Salvamento de voto

Salvamento de voto a la Sentencia C-339 98SERVICIO MILITAR POR MENOR DE EDAD-Prohibición absoluta DERECHO A LA VIDA DEL MENOR-Envío a zonas de combate (Salvamento de voto)Considero que se debió declarar inexequible la expresión acusada, en el entendido de que ningún menor de edad puede ser incorporado a filas, en el actual contexto de guerra que se vive en importantes porciones del territorio nacional. Una de las características más importantes del conflicto armado colombiano es que se trata de una guerra irregular, en donde es muy difícil delimitar con precisión cuáles son los escenarios de combate, puesto que las confrontaciones surgen en cualquier momento y en cualquier lugar. Por ende, cuando se incorpora a un menor a la Fuerza Pública se lo está involucrando en cierta medida en el combate, puesto que se convierte en un uniformado, al servicio de las Fuerzas Armadas, esto es, al servicio de una de las partes en el conflicto armado que vive el país. La expresión acusada me parece entonces inconstitucional, por cuanto en el contexto del conflicto armado colombiano, la prestación del servicio militar de los menores de 18 años implica un riesgo desproporcionado a sus derechos a la vida y a la integridad personal, derechos que tienen una protección preferente en la Carta, pues ésta señala que los derechos de estas personas prevalecen sobre los derechos de los demás. CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Justificación (Salvamento de voto)Un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado. Para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, ellas primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho. Ahora bien, creo que en el presente caso, los argumentos que justifican un cambio de jurisprudencia son poderosos, puesto que se trata nada más y nada menos que de la protección a la vida y a la integridad personal de los menores. En cambio, el costo en términos de seguridad jurídica no es excesivo, puesto que la variación de la jurisprudencia en este punto no afecta en forma grave el tráfico jurídico, puesto que no implica la imposición retroactiva de cargas a una determinada persona sino simplemente la protección inmediata de los derechos de los menores. Por todo ello creo que la expresión acusada debió ser retirada del ordenamiento.Referencia: Demanda ciudadana contra el artículo 20 (parcial) de la Ley 48 de 1993 Con mi acostumbrado respeto, me veo obligado a apartarme de la presente sentencia, en virtud de la cual la Corporación declaró la exequibilidad condicionada del aparte acusado del artículo 20 de la Ley 48 de 1993, el cual permite la vinculación al servicio militar de bachilleres que sean menores de edad. La sentencia considera que la norma es exequible, aunque únicamente en determinadas condiciones, a saber: de un lado, que ningún menor de quince años puede ser incorporado a las filas; de otro lado, que los mayores de quince y menores de 18 años pueden ser llamados a filas, siempre y cuando no sean enviados directamente a combates ni expuestos a situaciones de peligro que pongan en riesgo su vida; y, tercero, que es deber de las Fuerzas Armadas evitar al máximo el reclutamiento de los menores, por lo cual se debe recurrir en primer término al alistamiento de aquellas personas que ya hayan llegado a la mayoría de edad. Estas precisiones me parecen muy importantes, y por ello en el pasado voté favorablemente decisiones de la Corte en donde se hacían consideraciones semejantes. En especial, considero que la sentencia SU-200 de 1997, en donde se señalan los mismos requisitos para proteger a los adolescentes que se encuentran en filas, representa una garantía importante para los menores, por lo cual la voté favorablemente. Sigo considerando, como lo dice esa providencia, que el Estado “atenta contra el derecho fundamental a la vida de los soldados bachilleres, o al menos lo amenaza de manera ostensible, cuando envía soldados menores de edad a zonas donde se pueden estar presentando combates o cuando envía a los soldados mayores de edad, sin la preparación militar, técnica y psicológica suficiente, a zonas especialmente conocidas por la presencia de grupos guerrilleros” Sin embargo, una reflexión más profunda sobre el tema y la propia intensificación del conflicto armado colombiano me obligan a distanciarme de la presente decisión de la Corte pues considero que se debió declarar inexequible la expresión acusada, en el entendido de que ningún menor de edad puede ser incorporado a filas, en el actual contexto de guerra que se vive en importantes porciones del territorio nacional. Dos son las razones que me llevan a sostener que la Corte debió variar su jurisprudencia en este aspecto. De un lado, en los salvamentos a las sentencias SU-277 de 1993 y C-511 de 1993, que suscribí con los magistrados Cifuentes y Gaviria, sostuvimos que era inconstitucional obligar a prestar el servicio militar a un menor por cuanto esa medida afectaba desproporcionadamente su libre desarrollo de la personalidad así como la unidad familiar. Además, considero que la incorporación a filas de los menores es francamente contradictoria, pues el ordenamiento sólo reconoce autonomía suficiente para ser ciudadano y votar a aquel colombiano que haya cumplido 18 años, pero se admite que se obligue a prestar el servicio militar a quien es menor de esa edad. Esto significa que para poder ser un ciudadano desarmado y ejercer los derechos políticos, el ordenamiento exige que se cumplan los 18 años, mientras que basta tener 15 años para que se pueda obligar a un