las demás cosas, no puede recibir el mismo trato que se da a estas, y que, en consecuencia, no puede hallarse bajo ningún otro dominio que aquel que él mismo ejerza sobre su propio ser.Para los suscritos, la afirmación de que la dignidad humana comporta la exigencia de dar al individuo humano un trato adecuado a su estatus de superioridad respecto de otros seres reviste especial importancia debido a que, en virtud de lo anterior, se puede afirmar que la dignidad humana es el fundamento o supuesto inmediato de los derechos fundamentales. En efecto, dado que la condición humana tiende, o mejor, está de suyo orientada a los actos de dominio del propio ser mediante la libertad, el trato que se debe dar al ser humano debe ser adecuado a esta especial forma de dominio, y por ende debe respetar (i) la no disponibilidad de aquello que constituye al ser humano en su ser e integridad, como su vida e integridad física y moral; (ii) el dominio del ser humano sobre sus propios actos bajo los parámetros de la coexistencia -derechos de libertad- (iii) y el legítimo derecho al propio perfeccionamiento y a todo aquello que contribuya a este fin.De otra parte, la expresión dignidad, referida al ser humano, ha de entenderse como manifestación de que el individuo de la especie humana constituye un fin en sí mismo y posee un valor intrínseco. En virtud de ello, ha de considerarse contrario al orden jurídico y social todo aquello que contribuya a la instrumentalización de la humanidad, esto es, a la reducción de cualquier individuo humano a la categoría de medio, esto es, de ser disponible y utilizable para la consecución de los fines de otros. Ha de tenerse en cuenta que la dignidad humana no solamente comporta la exigencia de un trato determinado, de respeto a ciertos derechos llamados fundamentales, sino que también supone que los actos lesivos de dichos derechos sean efectivamente reparados. Como epílogo de todo lo anteriormente dicho, se podría intentar resumir las notas fundamentales de la dignidad humana en los siguientes puntos:

1) La dignidad humana es una excelencia inherente a la condición humana, y por lo tanto se puede predicar de todos los hombres con igual intensidad.2) Por ser inherente a la condición humana, la dignidad no puede llegar a perderse en ninguna circunstancia.3) La dignidad humana es la fuente inmediata de los derechos fundamentales.4) Todo acto contrario a la dignidad humana, es decir a los derechos que de ella se derivan, comporta un deber de reparación.Congruente con las anteriores conclusiones, el artículo primero de la Constitución Política hace reposar en la dignidad humana la noción misma de Estado según la cláusula Social de Derecho.4.2.2 La dignidad de la persona humana y la coexistencia de los derechos fundamentales. Ahora bien, el ser humano es un ser insertado en la sociedad. Su condición de socio de sus congéneres le obliga a vivir en convivencia con ellos, de lo cual resulta que los derechos que dimanan directamente de su dignidad como exigencias de ésta, es decir los derechos fundamentales, puedan en ciertos casos entrar en conflicto con iguales derechos de los demás, e incluso con objetivos sociales considerados como de bien común. Así, compete a la ciencia jurídica, no sólo reconocer tales derechos dimanantes directamente de la dignidad humana, sino lograr su coexistencia. A diversos criterios acude el Derecho para solucionar el conflicto o tensión que puede presentarse entre los derechos fundamentales de los seres humanos, y entre éstos y el bien común. En primer lugar, respecto de éste último punto, los valores y principios que sirven de fundamento al concepto de Estado Social de Derecho permiten afirmar que el bien común prevalece sobre el bien particular, pero que para conseguirlo no es posible apelar al desconocimiento de los derechos fundamentales del hombre, reconocidos como exigencia de su dignidad intrínseca, como bien claramente ha sido señalado por la Corte: “En el texto constitucional colombiano, el interés general, definido por el legislador se opone al interés particular, salvo cuando este último está protegido por un derecho fundamental. En este caso, como lo dijimos arriba, ha de entenderse que la dimensión objetiva de tales derechos los convierte en parte estructural del sistema jurídico y por lo tanto dejan de ser meros derechos subjetivos para integrar la parte dogmática del complejo concepto de interés general”. (Negrillas fuera del original)Así pues, a tal punto resulta intangible el contenido esencial de los derechos fundamentales, que los mismos no pueden ser desconocidos en aras del bien general. Pueden sí, verse restringidos para el logro de esa categoría de objetivos comunes, pero no erradicados o desconocidos en tal contenido esencial, como así mismo ha sido explicado por la jurisprudencia:“El análisis precedente no significa que la Corte deba desestimar el interés general si éste entra en conflicto con un derecho fundamental, o que esta Corporación esté ignorando que la propia Carta señala deberes a las personas (CP art. 95), pues la interpretación constitucional debe en lo posible armonizar los principios constitucionales en tensión. Es más: es posible que en una situación específica puedan existir poderosas razones de interés general que justifiquen la restricción de un derecho fundamental, siempre y cuando ésta sea proporcionada y respete el contenido esencial del derecho afectado.”4.2.3 Criterios para resolver los conflictos entre los derechos fundamentales de las personas, en el entendido de que todas ellas se revisten de igual dignidad. En cuanto a los criterios para resolver los conflictos entre los derechos fundamentales de las personas, en el entendido de que todas ellas se revisten de igual dignidad, y que por lo tanto, respecto de un mismo derecho se encuentran en igual posición, la doctrina y la jurisprudencia han utilizado los siguientes:a) El criterio de la jerarquización de derechos: Prima facie, entendidos como principios los derechos fundamentales no admitirían jerarquización, pues el constitucionalismo contemporáneo se asienta en la idea comúnmente admitida según la cual el concepto de constitución se edifica sobre un catálogo de valores y principios que proviene de un consenso social mínimo sobre la mejor manera de organizar la convivencia y alcanzar los fines colectivos. Así, todos y cada uno de los valores y principios superiores, entre ellos los derechos fundamentales, en cuanto son el fundamento o base de la organización social, tendrían igual importancia, de manera que lo que correspondería al juez constitucional en caso de conflicto no sería escoger entre derechos enfrentados, sino lograr la aplicación de todos ellos mediante un ejercicio de ponderación que, partiendo de la base de que no existen derechos absolutos, pues todos ellos admiten restricciones o límites, lograra el reconocimiento en el mayor grado posible de todos los derechos enfrentados, y evitara restricciones que acabaran en el desconocimientos del contenido esencial de cualquiera de los derechos implicados en el conflicto. Empero, en ciertas circunstancias cobra importancia la utilización de este criterio. En efecto, la jerarquización es el método de resolución de conflictos de derechos en el cual se da prevalencia a uno sobre otro u otros, tras la demostración de que uno de ellos tiene mayor valía, y que por lo tanto su ejercicio debe prevalecer sobre el ejercicio de los demás. Tal sucede con el derecho a la vida, respecto del cual la Carta política parece referirse abstractamente a la mayor jerarquía de tal derecho, cuando en el artículo 11 enuncia: “El derecho a la vida es inviolable”. Tal afirmación, no recogida respecto de los demás derechos, indica el carácter improfanable de la vida humana entendida como derecho. Y ello obedece a varias razones en las cuales vale la pena reparar. En primer lugar, la vida para el ser humano viviente es su mismo ser; en tal virtud, es el presupuesto fáctico de la titularidad y vigencia de todos los demás derechos fundamentales, sin excepción. Por lo cual el desconocimiento del derecho a la vida implica de suyo el desconocimiento subsiguiente e inmediato de todos los demás que de él dependen. La anterior afirmación resulta tan obvia y evidente, que no merece más consideraciones. Pero, adicionalmente, la vida humana entendida como derecho no admite gradaciones o restricciones. Ciertamente, no se puede estar más o menos vivo. Simplemente se está vivo o se está muerto. Cosa que no sucede respecto de los demás derechos que, por su estructura y modo de ejercicio, pueden reconocerse en mayor o menor grado respecto de su titular. Así por ejemplo, como es sabido, la libertad o la igualdad admiten restricciones (no su desconocimiento), en aras del logro de objetivos constitucionales relevantes. La vida en cambio es inviolable, consecuente con ello, no admite nuestra Constitución la pena de muerte. Podría la ley exigir que la vida se ponga en riesgo a fin de lograr objetivos constitucionalmente importantes, como de hecho puede en ciertas circunstancias suceder en el ejercicio de ciertas profesiones como la médica o la militar, o en el cumplimiento de deberes constitucionales, como el de prestar servicio militar. Pero el sacrificio mismo de la vida en aras de cualquier otro objetivo externo al sujeto, por loable que sea, no es exigible en derecho. Ahora bien, sobre la necesidad de acudir a criterios de jerarquización para resolver conflictos entre derechos, la Corte constitucional ya se había pronunciado así:“Si el conflicto entre los intereses en juego - en sus respectivos ámbitos garantizados por la Constitución - se lleva hasta sus últimas consecuencias, habrá de ensayarse un criterio de jerarquización que resulte plausible. Entre los bienes jurídicamente protegidos, la vida y la integridad física, como supuestos de los restantes derechos, tienen carácter primario. En consecuencia, su salvaguarda debe ser prioritaria.” (Negrillas fuera del original) b) El criterio de ponderación de derechos. El otro criterio al que usualmente acude la ciencia constitucional para resolver conflictos de derechos es el criterio de la ponderación. La ponderación de derechos, entendidos como principios, parte de la base de que las normas que los reconocen son mandatos de optimización. En este sentido dice Alexy: En tanto tales, son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas. Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realización depende no solo de las posibilidades fácticas sino también jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la realización de un principio están determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los principios opuestos. Esto significa que los principios dependen de y requieren ponderación. La ponderación es la forma característica de la aplicación de principios”.La ponderación consiste en determinar el peso que debe tener en un caso concreto un derecho, frente a otro que entra en tensión con él. Para ello el juez constitucional utiliza prevalentemente el principio de proporcionalidad. De cualquier manera, la finalidad de este método es similar al de jerarquización, pues persigue evidenciar qué ejercicio de derechos puede ser calificado de legítimo, dada la importancia que reviste o peso que tiene, en relación con los otros que se encuentren implicados. Sin embargo, la ponderación también puede llevar al juez a establecer restricciones correlativas de derechos en tensión, a fin de lograr su efectividad coetánea, pero limitada. Por último, debe resaltarse que la dignidad intrínseca de cada ser, es decir su mayor valía en cuanto tal frente al mundo de las cosas, en manera alguna puede ser ponderada, graduada o relativizada. La gradación, ponderación o jerarquización a que acaba de aludirse, se predica únicamente de los derechos que, como exigencias de dignidad, se radican en cabeza de cada ser humano. Pues como arriba se hizo ver, la dignidad humana es una excelencia inherente a la condición humana, y por lo tanto se puede predicar de todos los hombres con igual intensidad en toda circunstancia. Además, por ser inherente a la condición del hombre, la dignidad humana no puede llegar a perderse en ninguna circunstancia y todo acto contrario a ella, comporta un deber de reparación. Con fundamento en las premisas anteriores, los suscritos magistrados pasan a explicar por qué en ninguno de los casos excepcionales en que la mayoría consideró inconstitucional la penalización del aborto, era posible extraer esa conclusión. 4.2.4. Por qué el aborto terapéutico no resultaba constitucionalmente admisible por no resistir un test de proporcionalidad.A la base de la justificación del llamado aborto terapéutico, se encuentra un conflicto de derechos: el derecho a la vida de la madre frente al derecho a la vida del hijo. Entre la muerte de uno de los dos, la Sentencia mayoritariamente adoptada sostuvo que debía optarse por la vida de la madre frente al “bien jurídico” representado en la vida del hijo. A juicio de los suscritos, partiendo de la base de que la vida del hijo no es sólo un bien jurídico sino un verdadero derecho, en el conflicto de derechos que se acaba de plantear, no se podía optar por la vida de la madre, como tampoco por la del hijo. En efecto, tanto la Constitución Política como los tratados de derechos humanos consagran la protección del derecho a la vida en condiciones de igualdad para todo ser humano, es decir sin distinción de raza, sexo, edad, o cualquier otra circunstancia accidental. Adicionalmente, la vida de la madre y la del hijo se revisten de igual dignidad, y constituyen, las dos, el presupuesto fáctico de vigencia de todos los demás derechos fundamentales de ambos sujetos. Por esa razón, ni aun considerando que la Constitución Política hace prevalentes los derechos de los niños, y que la palabra niño, de conformidad con lo expresado en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, incluye a los seres humanos no nacidos, resulta posible optar por la vida de ninguno de los dos.Al parecer de los suscritos, el tipo penal básico de aborto contenido en el artículo 122 del Código Penal se ajustaba a esa neutralidad jurídica que exigía no “escoger” entre la vida de uno o del otro; en efecto, la norma prohibía toda acción directamente occisiva dirigida contra la vida del hijo (aborto), tendiente a defender la vida de la madre, pero una lectura sistemática del Código Penal revelaba que otras disposiciones prohibían idéntica acción directamente occisiva dirigida en contra de la vida de la madre (homicidio), intentada para defender la vida del hijo. Por lo anterior no era cierto, como lo afirmaba la demanda y aceptó la Corte, que en el artículo 122 del Código Penal el legislador consagraba una norma que sólo se ocupaba de defender la vida del feto, olvidándose de la protección que también debía dispensar a la madre.4.2.4.1. El conflicto de derechos implícito en el aborto terapéutico, y la manera de resolverlo:La situación fáctica en que se halla la madre en el caso del llamado aborto terapéutico es aquella en la cual su vida está amenazada o corre riesgo, y el aborto de la criatura que lleva en el vientre haría desaparecer, o al menos menguar, ese riesgo de muerte. Así las cosas, a la hora de estudiar si tal aborto resulta posible desde la perspectiva del respeto de los derechos involucrados, la ciencia jurídica se enfrenta ante el evidente conflicto de derechos que se da entre la vida de la madre y la del hijo, derechos ambos de la misma jerarquía. La Constitución no prohíbe la restricción de los derechos fundamentales. Así, por ejemplo, reiteradamente la Corte ha afirmado que el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 superior no impide que la ley establezca tratos diferentes, sino que exige que éstos tengan un fundamento objetivo y razonable. De manera general, la jurisprudencia ha admitido que la restricción de los derechos fundamentales es constitucionalmente admisible, siempre y cuando supere el llamado test o juicio de proporcionalidad, que comprende distintas etapas. En efecto, en la aplicación de dicho test, el juez constitucional debe superar varios pasos: el primero consiste en verificar si la restricción del derecho fundamental persigue un objetivo constitucionalmente válido. Determinado lo anterior, debe examinar si la medida para lograr dicho objetivo es “adecuada” para ello, es decir si resulta idónea para alcanzar el propósito constitucional de que se trata. Establecida la idoneidad de la medida, debe constatarse que la misma sea necesaria o indispensable para ese propósito, es decir debe verificarse que no existan otros medios alternativos para lograr el mismo objetivo, que no impliquen restricción de derechos fundamentales. Por último, el juez debe realizar un análisis de “proporcionalidad en estricto sentido” que consiste en establecer si el sacrificio del derecho fundamental implicado no resulta excesivo frente a la realización de los logros o beneficios obtenidos. Así pues, para justificar constitucionalmente el aborto terapéutico, como lo hizo la decisión de la que nos apartamos, era necesario determinar si la restricción de derechos de que es objeto el feto en este tipo de aborto, en aras de la vida de su madre, superaba el aludido test de proporcionalidad. Para los suscritos, dicho aborto terapéutico no superaba el referido escrutinio de proporcionalidad, como pasa a demostrarse:En cuanto al objetivo perseguido con esta modalidad de aborto –salvar la vida de la madre-, ciertamente el mismo se ajusta a la Carta, que define que todas las personas tienen derecho a la vida y que las autoridades de la República están construidas para defender este derecho. Así pues, el aborto terapéutico persigue un fin constitucionalmente válido. Adicionalmente, la medida escogida puede estimarse adecuada, pues una vez determinado médicamente que la muerte y extracción del feto llevarían al reestablecimiento de la salud materna y a conjurar el peligro de muerte que sobre ella pesa, la idoneidad de tal medida aparece demostrada. Así mismo, en ciertos casos tal procedimiento puede revelarse como necesario para conjurar el riesgo de muerte, en el sentido de no existir otro tratamiento, medicamento o procedimiento alternativo que conduzca a los mismos resultados. Empero, el requisito de proporcionalidad en sentido estricto no se cumple. Ciertamente, el sacrificio o afectación de derechos del feto resulta superior al beneficio obtenido, que sería evitar el peligro de muerte de la madre. Pues el sacrificio de derechos del feto es el máximo posible que un ser humano pueda experimentar, si se tiene en cuenta que siendo la vida el presupuesto fáctico de vigencia de todos los demás derechos, su aniquilamiento no sólo desconoce ese primer derecho fundamental, sino todos los otros. Además, en este caso tal sacrificio se da con carácter de certeza, pues la acción médica que culmina con el aborto terapéutico es una acción directamente occisiva, encaminada a causar intencionalmente la muerte del ser humano no nacido. Frente a este sacrificio en grado de intensidad máximo, el beneficio obtenido es evitar el riesgo o amenaza de muerte de la madre, es decir de una muerte eventual o probable, mas no cierta. En otra palabras, frente a la eventual muerte de la madre se yergue la cierta muerte de su hijo, de modo que la ponderación de derechos acaba haciéndose a partir de una situación fáctica de riesgo de muerte de la madre, a la que se opone la situación fáctica de certeza de muerte del feto. En definitiva, el llamado aborto terapéutico no supera el llamado test de proporcionalidad, básicamente porque no hay una proporcionalidad estricta entre el sacrificio de derechos del feto (muerte segura) y los beneficios obtenidos en la órbita de los derechos de la madre (evitar un riesgo o amenaza de muerte, es decir de una muerte eventual).4.2.4.2. Una precisión necesaria: Aborto directo y aborto indirectoEn este punto, los suscritos consideran necesario referirse a las diferencias entre las nociones de aborto directo y aborto indirecto, pues el artículo 122 del Código Penal, antes de la presente sentencia, solamente penalizaba la primera de estas conductas. En efecto, en esa disposición el legislador no prohibía llevar a cabo todos los tratamientos y procedimientos al alcance del cuerpo médico, que tuvieran por objeto directo preservar la vida de la madre, incluso si como consecuencia indirecta de ellos se llegaba a producir la muerte del feto. Ciertamente, el artículo 122 del Código Penal de manera general penalizaba la conducta que consistía en causar el propio aborto o permitir que otro lo causara, o en realizar en una mujer embarazada el aborto. Es decir, la conducta tipificada como delito era aquella directamente occisiva, intentada por cualquier medio y en cualquier momento en contra del ser humano no nacido. El llamado aborto indirecto, esto es el que es consecuencia no buscada sino padecida de un tratamiento o procedimiento médico o quirúrgico cuyo fin no consiste en eliminar al feto sino en preservar la salud y la vida de la madre en grave peligro de muerte, no caía