ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-347/21 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Alcance (Aclaración de voto)(…) una reforma constitucional es inexequible sólo por vicios de procedimiento en su formación, cuando se efectúe por fuera de las condiciones constitucionales y cuando se violan los requisitos establecidos en el título XIII de la Constitución.JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Características (Aclaración de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION EN RELACION CON EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Alcance (Aclaración de voto)De admitirse que cualquier elemento adscrito a la noción de Estado Social de Derecho constituye un eje axial de la Constitución se sigue una restricción desproporcionada a la competencia de reforma constitucional del Legislador, lo cual no solo desnaturaliza el juicio de sustitución –y, por tanto, excede la competencia de la Corte–, sino que limita en exceso el ejercicio democrático constituyente.Referencia: Expediente D-13.957 (M.S. Alejandro Linares Cantillo)Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, me permito aclarar mi voto respecto de la decisión de la referencia, por razones análogas a las que, en su momento, fundamentaron mi disenso de la Sentencia C-294 de 2021.En la sentencia de la referencia, la Sala decidió “ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-294 de 2021, en la que esta corporación declaró ‘INEXEQUIBLE el Acto Legislativo 01 de 2020, ‘por medio del cual se modifica el artículo 34 de la Constitución Política, suprimiendo la prohibición de la pena de la prisión perpetua y estableciendo la prisión perpetua revisable’.”. A pesar de compartir que, en esta oportunidad, lo que procede es estarse a lo resuelto en la Sentencia C-294 de 2021, estimo necesario reiterar las razones que expuse en mi salvamento de voto contra aquella sentencia, en la cual precisé que, en los términos de los artículos 149 y 379 de la Constitución, una reforma constitucional es inexequible sólo por vicios de procedimiento en su formación, cuando se efectúe por fuera de las condiciones constitucionales y cuando se violan los requisitos establecidos en el título XIII de la Constitución.Incluso, como lo ha precisado la Corte a partir de la Sentencia C-551 de 2003, para que prospere un cargo por sustitución de la Constitución, la modificación que introduzca el constituyente secundario debe ser tan drástica que suponga la anulación o la sustitución de un pilar esencial o eje axial de la Carta. En eso consiste la llamada doctrina del juicio de sustitución, que la Corte adoptó a partir de la precitada sentencia.De conformidad con aquella providencia, reiterada a lo largo de los años, la metodología del citado juicio comprende tres pasos: (i) en primer lugar, la Corte debe identificar la premisa mayor del razonamiento, esto es, los pilares o ejes axiales de la Constitución presuntamente afectados. Luego, (ii) como premisa menor, la Corte debe analizar el impacto de la reforma respecto de esos pilares para determinar su grado de afectación. A partir de confrontar la premisa mayor y la menor, (iii) la Corte debe concluir si hubo o no sustitución. Para que exista sustitución no basta que la reforma impacte –incluso de manera importante o intensa– un determinado pilar; es necesario que el impacto sea de tal trascendencia que haya sido anulado o sustituido por otro totalmente distinto. Por eso la Corte ha dicho que la sustitución opera a condición de que “la parte de la Constitución transformada debe ser de tal trascendencia y magnitud que pueda afirmarse que la modificación parcial no fue reforma sino sustitución” (Sentencia C-1200 de 2003, reiterada en la Sentencia C-084 de 2016).En el caso decidido por la Sala en la Sentencia C-294 de 2021, si bien, la reforma constitucional introducida al artículo 34 de la Constitución podía tener un impacto relevante en la dignidad humana que subyace al concepto de Estado Social de Derecho, en particular, asociado a uno de los fines de la pena –el resocializador o de “reinserción”–, no podía afirmarse que la reforma constitucional anuló o sustituyó tal eje por otro totalmente distinto, pues se limitaba a autorizar al legislador para establecer una pena de prisión perpetua revisable en determinados supuestos extremos orientados a proteger los derechos de los NNA. En la citada providencia, la Sala valoró la presunta contradicción normativa como si del control constitucional a una norma de orden legal se tratara y no como si fuese el control a una reforma de la Carta. Esta forma de proceder restringió en exceso, y, por tanto, de manera desproporcionada, la capacidad de configuración normativa del constituyente secundario en un ámbito en el que, por el propio diseño constitucional, se garantizaba el componente democrático que identifica al Estado Social de Derecho.A diferencia del control de disposiciones legales de carácter penal –en el que la Corte ha sido especialmente enfática en las exigencias constitucionales de la política criminal–, cuando tales normas se incorporan a la Constitución el estándar de control es esencialmente distinto. El primero supone una confrontación con un determinado parámetro de control; el segundo no comprende tal valoración, ya que se circunscribe a evidenciar si la modificación constitucional no fue tal, sino si, efectivamente, sustituyó la Constitución por otra distinta, en un pilar fundamental o eje definitorio de su fisonomía.En