bachiller a ser un ciudadano en armas, pues eso significa en una democracia ser un soldado. Por todo ello, sigo pensando que en general es inconstitucional obligar a un menor a prestar el servicio militar, por lo cual considero que los argumentos sostenidos en los salvamentos a las referidas sentencias siguen teniendo plena validez. Con todo, las anteriores reflexiones no son los únicas que me llevan a apartarme de la presente decisión de la Corporación. Según mi criterio, la Corte intenta proteger la vida de los menores, en desarrollo de los mandatos sobre la materia previstos por la Carta y por los instrumentos internacionales de derecho humanitario, los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad, por lo cual las exigencias que establece la sentencia son importantes. Sin embargo, el interrogante que surge es el siguiente: ¿esas restricciones son suficientes para proteger a un menor incorporado a la Fuerza Pública, en un contexto como el colombiano en donde el conflicto armado interno desafortunadamente ha aumentado en intensidad? Y la respuesta es negativa, por cuanto una de las características más importantes del conflicto armado colombiano es que se trata de una guerra irregular, en donde es muy difícil delimitar con precisión cuáles son los escenarios de combate, puesto que las confrontaciones surgen en cualquier momento y en cualquier lugar. Por ende, cuando se incorpora a un menor a la Fuerza Pública se lo está involucrando en cierta medida en el combate, puesto que se convierte en un uniformado, al servicio de las Fuerzas Armadas, esto es, al servicio de una de las partes en el conflicto armado que vive el país. Con lo anterior no quiero decir que el simple hecho de pertenecer a la Fuerza Pública convierte a un persona en combatiente y objetivo militar, en los términos del derecho internacional humanitario, puesto que la definición de combatiente es restrictiva. En efecto, conforme a las normas humanitarias, y en especial a los artículos 50 y 43 del protocolo I, los combatientes son quienes participan directamente en la hostilidades, por ser miembros operativos de las fuerzas armadas o de un organismo armado incorporado a estas fuerzas armadas. Además, como lo señala el artículo 50 de es mismo Protocolo, en caso de duda acerca de la condición de una persona, se la considerará como civil. Ella no podrá ser entonces objetivo militar. Por ende, en principio alguien que haga parte de la Fuerza Pública pero no sea un miembro operativo de la misma, no es, en estricto sentido, un combatiente, por lo cual muchos menores podrían prestar su servicio sin ser combatientes. Sin embargo, la anterior distinción es demasiado sutil, por lo cual los riesgos que corren los menores en filas son excesivos. La expresión acusada me parece entonces inconstitucional, por cuanto en el contexto del conflicto armado colombiano, la prestación del servicio militar de los menores de 18 años implica un riesgo desproporcionado a sus derechos a la vida y a la integridad personal, derechos que tienen una protección preferente en la Carta, pues ésta señala que los derechos de estas personas prevalecen sobre los derechos de los demás (CP art. 44). Por ello creo que la Corte debió variar su doctrina constitucional en este punto. Es cierto que todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas. Ello deriva no sólo de elementales consideraciones de seguridad jurídica -pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles- sino también del respeto al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Sin embargo, el respeto al precedente y a la cosa juzgada constitucional no deben ser sacralizados, puesto que ello no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias. Las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. Se debe entonces aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-. En ese orden de ideas, un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado. Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada manera. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, ellas primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho. Ahora bien, creo que en el presente caso, los argumentos que justifican un cambio de jurisprudencia son poderosos, puesto que se trata nada más y nada menos que de la protección a la vida y a la integridad personal de los menores. En cambio, el costo en términos de seguridad jurídica no es excesivo, puesto que la variación de la jurisprudencia en este punto no afecta en forma grave el tráfico jurídico, puesto que no implica la imposición retroactiva de cargas a una determinada persona sino simplemente la protección inmediata de los derechos de los menores. Por todo ello creo que la expresión acusada debió ser retirada del ordenamiento.Fecha ut supra, ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO Magistrado ---pies de página--- Sentencia C-397 de 1995. Sentencia C-327 de 1997. Ibidem. En aquella oportunidad, y siguiendo la jurisprudencia de la Corporación en materia de cosa juzgada, la Corte no delimitó el alcance de su pronunciamiento y por lo tanto el referido fenómeno de la cosa juzgada tiene carácter absoluto. M.P. Fabio Morón Díaz Estas son expresiones utilizadas por la Corte. Cfr. sentencia C-511 de 1994. La sentencia C-511 de 1994 declara exequibles los artículos 10 y 14 de la Ley 48 de 1993. En este fallo se reitera la jurisprudencia acogida por la Corte en la sentencia SU-277 de 1993. Ibidem. Cfr. Artículo 13 de la Ley 48 de 1993. Cfr. Sentencia SU-277 de 1993. Ver resolución tercera de la sentencia T-511 de 1994.