bajo las previsiones del artículo 122 del Código Penal antes de la Sentencia, pues esta norma consagraba un tipo penal doloso. En efecto, la doctrina del derecho penal señala que cuando en el tipo penal no se establece la modalidad específica de culpa o preterintención, debe entenderse que el título de imputación es exclusivamente el dolo.Para explicar de mejor manera lo anterior, se hace necesario detenerse a precisar cuál es la conducta que configuraba (y aun configura) el delito de aborto. Al respecto, debe observarse que el aborto que el artículo 122 del Código Penal prohibía de manera general al elevarlo a la categoría de delito era el aborto directo intencional, que consiste en la provocada y dolosa interrupción del embarazo de la madre, cuando el feto no es viable extrauterinamente, causando la muerte de éste. Como puede verse, para que pudiera hablarse de aborto criminal era necesario un requisito fundamental: el dolo, esto es la intención positiva de causar la muerte a un ser humano no nacido, cuya vida no es viable extra uterinamente. En efecto, dentro de los elementos del delito, la doctrina unánimemente menciona la necesidad de que concurra el “animus feticida”, es decir, que la conducta esté conscientemente dirigida a la destrucción o expulsión del feto no viable. En otras palabras, la conducta penalmente reprimida era (y aun es) la conducta intencional o voluntaria. No existe, por tanto, el aborto culposo. La anterior explicación permite entender porqué el llamado aborto indirecto no caía bajo la descripción típica que consagra el artículo 122 del Código Penal, ahora bajo examen. Esta clase de aborto se produce como efecto no inmediato de un medicamento o procedimiento médico que tiene por objeto procurar la salud de la madre y salvar su vida en caso de riesgo inminente de muerte para ella. Barrientos Restrepo, siguiendo a J.Mc Fadden, lo define así: “realización de tratamiento u operación médica con miras a una finalidad por entero distinta del aborto, pero que, incidental y secundariamente, ocasiona la expulsión del feto… el feto no es el objeto directo de la acción. En él, la destrucción de la vida del feto es un efecto secundario, que se sigue del uso de medios dirigidos hacia orto objetivo. En este caso los medios usados tienden de suyo a procurar la salud de la madre cuando está en riesgo de muerte, y el motivo que los induce a ponerlos en práctica es su bienestar.” Las diferencias radicales entre el aborto directo y el indirecto son varias: (i) en el primero, la acción es directamente occisiva, es decir enderezada a cometer un acto ilícito cual es la destrucción de una vida humana; en el aborto indirecto, en cambio, la acción directamente intentada no es ilícita, porque aquí tal actuar directo consiste en una intervención médica o quirúrgica encaminada a preservar la salud de la madre, y a conjurar así el riesgo de muerte inminente que ella padece; (ii) en el aborto indirecto la intención del agente no es matar, o violar la ley penal (no hay dolo), en cambio en el aborto directo si se da tal designio criminal; (iii) en el aborto directo, el efecto inmediato de la acción del agente es la muerte de un ser humano viable no nacido, al paso que en el aborto indirecto el efecto inmediato no es éste, sino la salud de la madre; la muerte del feto se produce mediatamente, como un efecto no querido, sino padecido por el agente; y aunque puede darse el caso de que ambos efectos (la muerte del feto y la salud de la madre) sean simultáneos, en el aborto indirecto no hay intención de matar sino de curar, lo cual excluye de suyo el dolo, elemento esencial para que se configure el delito; (iv) por último, en el aborto indirecto la causa que lleva al agente a intentar su acción curativa, causa que es el riesgo de muerte de la madre, resulta estrictamente proporcionada al daño eventual que tal acción puede producir, es decir al riesgo de muerte del feto. En otras palabras, en el aborto indirecto la ponderación de derechos se da a partir de dos riesgos: el riesgo de muerte de la madre y el riesgo de muerte del hijo. En cambio, en el aborto directo, como arriba se vio, la ponderación de derechos en conflicto se da a partir del riesgo de muerte de la madre, frente a la certeza de muerte del hijo, por lo cual en este último la causa de la acción no es proporcionada al daño que ciertamente se ha de producir.Ahora bien, a juicio de los suscritos, la adecuada comprensión de las diferencias entre las figuras del aborto directo y elaboro indirecto permitían entender por qué no era cierto el cargo de inconstitucionalidad conforme al cual el legislador no protegía los derechos de la madre frente a los del hijo, cuando el embarazo implicaba un riesgo para su vida y su salud. Ciertamente, establecido que el aborto indirecto era tolerado por el artículo 122 del Código Penal, ha debido concluirse que, en el anterior conflicto, el personal médico y sanitario sí estaba autorizado para atender las necesidades de salud de la madre, siempre y cuando se excluyera la acción directamente occisiva intentada contra el feto. 4.2.4.3. El estado de necesidad y el llamado aborto terapéutico. Conforme lo prescribe el numeral 7º del artículo 32 del Código Penal, “(n)o habrá lugar a responsabilidad penal cuando…

7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.”De la anterior manera consagra el Código la causal de justificación llamada “estado de necesidad”. De manera general, se entiende por estado de necesidad “una situación de peligro actual e inmediato para bienes jurídicamente protegidos, que sólo puede ser evitada mediante la lesión de bienes, también jurídicamente protegidos, pertenecientes a otra persona.”Para que pueda hablarse de estado de necesidad se requieren tres supuestos: (i) que esté en peligro un bien jurídico protegido del agente; (ii) que ese peligro sea grave e inminente; (iii) que la necesidad no se pueda imputar a la culpa del agente. (iv) que no existan medios alternativos de proteger el bien jurídico que se trata de preservar; (v) que la conducta sea proporcionada, es decir haya adecuación entre el peligro corrido y la conducta del agente; (vii) que el peligro no deba afrontarse por obligación profesional. En cuanto al requisito de proporcionalidad, enunciado como la necesidad de que haya equivalencia o adecuación entre el peligro corrido y la conducta del agente, la exigencia incluye dos dimensiones: una es la relativa al valor de los bienes jurídicos que entran en juego, y la otra es la referente a la certeza de la afectación de dichos bienes. En el caso del llamado aborto terapéutico, los bienes jurídicos son equivalentes, es decir la vida de la madre y la del hijo tienen el mismo valor o jerarquía. No así la certeza respecto de la afectación de dichos bienes. Pues en el evento en el cual el embarazo ocasione un riesgo grave para la vida de la madre, mientras la continuación del embarazo sólo supone el aumento de dicho riesgo, incluso hasta en un grado muy alto, el aborto terapéutico, como forma de aborto directo, siempre implica la certeza de la muerte del nasciturus, es decir la seguridad de afectación máxima del bien jurídico en cabeza de suya. Así pues, aunque existe una equivalencia de bienes jurídicos, la anulación cierta de uno no se justifica por la mera probabilidad de la afectación del otro.Por lo anterior, para los suscritos nuevamente se demuestra que en el aborto terapéutico no se cumplía a cabalidad el requisito de proporcionalidad estricta, que debe darse para que se configure la causal de justificación por estado de necesidad, por lo cual esta modalidad de aborto no podía considerase amparada por esta figura, como lo consideró la mayoría.4.2.4.4. El aborto terapéutico, la igualdad y la dignidad humana.Ahora bien, en las líneas anteriores se ha explicado que en el aborto terapéutico la causa del actuar del agente que lo provoca, esto es el riesgo de muerte que padece la madre, no resulta proporcionada al daño cierto que se verifica en la esfera de los derechos del no nacido. Así, el aborto en este caso constituye un daño mayor, porque la elección se hace entre un daño cierto y un daño eventual. Lo anterior revela que detrás de la práctica de esta forma de aborto lo que verdaderamente subyace es la utilización de la vida del feto para erradicar el riesgo de muerte de la madre. En efecto, si la vida para el viviente es su mismo ser, el aborto terapéutico implica la utilización de un ser humano para los fines de otro, lo cual equivale a desigualar el derecho a la vida de la madre frente al derecho a la vida del hijo, concediéndole preponderancia al primero de estos derechos. El aborto terapéutico, así visto, se erige en un atentado contra la igualdad. Pero adicionalmente, el aceptar que la necesidad de salvar una vida justifique una acción directamente occisiva sobre la vida de un tercero, que por lo demás se encuentra en total estado de indefensión, supone una relativización tácita del principio de dignidad humana que, como se ha visto anteriormente, es uno de los principios fundantes del orden jurídico colombiano. En efecto, la acción propia del aborto terapéutico supone necesariamente la instrumentalización del ser humano, es decir, su reducción categoría de medio y la consecuente negación de la dignidad, por cuanto en estricto sentido se llama medio a aquello que, no pudiendo ser tenido como fin en sí mismo (ser digno), puede ser utilizado para la consecución de necesidades o fines que le son externos. Despojar al ser humano de su estatuto jurídico propio, negar su indisponibilidad frente a terceros, equivale a negar su condición de sujeto de derechos, y no habiendo en el Derecho más categoría que la de sujeto de derechos propios u objeto de derechos ajenos, supone necesariamente el reconocimiento del principio de que un ser humano puede, por razones temporales, funcionales o circunstanciales (el peligro de muerte de otro sujeto de derecho) ser considerado propiedad ajena, por cuanto sólo es posible disponer de lo que es propio. De esta manera, el reconocimiento del derecho a disponer de alguien así sea por la realización del más loable de los fines, supone de suyo la aceptación de una forma sutil de esclavitud, y por lo tanto está en abierta contradicción con el artículo 17 de la Carta Política, que proscribe toda forma de esclavitud, servidumbre o trata de seres humanos.La aceptación del aborto, aún en casos excepcionales y extremos, implica de suyo, un retorno a modelos jurídicos en los que se aceptaba la distinción de los seres humanos entre personas (sujetos de