el control de disposiciones legales, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, la competencia legislativa para tipificar qué conductas constituyen delitos y cuáles deben ser las penas aplicables –como medidas idóneas, necesarias y proporcionales para proteger determinados bienes jurídicos– se encuentra sujeta a límites formales y materiales de carácter constitucional. Los primeros se asocian, en particular, a las exigencias que se derivan del principio de legalidad penal, según el cual, los delitos y las penas no solo deben estar previamente determinados por el Legislador –reserva legal e irretroactividad penal, salvo favorabilidad–, sino que deben serlo de manera inequívoca, clara, específica y precisa. Los segundos se asocian a su ejercicio necesario, ligado al concepto de ultima ratio del derecho penal, tendiente al cumplimiento de las funciones o fines de la pena y a su ejercicio proporcional.De conformidad con esta última exigencia material, si bien el ejercicio necesario del derecho penal comprende, entre otros, que sea adecuado al cumplimiento de las funciones o fines de la pena –(i) prevención general, (ii) retribución justa, (iii) prevención especial, (iv) reinserción social y (v) protección al condenado–, este no puede considerarse el estándar aplicable cuando de un juicio de sustitución de la Constitución se trata. A diferencia de la postura mayoritaria expuesta en la Sentencia C-294 de, este último no puede considerarse un eje axial de la Constitución, como sí lo es el Estado Social de Derecho. ¡No se trata de un mero recurso conceptual! De admitirse que cualquier elemento adscrito a la noción de Estado Social de Derecho constituye un eje axial de la Constitución se sigue una restricción desproporcionada a la competencia de reforma constitucional del Legislador, lo cual no solo desnaturaliza el juicio de sustitución –y, por tanto, excede la competencia de la Corte–, sino que limita en exceso el ejercicio democrático constituyente.Así las cosas, en la citada decisión, más que evidenciar una sustitución del eje axial del Estado Social de Derecho, lo que verdaderamente evidenció la mayoría fue una contradicción entre la modificación constitucional y la finalidad resocializadora de la pena. A pesar de que podía tratarse de una afectación intensa, de que esto fuese así no se seguía que el constituyente derivado hubiese sustituido el eje axial del Estado Social de Derecho.ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOMagistrado ---pies de página--- El listado de invitados a participar en este proceso fue el siguiente: Consejo Superior de Política Criminal; Alta Consejería Presidencial para la Niñez y Adolescencia; Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC); Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC); Fiscalía General de la Nación; Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar; Consejo Superior de la Judicatura; Policía Nacional; Ministerio de Educación Nacional; Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF); Defensoría del Pueblo; Academia Colombiana de Jurisprudencia; Comisión Colombiana de Juristas; Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DEJUSTICIA); Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes; Facultad de Jurisprudencia y Escuela de Ciencias Humanas de la Universidad del Rosario; Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana; Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana; Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia; Facultad de Derecho de la Universidad Libre; Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas; Facultad de Derecho de la Universidad del Cauca; Facultad de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad del Norte; Facultad de Derecho de la Universidad Nacional y Facultad de Derecho de la Universidad de Nariño. La norma en cita dispone que: “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. Folio 15 del escrito de corrección de la demanda. Énfasis por fuera del texto original. Ibídem. Folio 19 del escrito de corrección de la demanda. Folio 20 del escrito de corrección de la demanda. Folio 21 del escrito de corrección de la demanda. Ibídem. Folio 22 del escrito de corrección de la demanda. Folio 25 del escrito de corrección de la demanda. Ibídem. Folio 27 del escrito de corrección de la demanda. Folio 31 del escrito de corrección de la demanda. Se trata de la intervención del ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña. Se trata de las intervenciones del Ministerio de Justicia y del Derecho; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; la Alta Consejería Presidencial para la Niñez y la Adolescencia; y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Se trata de las intervenciones de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario; el Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre seccional Bogotá; el Consejo Superior de la Judicatura; y el Semillero en Derecho Penitenciario de la Pontificia Universidad Javeriana. Se trata de la intervención de la Defensoría Delegada para los Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo. Folio 3 del escrito de intervención. Ibídem. Ibídem. Bajo las consideraciones expuestas, el interviniente formula las siguientes pretensiones: “1. DECLARARSE INHIBIDA para pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2020 por presunta sustitución de la Constitución originada a causa de una extralimitación de la competencia del congreso como Constituyente Derivado reflejada en una vulneración trasversal del principio constitucional de la libertad tras una falta de suficiencia de la demanda de la ciudadana Carolina Piñeros Ospina. //