derecho) y no personas o esclavos, es decir seres que se encuentran bajo el dominio de otro.Así pues, a juicio de los magistrados disidentes, la penalización del aborto aun en circunstancias en que el embarazo representa un riesgo para la vida de la madre, lejos de constituir un atentado contra la dignidad de está, se erigía en un mecanismo para proscribir la utilización del feto, y por ende el desconocimiento de su dignidad. Ciertamente, al parecer de los suscritos el Derecho tiene como función aliviar los padecimientos humanos y procurar el bienestar de los asociados. Sin embargo, esta finalidad no puede ser entendida en términos absolutos, porque al Derecho sólo le es dado perseguir estos fines en cuanto sea posible alcanzarlos a través de medios lícitos, es decir no contrarios a los derechos de terceros. En caso contrario, no queda más que padecer o tolerar ciertos males, que comparados con el daño jurídico que supone el quebrantamiento de derechos fundamentales de otros, y con ello del orden social justo, deben ser considerados males menores. Finalmente, los suscritos aclaran que el examen anterior no tiene el alcance de descartar la existencia de los llamados derechos a la salud sexual y reproductiva de la madre, los que se refieren ciertas fuentes del Derecho Internacional, y que tuvieron especial reconocimiento en la Conferencia mundial sobre población y desarrollo que tuvo lugar en El Cairo en el año 1994. Ciertamente, las mujeres gozan en toda circunstancias de estos derechos, que no son sino un aspecto del más general derecho a la salud, en ocasiones conexo con la vida, con la dignidad o con el libre desarrollo de la personalidad. Lo que sucede es que el ejercicio de derechos a la salud reproductiva no puede llevarse a cabo sin ponderar adecuadamente la afectación de los derechos ajenos en juego, en particular el derecho subjetivo fundamental a la vida en cabeza del nasciturus, que en ocasiones puede entrar en conflicto con aquel. Por último, debe también ponerse de presente que, aunque las fuentes del Derecho Internacional mencionan la existencia de los derechos femeninos a la salud sexual y reproductiva, y exhortan a los Estados a velar por su eficacia, en ningún momento determinan la obligatoriedad de despenalizar el aborto de manera absoluta o en ciertas circunstancias, como un medio para la realización plena de tales derechos. La misma Sentencia de la cual nos apartamos reconoce expresamente que tal mandato de despenalización no existía. 4.2.5. El aborto eugenésico, eutanásico o aborto en las circunstancias excepcionales de malformación del feto incompatible con la vida extrauterina. Como se explicó anteriormente, para los suscritos magistrados disidentes el único concepto filosófico de persona compatible con los valores del constitucionalismo moderno y, concretamente, del Estado Social y Democrático de Derecho, es aquel que fundamenta la personalidad en el solo hecho de ser individuo de la especie humana, pues otros criterios que pueden variar notablemente de un hombre a otro, como el mayor desarrollo físico, la mayor o menor sensibilidad, la auto conciencia o uso de razón, o la apariencia física, sólo puede conducir a la aceptación de una gradación en los derechos fundamentales, con prevalencia de los derechos de los más fuertes. Además, como también se explicó atrás, es necesario distinguir entre la condición humana y sus diversas manifestaciones, como por ejemplo, la aptitud para cumplir determinadas funciones físicas, la sensibilidad, la autoconciencia, el pleno uso de razón o el hecho de poseer una determinada apariencia, circunstancias estas que ni se identifican con la humanidad, ni son causa de la misma, pudiendo perfectamente existir casos en los que tales manifestaciones no se presenten, sin que se altere la condición humana de un sujeto. De otro lado, en líneas anteriores de este salvamento se hizo hincapié en que siendo la vida humana un único proceso, y no una sucesión de vidas de distinta entidad, hay que concluir que la humanidad que se predica de la vida en general debe predicarse también de todas las etapas y estados del proceso vital. Por último, se debe recordar que la evidencia científica demuestra que el principio de vida del feto es independiente al de la madre, de lo cual se debe concluir que el nasciturus es individuo autónomo de la especie humana y por lo tanto posee plena titularidad de derechos. Sobre estos presupuestos pasan los suscritos a referirse a las razones por las cuales no era posible considerar, como lo hizo la mayoría, que el aborto eugenésico, cuando las malformaciones del feto lo hacen inviable, estaba constitucionalmente justificado. 4.2.5.1. La dignidad humana y las malformaciones Se dijo arriba y ahora se reitera, que la dignidad humana o dignidad intrínseca, es decir aquella que se tiene en virtud de la condición humana, equivale a la constatación de una valía propia del ser humano, que existe con independencia de la condición en que éste se encuentre y del mérito de sus acciones, y que en este sentido todos los hombres son igualmente dignos. De igual manera, se explicó que la forma o apariencia externa de la persona no determina su condición humana, pues tal forma externa constituye sólo una manifestación de la personalidad, pues esta consiste simplemente en ser individuo de la especie humana. Así pues, la dignidad humana es por definición una circunstancia abstracta. Ahora bien, de esta especial valía del ser humano, es decir de su dignidad abstracta, se deriva la exigencia de dar al individuo humano un trato adecuado a su estatus, es decir se deriva la necesidad de reconocer sus derechos fundamentales.Visto lo anterior, se extrae la siguiente primera conclusión lógica: si la dignidad se tiene por la sola condición humana, y si la condición humana no radica en la apariencia física, que es sólo su manifestación, las malformaciones en el desarrollo, entendidas en sentido amplio como defectos estructurales o anatómicos, o alteraciones fisiológicas, no conllevan la indignidad de quien las padece. Así pues, la presencia de malformaciones o alteraciones fisiológicas no hace carente de dignidad al malformado, por lo cual también él es sujeto de derechos fundamentales, dado que la dignidad humana es el fundamento de toda exigibilidad jurídica. Ahora bien, las malformaciones o alteraciones del hijo en modo alguno representan tampoco una fuente de indignidad para su madre, pues tampoco su estatus de persona humana y las exigencias que de ello se derivan dependen de la apariencia externa o de la particular fisiología del hijo que lleva en el vientre, o que ya ha nacido. 4.2.5.2. Las malformaciones estructurales y la vida en condiciones dignas. No obstante, la jurisprudencia de la Corte ha establecido que la dignidad exige el reconocimiento de ciertas condiciones de vida al ser humano, conjunto de condiciones que ha llamado “vida digna”. Las cuales comprenderían aquellas circunstancias mínimas de orden material, moral y cultural, que le permitirían a la persona vivir de conformidad con la especial valía que tienen por el solo hecho de su pertenencia a la especie humana. Dentro de estas condiciones materiales, la salud física ha sido vinculada a los requerimientos de la vida en condiciones dignas. ¿Significa lo anterior que si las malformaciones estructurales o las alteraciones fisiológicas que padece un ser humano afectan su “vida digna”, entendida en los términos que se acaban de explicar, esta circunstancia haga que la persona que padece de tales malformaciones vea afectada por ese hecho su dignidad?Los suscritos respondemos en forma categóricamente negativa el anterior interrogante. La dignidad intrínseca de cada ser humano no depende de la calidad de vida que sus circunstancias personales le permiten disfrutar. Como se dijo arriba, la dignidad es una noción abstracta equivalente a un especial valor, por el sólo hecho de pertenecer a la especie humana. Ahora bien, el concepto de vida digna (o si se quiere calidad de vida), responde al reconocimiento o aceptación de que la dignidad humana genera verdaderas exigencias de conducta para todos los protagonistas del orden jurídico, tendientes a reconocer en todos los hombres seres de especial valía, independientemente de su situación fáctica. Por ello, tal concepto lejos de significar que quien no tiene “calidad de vida”, o no vive una “vida digna”, carece de dignidad, constituye más bien un apremio para que, en la medida de lo naturalmente posible, ese mínimo de circunstancias acordes con la dignidad abstracta le sean efectivamente suministradas a quien no goza de ellas. En este sentido, el principio constitucional de solidaridad adquiere una especial relevancia, en cuanto se orienta a establecer una exigencia jurídica de cooperación de todos los asociados, para la creación de condiciones que favorezcan el mantenimiento de una vida digna por parte de los mismos. Compromiso colectivo de solidaridad, que se hace más exigente aún con los más débiles y que se funda, a su vez, en el reconocimiento constitucional del principio de dignidad de todo ser humano. De lo dicho anteriormente, se obtienen una segunda conclusión relevante: la dignidad humana y los derechos fundamentales que de ella se derivan como exigencia, entre ellos el derecho a la vida como primero y principal, no dependen de la calidad de vida que las circunstancias personales de cada ser humano le permiten vivir. 4.2.5.3 El aborto como medio para terminar los padecimientos físicos del feto que padece malformaciones incompatibles con la vida extrauterina carece de justificación constitucional. De las consideraciones expuestas se han obtenido hasta ahora dos conclusiones relevantes: las malformaciones en el desarrollo, cuando constituyen defectos estructurales o anatómicos, o alteraciones fisiológicas, no conllevan la indignidad de quien las padece, sea éste un ser humano nacido o por nacer, como tampoco la de su madre. Además, la dignidad humana y los derechos fundamentales que de ella se derivan como exigencia, entre ellos el derecho a la vida como primero y principal, no dependen de la calidad de vida que las circunstancias personales de cada ser humano le permiten disfrutar. Lo anterior permite a los suscritos establecer, como aserto o proposición subsiguiente, que el título jurídico que origina el derecho a la vida no se ve suspendido o terminado por el hecho de que se detecten en el feto malformaciones.Empero, el asunto del aborto puede proponerse como una forma de aliviar o acabar con los padecimientos que dichas malformaciones le acarrean o le traerán en un futuro al mismo feto, y simultáneamente con correlativos padecimientos morales que afectaran a la madre por ese mismo hecho de la malformación de su hijo. Así planteado, el aborto presentaría cierta analogía con el homicidio por piedad, de tal manera que podría ser llamado “aborto eutanásico”. La eutanasia u homicidio por piedad es la acción de quien obra por la motivación específica de poner fin a los intensos sufrimientos de otro; así, el sujeto pasivo del delito es la persona que se encuentra padeciendo intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o de enfermedad grave o incurable, según los términos del artículo 106 del Código Penal. De esta manera, la conducta típica guardaría cierta similitud con el aborto que se practica para evitar padecimientos al feto, derivados de las lesiones o malformaciones que padece, o de las alteraciones de su fisiología que se hayan podido detectar. La Corte en la Sentencia C-239 de 1997 dejó definido que “(q)uien mata a otro por piedad, con el propósito de ponerles fin a los intensos sufrimientos que padece, obra con un claro sentido altruista”, no obstante lo cual “la conducta ... sigue siendo antijurídica, es decir, legalmente injusta.” Ha añadido que en el homicidio simple, “la persona mata porque no reconoce dignidad alguna en su víctima, mientras que en el homicidio por piedad, tal como está descrito en el Código Penal, el sujeto activo no mata por desdén hacia el otro sino por sentimientos totalmente opuestos. El sujeto activo considera a la víctima como una persona con igual dignidad y derechos, pero que se encuentra en una situación tal de sufrimiento, que la muerte puede ser vista como un acto de compasión y misericordia.”Ahora bien, como es sabido, en la misma Sentencia en cita la Corte estimó que el Estado no podía oponerse a la decisión del individuo que no deseaba seguir viviendo y que solicitaba que le ayudaran a morir, cuando sufría de una enfermedad terminal que le producía dolores insoportables, “incompatibles con su idea de dignidad”. En tal virtud, declaró la exequibilidad del artículo 326 del antiguo Código Penal, entonces acusado, con “la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada.” Así pues, la Corte ha estimado que causar la muerte a otro movido por la piedad puede estar justificado. Empero, ha exigido que para que se configure tal causal de justificación, debe estar de por medio “la voluntad libre del sujeto pasivo del acto”. Es más, ha puesto énfasis en que deben existir regulaciones “destinadas a asegurar que el consentimiento sea genuino”. Visto lo anterior, debe estimarse que no es posible asimilar el homicidio pietístico justificado (eutanasia consentida) al aborto que se practica en caso de detección de malformaciones genéticas, pues en este último el sujeto pasivo de la acción (el feto), no ha dado su consentimiento ni está en condiciones de hacerlo, sin que tampoco pueda razonablemente entenderse que su progenitora puede consentir por él, en asunto tan fundamental como el concerniente a la disposición de su vida. 4.2.5.4. El aborto eugenésico en el caso en que las malformaciones del feto lo hacen inviable extrauterinamente. En el fallo el cual nos apartamos la Corte ha considerado que el aborto eugenésico está constitucionalmente justificado solamente cuando las malformaciones son de tal magnitud que harían imposible la vida extrauterina. A juicio de los suscritos, la circunstancia de que las malformaciones detectadas en el feto sean incompatibles con la vida extrauterina no hacían diferente la cuestión de la ilegitimidad del aborto eugenésico, es decir no justifican la conducta abortiva. En efecto, también la eutanasia no consentida es de suyo la forma de anticipar en mayor o menor grado la muerte, y de esta manera ahorrar padecimientos a otro. Empero, ello no exime, según la doctrina de la Corte, el que la justificación de la conducta eutanásica siga pendiendo de la aceptación del sujeto pasivo. Y la razón es obvia: la vida, como derecho primero y supuesto de todos los demás, es un bien jurídico indisponible. Así pues, siguiendo la propia jurisprudencia de la Corte, los suscritos magistrados disidentes rechazamos que el aborto eugenésico, cuando las malformaciones del feto lo hagan incompatible con la vida extrauterina, pueda estar justificado por la sola decisión o voluntad de la madre del niño por nacer que viene afectado de tales malformaciones. Ello significa simplemente dejar en manos de la madre, por razones de supuesta piedad, la disposición sobre la vida de su hijo. De allí a justificar en cualquier caso el homicidio por piedad de personas nacidas, prescindiendo de la voluntad de quien padece los sufrimientos incurables, no hay sino un pequeño paso; lo anterior por cuanto tan ser humano es la persona malformada nacida como la no nacida, por lo cual la eutanasia no consentida, como el aborto eutanásico o eugenésico, implican en ambos casos la misma conducta: la de disponer impunemente de la vida de un ser humano indefenso. 4.2.5.5. El aborto eugenésico o eutanásico y los derechos de la madre.Puede argüirse, como de hecho lo hace la Sentencia de la cual discrepamos, que la prolongación del embarazo no parece justificada frente a los derechos de la madre, quien no tendría por qué verse sometida a soportar las incomodidades que de la gestación se derivan para ella, cuando es un hecho cierto que el hijo que alberga morirá inexorablemente debido a sus malformaciones. Tales incomodidades incluso se asimilan en el fallo a tratos crueles y degradantes.Este argumento de tipo pragmático mira entonces a los derechos de la madre, en particular al derecho al libre desarrollo de su personalidad, y propone que éste, en tales circunstancias, debe ser prevalente frente al derecho a la vida del hijo, que se juzga precario dada la situación de malformación detectada. Así las cosas, procedería acudir a cualquiera de los métodos de resolución de conflictos de derechos, a fin de determinar si en estas circunstancias podría configurarse un derecho a abortar, que prevaleciera sobre el derecho a la vida del hijo no nacido. No obstante, antes de proceder a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en cuanto la dignidad y los derechos fundamentales que de ella se derivan como exigencia, entre ellos en primer lugar el derecho a la vida, no dependen de la calidad de vida del sujeto, para resolver el conflicto de derechos propuesto en el párrafo anterior no era posible considerar que el feto fuera titular de un derecho a la vida de menor valía en razón de las malformaciones padecidas. Esta consideración resultaría contraria a la noción de dignidad compatible con la condición humana, que exige reconocer dignos a todos los hombres sin excepción. Solo sobre el supuesto anterior, hubiera podido pasar a ponderarse, es decir a dar peso o valor a los derechos de la madre y del feto implicados en el caso del aborto eutanásico.Partiendo de lo anterior, es decir entendiendo que en el Estado social de derecho la dignidad y la vida de los seres humanos malformados nacidos o no nacidos tiene igual valía que la de los que no padecen de malformaciones, los suscritos encuentran que ciertamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la madre se veía intensamente restringido cuando el artículo 122 del Código Penal examen le impedía abortar respecto de un embarazo que ella ya no aceptaba por razón de la inviabilidad del feto. Sin embargo, frente a esta restricción muy fuerte de derechos aparecía la mayor restricción de derechos del hijo no nacido, cuya vida se afectaba por el aborto en grado absoluto, en cuanto se veía anulada de forma total. Adicionalmente, dado que la vida es presupuesto fáctico indispensable para el ejercicio de cualquier otro derecho en cabeza del feto, todos estos se veían igualmente afectados hasta su desconocimiento total, cosa que no sucedía en el caso de la madre, a quien la continuación del embarazo sólo restringía temporalmente su libertad. A lo anterior se sumaba que desde el criterio de la jerarquización de derechos, la vida del no nacido tiene mayor entidad jurídica que la libertad. Por todo lo cual, el conflicto de derechos que planteaba el llamado aborto eutanásico, debió haber sido resuelto a favor de su proscripción constitucional. No era posible justificar la eliminación de una persona humana no nacida afectada de malformaciones, bajo el argumento según el cual la anticipación de su muerte reduciría la afectación de la libertad de otro ser humano: su madre. Este argumento pragmático supone justificar constitucionalmente la eliminación anticipada de los más débiles, en aras de no incomodar a aquellos que están, por razones fácticas, en situación de superioridad física material. La aceptación de esta posibilidad pone en riesgo los más preciados fundamentos del Estado y del Derecho, como son la igualdad humana sin distinción de condiciones, y la solidaridad que exige responder con acciones concretas, tendientes a la defensa de los derechos fundamentales de los más débiles. La decisión mayoritaria abre las puertas a la aceptación de la eliminación de aquellos seres que, de una u otra forma, por su especial condición de minusvalía restringen la órbita de nuestra libertad, al exigirnos, por motivos constitucionales de solidaridad, atender a sus necesidades vitales. 