2. DECLARAR INEXEQUIBLE los incisos 3, 4 y 5 y las expresiones ´parágrafo transitorio´, ‘radicar ante el Congreso de la República el proyecto de ley que reglamente la prisión perpetua. Se deberá’ y ‘en el mismo término’ provenientes de la modificación hecha al artículo 34 de la Constitución por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2020 frente al cargo formulado en la acción de inconstitucionalidad de la ciudadana Carolina Piñeros Ospina consistente en una sustitución de la Constitución originada a causa de una extralimitación de la competencia del Congreso como Constituyente Derivado reflejada en una vulneración trasversal del principio constitucional de la dignidad humana. //
3. ADVERTIR al Congreso que la inexequibilidad mencionada en el numeral precedente no le impide consagrar la prisión perpetua siempre y cuando se encuentren superadas las condiciones que llevaron a la Asamblea Nacional Constituyente a prohibirla consistente en causar una trasgresión de la dignidad humana del sujeto pasivo de la acción penal por [ser] contraria a los principios de derecho penal planteados como garantía ´de respeto a la dignidad humana del delincuente”. Folio 4 del escrito de intervención. En este sentido, por ejemplo, el Ministerio de Justicia y del Derecho señala que: “No se derogó ni sustituyó el principio de dignidad humana, en tanto que la eventual aplicación excepcional que de la pena de prisión perpetua revisable haga de forma autónoma e independiente la administración de justicia, a través de los jueces de la República, se hará bajo el imperio de la Constitución, con plena garantía del debido proceso y con la finalidad de lograr la resocialización del victimario condenado; la cual será también evaluada por la misma administración de justicia, dentro de un período razonable de 25 años de acuerdo con los estándares de la Corte Penal Internacional, que garantiza la posibilidad de que cuando tal función resocializadora se ha alcanzado, la persona pueda obtener una revisión de su pena respetando las funciones que el artículo 4 de la Ley 599 de 2000, le asigna a la pena como resultado del ius puniendi del Estado; y no se deroga ni sustituye el principio de libertad, en tanto que no se trata de una supresión absoluta del derecho a la libertad, por cuanto la pena puede ser revisada; la resocialización es entonces el medio para acceder a la revisión de la pena”. Folio 6 del escrito de intervención. En palabras del ICBF: “(…) el Acto Legislativo 01 de 2020 no supone negación alguna, ni siquiera modificación, del deber que tiene el Estado de garantizar la dignidad a las personas privadas de la libertad, independientemente del número de años al que hayan sido condenados”. Folio 5 del escrito de intervención. Intervención del ICBF, folio
7. Sobre este particular, se pronunció la Alta Consejería Presidencial para la Niñez y la Adolescencia, y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Puntualmente, la primera de las entidades mencionadas expuso lo siguiente: “La Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Código Penal, en su Título IV, relativo a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, consagra un conjunto de conductas punibles relacionadas con la comisión de actos sexuales contra los menores de edad. Así, por ejemplo, dispone que los delitos de (i) acceso carnal violento (art. 205), (ii) acceso en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207); (iii) acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art. 208) y (iv) acceso carnal abusivo con incapaz de resistir (art. 209), tendrán una pena de 12 a 20 años. Adicionalmente, el artículo 211 consagra unas causales de agravación punitiva que aumentan la pena de una tercera parte a la mitad si se realizare sobre persona menor de catorce (14) años o se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad. // Es necesario anotar que frente a otros delitos de menor impacto en los que se protege un bien jurídico como es el patrimonio económico, las penas pueden llegar a superar los 36 años, de lo cual es posible advertir que, en estos casos, en los que las conductas punibles son de menor gravedad frente a los delitos cometidos contra la libertad, integridad y formación sexual, (…) se encuentre justificada la necesidad de aumentar las penas en relación con estos últimos delitos. En ese sentido, es posible advertir que las penas de los delitos sexuales que se cometen contra menores no son proporcionales a la gravedad del hecho, de ahí que resulte necesario no solo un aumento de la pena, sino la posibilidad de imponer la prisión perpetua, para así garantizar una retribución justa y la no reiteración de la conducta por parte del agresor”. Folio 11 del escrito de intervención. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho, folio
15. En palabras de la facultad de jurisprudencia de la Universidad del Rosario: “(…) [L]a medida introducida por el Acto Legislativo 01 de 2020 parece tener una vocación preventiva, en el sentido en el que busca que, a través de su imposición, las personas se abstengan de cometer delitos sexuales contra personas menores de 14 años. Más allá de que esta finalidad se cumpla, cosa que solo se podría establecer luego de varias condenas, se puede afirmar que es abiertamente inconstitucional, toda vez que es violatoria de la dignidad humana, porque lo que busca, en últimas, es utilizar a un ser humano como un medio para que otros no cometan la conducta que se pretende sancionar. // No es propio del Estado de Derecho, (…) que se instrumentalice a una persona, buscando una finalidad estatal de la que ni siquiera se tiene certeza, a saber, la reducción de agresiones sexuales en contra de niños, niñas y adolescentes”. Folio 10 del escrito de intervención. Intervención de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, folio