4.2.6. El aborto ético o aborto en caso de embarazo fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento o abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentida. Para la mayoría la penalización de aborto en caso de violación o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas representa no sólo la vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad de la madre, del cual se desprendería el derecho a decidir su maternidad, sino también del derecho a la dignidad, supuestamente desconocida por razón del embarazo producido en tales circunstancias.Al respecto, los suscritos no dudan en afirmar que el simple acceso carnal o acto sexual llevado a cabo respecto de una mujer que no ha consentido en ello, o el llevado a cabo abusando de sus circunstancias, así como la inseminación artificial o transferencia de óvulo no consentidas, se erigen en una de las más graves formas de vulneración de la dignidad de la mujer, por desconocer uno de los bienes más valiosos para su desarrollo integral: su libertad y pudor sexuales; por ello es elevada a la categoría de delito por Código Penal, y castigada con la respectivas penas privativas de la libertad. Ahora bien, si como consecuencia el delito se sigue un embarazo, la lesión de derechos en cabeza de la mujer es aun más grave, pues implica el desconocimiento del derecho que le asiste para decidir si quiere ser madre, derecho llamado de auto determinación reproductiva que, la Corte Constitucional ha definido que no puede ejercerse sino antes de la concepción o fertilización. En tal virtud, el acceso carnal o el acto sexual violento, seguido de embarazo, obliga al mujer a ser madre, en un claro y muy grave atentado contra su derecho al libre desarrollo de su personalidad, es decir, a la facultad que le asiste de elegir autónomamente para sí el modelo y programa de vida que estime le conviene, según sus intereses, conveniencias, aspiraciones, creencias, convicciones o posibilidades. Por todo lo anterior, la penalización de la conducta que representa tal vulneración de derechos es la forma mínima de protección a la dignidad y libertad de mujer, siendo necesario, además, que el Estado y la sociedad implementen medidas adicionales, educativas o de seguridad, que impidan con cierto grado alto de eficacia, que tal categoría de actos de injusticia se perpetren. Además, resulta ineludible que la ley diseñe mecanismos efectivos para que la mujer que así ha visto desconocidos sus derechos, encuentre los cauces adecuados para ver reparado el enorme daño sufrido en la esfera de sus más caros derechos fundamentales.Para los suscritos, el problema jurídico que plantea el aborto en caso de violación tiene que ver con este último asunto mencionado: el de la manera de reparar los daños que producen el acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o la inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas por la mujer, específicamente en el caso en que dichos actos llevan al estado de embarazo. Para la mayoría, postulados de justicia y equidad indicaban que el legislador tenía permitir el aborto en tales circunstancias, como modo de restauración de la dignidad de la mujer y del aludido derecho al libre desarrollo de la personalidad, manifestado en la facultad autónoma de decidir su propia maternidad (autonomía reproductiva). Desde otro punto de vista, el aborto, en estos casos, fue entendido por la mayoría como la manera jurídica de resolver el conflicto o tensión que se presenta entre los derechos de auto determinación reproductiva de la madre y a la vida del hijo entendida como un simple bien jurídico, mas no como un derecho subjetivo. De manera entonces que lo que era necesario estudiar para determinar la exequibilidad del artículo 122 del Código Penal era si el aborto podía llegar a ser tenido como: (i) una forma de restauración o de reparación de los derechos de la mujer desconocidos por el delito, o (ii) una manera jurídica de resolver el conflicto de derechos de la madre y el feto. 4.2.6.1. El aborto como posible forma de restauración, reparación o compensación del daño sufrido por la mujer que es víctima del delito. La jurisprudencia de la Corte, siguiendo la tradición jurídica, ha explicado que la reparación de un daño puede darse en forma restitutoria (devolución del mismo bien o restablecimiento de la situación afectada por la acción dañosa), reparadora (entrega de algo equivalente al daño causado) o compensatoria (entrega de un bien que no repara el daño en su integridad pero mitiga sus efectos negativos). Visto lo anterior, cabe preguntarse si el aborto puede ser considerado como una cualquiera de las tres formas de reparación del daño causado por el delito de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento o abusivo, o inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas por la mujer, específicamente en el caso en que dichos actos llevan al estado de embarazo. Para resolver el problema jurídico que se acaba de plantear, prima facie se aprecia que la verificación de la conducta típica en los delitos mencionados representa, en la órbita de los derechos de la mujer, un daño consumado, es decir, uno de aquellos daños en que no es posible la restauración o restablecimiento de la situación afectada por la acción dañosa, o la devolución del mismo bien (dignidad, libertad) desconocido. Ciertamente, el atropello que significan tales conductas no puede ser retrotraído en el tiempo, a fin de volver las cosas a su estado inicial, anterior a la verificación del delito, como si nada hubiese sucedido. El desconocimiento de la dignidad de la mujer al haber sido utilizada como medio para los fines sexuales (o de otra índole) del delincuente, es una daño físicamente y moralmente irretrotraíble. Igual cosa sucede con su libertad, al haber sido coaccionada a servir como cosa para los propósitos del agente. Y si el delito culmina en embarazo (supuesto de la demanda), la mujer se torna en madre sin haber dado su consentimiento.Se destaca con particular énfasis esta última afirmación; ciertamente, en el terreno fáctico el embarazo como dato biológico puede provenir de la decisión libre de la madre, pero igualmente puede devenir de los resultados no buscados de una relación sexual, o del acto delictual de un tercero. En cualquiera de estos supuestos, dado que desde la concepción existe un ser humano independiente y ontológicamente autónomo, resulta claro que el embarazo de la mujer da lugar a su maternidad biológica ( no necesariamente genética ni civil). Así, la mujer puede llegar a ser madre biológica sin su consentimiento, no obstante lo cual tal estado de maternidad constituye un hecho verificado. Ahora bien, cabe entonces preguntarse si es posible que quien ha llegado a ser madre en estas circunstancias, deje de serlo por razón de la muerte y extracción del feto cuando todavía no es viable, es decir, si la maternidad como hecho biológico puede ser erradicada por efectos del aborto.Al parecer de los suscritos, el acceso carnal, el acto sexual o la inseminación artificial seguidas de embarazo, deseado o no, hacen a la mujer madre biológica y genética, sin que este hecho pueda ser anulado para efectos de volver a la situación inicial como si nada hubiese sucedido. La mujer que en estas circunstancias causa o permite la muerte del ser humano que lleva en su vientre es madre, y la muerte del feto la transformará en la madre de un ser humano muerto; la circunstancia de la maternidad no es retrotraíble, y en tal virtud el acceso carnal violento seguido de embarazo, o la inseminación artificial que llevan a igual resultado, representan un daño consumado en la esfera de los derechos de la mujer a decidir su propia maternidad. El aborto no tiene la virtualidad de devolver a la madre la libertad de decidir, libertad cuyo ejercicio le fue injustamente coartado.La anterior realidad está directamente relacionada con el momento en el que puede ser ejercido el derecho a decidir la maternidad (autonomía reproductiva). Como la Corte lo ha dejado decidido, tal momento es antes de la concepción o fertilización; después de ese hecho, la mujer irremediablemente será madre, y el aborto consentido por ella solo tendrá el alcance de hacerla causante de la muerte de su hijo. Por lo anterior, no es posible entender el aborto como posible acto de restauración, o restablecimiento de la situación afectada por el delito, o como la devolución o restitución de los bienes jurídicamente protegidos que resultaron afectados por el mismo, en este caso la dignidad y la libertad de la mujer violentada o abusada. Tampoco es posible entender el aborto como una forma acción reparadora, es decir como una de aquellas formas de indemnización en que se entrega a la víctima algo equivalente al daño que se le ha causado. El aborto no entrega nada a la mujer, en términos materiales ni morales; finalmente, el aborto tampoco representa, por las mismas razones, una acción compensatoria equivalente a la entrega de un bien que, sin reparar el daño en su integridad, atenúa sus efectos negativos. No obstante todo lo anterior, evidentemente el aborto libera a la mujer de la carga que ella no ha consentido, consistente en soportar el proceso de gestación. En este sentido, podría ser considerado como una forma de restitución a la situación de no embarazo, anterior a la comisión del delito, y en este sentido el aborto puede ser entendido como una forma de reparar, aunque sea parcialmente, el daño que se le ha infringido.Empero, esta visión de las cosas choca con un elemento indispensable que proviene de las exigencias del orden justo que instaura la Constitución, acogido universalmente por la ciencia del derecho: dicho principio es aquel que vincula la carga de reparar o indemnizar, con la responsabilidad por el daño perpetrado. Evidentemente, si a alguien correspondiera restaurar, reparar, indemnizar o compensar el daño producido por los delitos de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas por la mujer, seguidos de embarazo, es al agente de dichos delitos. A lo sumo, en determinadas circunstancias podría resultar implicada la responsabilidad de terceros, y aun del propio Estado, atribuibles a la culpa in vigilando que eventualmente les pudiera ser imputada. Pero en modo alguno puede estimarse que la obligación de restituir los bienes jurídicos lesionados por el delito, o de indemnizar o compensar los daños que devienen de su afectación, corresponda al ser humano no nacido que la mujer lleva dentro de sí, y que, además, dicha compensación deba lograrse mediante el sacrificio de su propia vida. Ciertamente, aunque el acceso carnal o acto sexual llevados a cabo respecto de una mujer que no ha consentido en ello, o en forma abusiva de sus circunstancias, representa una de las formas más radicales de atentar en contra de la dignidad y libertad del ser humano, pues consiste en la utilización de una persona para los fines de placer sexual de otra, y que tal desconocimiento de derechos es aun más grave si de él deviene un embarazo, pues erradica la libertad de la mujer de decidir su maternidad (autonomía reproductiva), lo cierto es que tal situación no es imputable sino al agente del delito. Por lo anterior, pretender hacer responsable de esa situación al ser humano no nacido no resulta posible, sin trastocar los más elementales postulados de justicia sobre los que se asienta la juridicidad. Similares conclusiones proceden del embarazo que proviene de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas por la mujer.Por todo lo anterior, los suscritos descartan la idea de que el aborto pueda ser considerado como una forma justa de reparación de los daños materiales y morales causados a la mujer por los delitos de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento o abusivo, o inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas por la mujer, específicamente en el caso en que dichos delitos llevan al estado de embarazo.4.2.6.2. El aborto en el evento en que el embarazo es producto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas por la mujer, como forma de resolver el conflicto entre los derechos de la madre y el hijo. Descartado que el aborto pueda ser visto como una forma de restaurar, reparar o compensar los daños causados a la mujer por los delitos que atentan contra su libertad y pudor sexuales, pasa a estudiarse si puede ser estimado como una forma razonable de resolver el conflicto de derechos que el embarazo producido por estos comportamientos criminales origina, conflicto de derechos que se plantearía entre el libre desarrollo de la personalidad de la madre, bajo la forma de libertad de decidir su propia maternidad (autonomía reproductiva) y el derecho a la vida del feto.Desde un criterio que atiende a la jerarquización de derechos en tensión, el juez constitucional se vería forzado a admitir que el derecho a la vida tiene mayor valía que el derecho el libre desarrollo de la personalidad de la madre, bajo su manifestación de autonomía reproductiva. El derecho a la vida representa para el viviente su mismo ser, y es, además, el presupuesto fáctico de verificación de todos los demás derechos, de manera que su vigencia supone la efectividad del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Así pues, el derecho a la vida conlleva el derecho a la libertad, por lo cual vale más que este último aisladamente considerado. Este sólo criterio, por lo tanto, debería llevar sin más al juez de los derechos fundamentales a optar por la aplicación prevalerte de la vida del feto frente a la libertad de la madre. Pero adicionalmente, desde el criterio de la ponderación de los derechos implicados se llega a la misma conclusión. Evidentemente, como arriba se dejó dicho, el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la madre se ve intensamente restringido cuando la norma bajo examen le impide abortar respecto de un embarazo que ella no ha consentido y que, además, es fruto de los delitos mencionados. La mujer se ve forzada a ser madre en sentido biológico, y llevar la carga del embarazo durante todo el proceso de gestación (posteriormente puede optar por entregar el niño en adopción, por lo cual las obligaciones que a partir de entonces penden de la maternidad y el parentesco no le son necesariamente imputadas). Empero, frente a esta restricción muy fuerte de derechos se erige la más fuerte aun restricción de derechos del hijo. En efecto, la vida del no nacido se afecta por el aborto en grado absoluto, por cuanto se ve anulada de forma total. Además, en cuanto la vida como derecho resulta indispensable para el ejercicio de cualquier otro derecho, todos estos se ven igualmente afectados hasta su desconocimiento total, cosa que no sucede en cabeza de la madre, a quien la continuación del embarazo sólo restringe, sin anular, su libertad de autonomía reproductiva, que en adelante puede continuar ejerciendo. Así, el derecho a la vida del no nacido tiene mayor peso, lo que significa que debe prevalecer sobre el derecho a la autonomía reproductiva de la mujer, manifestado en la posibilidad de consentir o practicar su propio aborto. 4.2.6.3. El aborto en caso de violación, inseminación artificial o trasferencia de óvulo no consentida y la dignidad humana:En las líneas anteriores los magistrados disidentes hemos explicado por qué el aborto en los casos aludidos no soporta un examen de proporcionalidad, en cuanto el sacrificio absoluto de derechos en cabeza del no nacido supera ampliamente la restricción de derechos en cabeza de la madre. Lo anterior lleva a aceptar que la necesidad de preservar el derecho al libre desarrollo de la personalidad no puede justificar la acción directamente occisiva sobre la vida de un tercero, menos aun cuando éste se encuentra en total estado de indefensión. Ello nuevamente supondría una relativización tácita del principio de dignidad humana que, como se ha hecho ver, es uno de los principios fundamentales del Estado, según la cláusula social de Derecho. Ciertamente, la acción propia del aborto en caso de violación y delitos similares supone la necesaria instrumentalización del ser humano, es decir, su reducción categoría de medio, y la consecuente negación de su dignidad. Equivale a despojarlo de su estatuto jurídico propio, negar su indisponibilidad frente a terceros, su condición de sujeto de derechos, y la admisión absurda de que ser humano puede, por razones temporales, funcionales o circunstanciales, ser considerado propiedad ajena, lo cual supone de suyo la aceptación de una forma de esclavitud, en abierta contradicción con el artículo 17 de la Carta Política.4.2.6.4. El aborto en caso de violación, inseminación artificial o trasferencia de óvulo no consentida y la autodeterminación reproductiva. Un último punto debe ser aclarado en relación con la prohibición general del aborto y el derecho a de la mujer a decidir libremente el número de hijos que desea tener y el momento correspondiente, derecho al cual se le denomina autodeterminación reproductiva. Ciertamente, como se dijo anteriormente, el embarazo forzado producto de violación, inseminación artificial o trasferencia de óvulo no consentida constituyen delitos que atengan contra este derecho fundamental de las mujeres. Sin embargo, es menester tener en claro que el sujeto causante de la violación de derechos mencionada no es el Estado que en defensa del derecho a la vida del no nacido, y por las razones de jerarquización y ponderación de derechos que se acaban de estudiar, decide penalizar el aborto, sino el agente del delito. Como tampoco lo es el ser humano concebido como fruto de la comisión de la conducta ilícita, cuya vida se protege con la penalización mencionada. Por las obvias razones anteriores, la penalización de aborto en los casos anteriores no elimina el derecho a la autodeterminación reproductiva de la mujer. Simplemente implica que dicho derecho no puede ser exigible aun a costa de la vida del ser humano concebido como fruto de un accionar delictivo. Por todas las razones expuestas en las líneas anteriores, los suscritos no compartimos que la penalización del aborto en los tres casos que se acaban de estudiar desconociera la dignidad ni los derechos de la mujer.5. La penalización general del aborto frente a la libertad de configuración legislativa Ahora bien, aparte de lo anterior, los magistrados disidentes estimamos que el legislador estaba en la obligación constitucional de penalizar el aborto aun en las tres circunstancias que se acaban de estudiar, pues su libertad de configuración legislativa en materia penal no es ilimitada, y le imponía adoptar medidas de esta índole que garantizaran de manera efectiva el derecho a la vida del no nacido. En efecto, el legislador puede, mientras respete la Constitución, crear o suprimir tipos penales y graduar la penas aplicables según la ponderación que haga de la gravedad de las conductas y del daño que las mismas pueden ocasionar a la sociedad. No obstante, esta libertad configurativa del legislador en materia penal no puede entenderse absoluta, pues tanto en la descripción de las conductas punibles como en señalamiento de las penas correspondientes, debe ajustarse a los valores y principios constitucionales y asegurar también la vigencia de los derechos fundamentales. Además, al establecer lo delitos y las penas, el legislador debe observar de manera especial el principio de proporcionalidad. A esto habría que agregar que está obligado a asegurar las garantías mínimas que se ha comprometido proteger en el ámbito internacional en torno a la protección de los derechos fundamentales de los asociados. Si bien es cierto que el recurso a la penalización de conductas solamente debe operar como última ratio, cuando las demás medidas no resulten efectivas, la tradición jurídica universal sostenidamente ha considerado que, por razones elementales de necesaria protección de las personas y para garantizar la convivencia social, los atentados contra la vida humana deben ser penalizados y castigados de manera ejemplar. Lo anterior obedece a que la penalización de las conductas homicidas, entre ellas el aborto, define en concreto la vigencia efectiva del núcleo esencial el derecho a la vida. Por su contenido material, este derecho no encuentra otra forma efectiva de ser protegido. En este sentido, en la Sentencia C-133 de 1994, con razón la Corte había dicho lo siguiente.“El Estado tiene la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas penales, que están libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de los límites del ordenamiento constitucional. El reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a provocar su muerte.”En esta oportunidad, la Sentencia de la cual nos apartamos adopta una posición ambigua respecto del deber constitucional del legislador de adoptar medidas efectivas que protejan la vida de todas las personas, deber que implica la necesaria consagración de sanciones penales para las conductas que directamente atentan contra este derecho fundamental. La ambigüedad deviene de considerar que efectivamente existe un deber de las autoridades de defender la vida como “bien constitucionalmente protegido”, pero al mismo tiempo sostener que en ciertas circunstancias, como durante la gestación, la vida no es propiamente un derecho fundamental. En efecto, al considerar la Corte que, en los tres supuesto especiales que estudió, el ejercicio pleno de los derechos de la madre debía prevalecer sobre el bien jurídico de la vida humana en formación, por lo cual el aborto en estos tres casos era inconstitucional, separó indebidamente las categorías de persona y vida humana protegible, anulando con ello la garantía jurídica de la vida del niño por nacer. Vida ésta constitutiva de un derecho subjetivo fundamental en cabeza suya, cuya protección el legislador con razón había dispuesto en las normas acusadas, en cumplimiento de su deber constitucional de garantizar la vida humana en general, sin distinciones de ninguna especie. Así pues, el argumento para obviar la indiscutible obligación legislativa de proteger la vida en formación consistió en separar las nociones de persona humana y de vida humana, con el objeto de dar un supuesto fundamento constitucional a la desprotección jurídica del no nacido, en aras de la prevalencia de la autonomía, la libertad, el libre desarrollo de la personalidad o la salud de la madre.