6. El Semillero en Derecho Penitenciario de la Pontificia Universidad Javeriana expone que: “La jurisprudencia internacional ha asumido una posición que se opone a la prisión perpetua. Mediante sentencia del 14 de mayo de 2013, la (…) CorteIDH condenó a la República Argentina, por la imposición de penas de prisión perpetua contra menores de edad, precisando que este tipo de penas implican necesariamente, por su propia naturaleza, la exclusión máxima de la persona de la sociedad, de forma que operan en un sentido meramente retributivo, pues las expectativas de resocialización se anulan totalmente. Es más, considera la CorteIDH que la cadena perpetua puede constituir tratos crueles e inhumanos, en contravía del artículo 5.2 de la CADH, el cual dispone expresamente que ‘nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. (Énfasis propio). Por otro lado, con respecto a los términos de revisión para las sentencias que condenan a la pena privativa de la libertad perpetua, la CorteIDH reiteró que estipular plazos fijos impide un análisis profundo de las circunstancias de cada cado concreto, dado que no permite una revisión periódica y constante sobre la necesidad o no de mantener a determina persona privada de la libertad”. Folios 24 y 25 del escrito de intervención. Este concepto se profirió por el Viceprocurador General de la Nación, habida cuenta de que mediante Auto 140 de 2021, se aceptó el impedimento presentado por la Procuradora General de la Nación, Margarita Cabello Blanco, por haber intervenido en la expedición de la norma objeto de control, para la época en que se desempeñó como Ministra de Justicia y del Derecho. Folio 10 del concepto del Viceprocurador General de la Nación. Folio 54 del escrito de intervención. Folio 6 del escrito de intervención. Folio 17 del escrito de intervención. Folio 18 del escrito de intervención. Folio 3 del escrito de intervención. La norma en cita dispone que: “Artículo
241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:
1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. (…)”. “Artículo
242. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: (…)
3. Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto”. “Artículo 379. (…) La acción pública contra estos actos solo procederá dentro del año siguiente a su promulgación, con observancia de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 2”. La norma constitucional en cita dispone que: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. // Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. El artículo 4 del Código Penal dispone que son funciones o fines de la pena las siguientes: “Artículo 4°. Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. || La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión”. Según dispone la primera parte del artículo 6 constitucional, “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”. En los términos del artículo 29, inciso 2°, de la Constitución, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa […]”. Según dispone el artículo 29, inciso 3°, constitucional, “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Este vocablo fue especialmente considerado en una de las propuestas que sirvió para determinar el contenido definitivo del artículo 29 de la Constitución. En el informe No. 1 de la Secretaría de la Comisión IV, De justicia, de la Asamblea Nacional Constituyente se hizo referencia a que uno de los principios mínimos de derecho penal debía ser el siguiente: “2– Las leyes penales deben describir conductas punibles de manera precisa e inequívoca, sin dejar duda sobre la prohibición o el deber de actuar”. Gaceta constitucional No. 74 del 15 de mayo de 1991, p.
9. Cfr., entre otras, las sentencias C-559 de 1999, C-843 de 1999, C-739 de 2000, C-1164 de 2000, C-205 de 2003, C-897 de 2005, C-742 de 2012, C-181 de 2016 y C-093 de 2021. En esta última, la Sala Plena declaró la inexequibilidad del inciso 2° del artículo 130 del Código Penal ya que en la tipificación de las circunstancias de agravación de los delitos de abandono que regulaba, el Legislador no satisfizo “las exigencias de claridad, especificidad y precisión, adscritas al principio de legalidad penal”. Cfr., entre otras, en particular, las Sentencias C-542 de 1993, C-070 de 1996, C-559 de 1999, C-468 de 2009, C-742 de 2012 y C-407 de 2020. Cfr., en particular, las Sentencias C-646 de 2001, C-226 de 2002, C-335 de 2006, C-936 de 2010, C-224 de 2017 y C-407 de 2020. Cfr., en especial, entre otras, las Sentencias C-070 de 1996, C-468 de 2009, C-488 de 2009, C-742 de 2012 y C-108 de 2017. El artículo 4 del Código Penal –previamente citado–, con evidentes fundamentos en la jurisprudencia constitucional, positiviza los fines de la pena. Ahora bien, de que esto sea así, no se sigue que esta disposición tenga el alcance de servir de parámetro de control constitucional o de estándar para realizar un juicio de sustitución de la Constitución. En relación con el alcance de estas, cfr., la Sentencia C-407 de 2020.