6. La indeterminación de las circunstancias en las cuales resulta lícito abortar. Aunado a todo lo anterior, los suscritos hacen ver que la decisión adoptada por la mayoría arroja un margen amplio de indeterminación acerca de las circunstancias en las cuales el aborto puede considerarse lícito en los tres casos examinados, aparte de una laxitud excesiva en lo referente a la prueba de tales circunstancias, que conlleva que la desprotección jurídica del derecho a la vida del no nacido sea aun más grave. En efecto, dentro de las consideraciones vertidas respecto de la inconstitucionalidad de la penalización del aborto en caso de embarazo producto de conducta constitutiva de acceso carnal violento o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentida, así como de incesto, la Sentencia parece exigir como única prueba de estas circunstancias, el que el hecho punible haya sido denunciado en forma debida ante las autoridades, pero descarta expresamente que el legislador, al regular el asunto, establezca medidas complementarias tendientes a demostrar tales delitos, como por ejemplo la prueba forense de los delitos sexuales. Así las cosas, los magistrados disidentes nos preguntamos cuál es la garantía del derecho a la vida del nasciturus, ante la falta de exigencia de comprobación de las circunstancias que supuestamente justificarían su eliminación. ¿El aborto procede entonces con fundamento en una simple denuncia temeraria?Por su parte, respecto de la licitud del aborto llevado a cabo en aras de la salud de la madre, que la mayoría justificó al considerar que la vida formada debía prevalecer sobre la vida en formación, es de observar que la Corte estimó que la hipótesis cobijaba tanto la afectación de la salud física de la madre, como la de su salud mental, médicamente certificadas. Respeto de la salud física, no hizo ninguna alusión al grado en el cual tal afectación debía presentarse para que estuviera justificada la conducta abortiva; respecto de la salud mental, sí precisó que debía tratarse de una afectación severa o grave, certificada médicamente. En todo caso, se presenta una indeterminación a cerca de las calidades profesionales del médico que expida la certificación sobre la afectación de la salud mental o física, y tampoco se dice nada a cerca de la incompatibilidad que naturalmente debería establecerse entre la posibilidad de expedir tal tipo de certificaciones y al mismo tiempo ofrecer y practicar el procedimiento abortivo. Nuevamente estas indeterminaciones obran en contra de la garantía del primero y principal de los derechos del ser humano no nacido, cual es la vida humana en cabeza suya. Por último, respecto del aborto eugenésico, la Sentencia señala que estaría justificado en el caso de malformaciones cuya gravedad determine la inviabilidad del niño que está por nacer. No obstante, dicha inviabilidad no está definida temporalmente, lo cual es grave porque no todas las malformaciones determinan la muerte inmediata del ser humano después del parto, siendo posible la sobrevivencia durante plazos más o menos extensos, incluso de años. Y al tratar de precisar el tipo de malformaciones a las que se refiere, la Sentencia introduce una confusión aun mayor, cuando señala que se trata de hipótesis distintas a las de enfermedades curables antes o después del parto. Cabe preguntarse si las enfermedades incurables que no obstante permiten a la persona sobrevivir durante lapsos de tiempo variables, incluso de años, están comprendidas dentro de la categoría de malformaciones que la Corte encontró que justificaba la eliminación de los seres humanos. Se preguntan los suscritos si, por ejemplo, el síndrome de Down cae bajo la categoría de malformación a la que la Corte se refirió. De otro lado, la Sentencia nada dice acerca del límite temporal dentro del cual puede practicarse el aborto en los tres casos excepcionales. Es decir, no señala un momento de la gestación a partir del cual se excluya esta posibilidad, de tal modo que debe entenderse que incluso en el último día de los nueve meses del embarazo puede llevarse a cabo. Tampoco se hacen indicaciones a cerca de las condiciones técnico científicas y sanitarias en las cuales debe ser practicado. Con lo anterior, el fallo tolera abortos con altísimos grados de inseguridad para la madre gestante, pues son públicamente conocidos los graves peligros que para ella significan los abortos en los últimos meses del embarazo, y en cualquier tipo de condiciones médico sanitarias. Ahora bien, a la gravedad de las indeterminaciones señaladas, se añade que la Sentencia consideró que desde un punto de vista constitucional, bastaba que se reunieran los mencionados requisitos de certificación médica o de denuncia penal para que pudiera procederse al aborto en los tres casos en que lo encontró justificado, sin que fuera necesaria una reglamentación legislativa de tales hipótesis. Al respecto, los suscritos consideramos que hubiera sido necesaria una regulación legal para precisar las anteriores determinaciones. Por todas las razones hasta aquí expuestas, los suscritos discrepan de la decisión de exequibilidad condicionada que se adoptó respecto del artículo 122 del Código Penal, así como de la decisión de inexequibilidad adoptada respecto el artículo 124 del mismo estatuto, determinada por el hecho de que las circunstancias de atenuación punitiva consignadas en esta última norma constituyen ahora situaciones en las cuales la conducta abortiva no se considera punible.

7. La inconstitucionalidad de la expresión “o en mujer menor de catorce años” contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000. Respecto de la decisión de declarar la inexequibilidad de la expresión “o en mujer menor de catorce años” contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000, los suscritos magistrados disentimos de la mayoría, pues consideramos que tal expresión ha debido mantenerse dentro del ordenamiento. En efecto, aunque compartimos con la mayoría las consideraciones según las cuales la jurisprudencia ha reconocido en los menores de edad la titularidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad y la posibilidad de consentir tratamientos en intervenciones sobre su cuerpo, y también aceptamos que criterios de carácter meramente objetivo, como la edad, no son los únicos determinantes para establecer la relevancia jurídica del consentimiento libremente formulado por los menores, discrepamos en cuanto a que estas consideraciones puedan ser fundamento suficiente para estimar que el aborto practicado por un tercero en una mujer menor de catorce años, aun en las tres circunstancias especiales a las que se refirió la sentencia, pueda ser una conducta no punible. En efecto, los mismos argumentos esgrimidos en el presente salvamento de voto, con los cuales se explicó por qué la vida humana del niño que está por nacer no puede ser eliminada para hacer prevalecer otros derechos o intereses con menor valor constitucional en cabeza de su madre, obran para excluir que el aborto practicado por un tercero sobre una mujer menor de catorce años pueda estar despenalizado. Los suscritos estimamos que, independientemente de la edad de la mujer, por las razones extensamente expuestas en las líneas anteriores, en ningún caso la conducta directamente occisiva sobre un individuo no nacido de la especie humana se pude justificar en aras de la prevalencia de los derechos de su madre. En los términos anteriores, los suscritos magistrados dejamos expuestas las razones de nuestra discrepancia parcial respecto de la decisión adoptada por la Corte mediante la Sentencia C-355 de mayo 10 de 2006. Fecha ut supra, MARCO GERARDO MONROY CABRAMagistradoRODRIGO ESCOBAR GILMagistrado