ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA NATALIA ÁNGEL CABO A LA SENTENCIA C-317/22 Referencia: expediente D-14644. Demanda de inconstitucionalidad en contra los artículos 1 y 2 (parciales) de la Ley 2160 de 202148 "por medio del cual se modifica la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007". Magistrada ponente: Natalia Ángel Cabo. A continuación, presento las razones que me llevaron a aclarar el voto en la sentencia C-317 de 2022. En ese fallo, la Corte Constitucional estudió una demanda dirigida en contra de dos artículos de la Ley 2160 de 2021 que regulan la capacidad de los consejos comunitarios, organizaciones de base y demás formas y expresiones organizativas de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras para contratar con el Estado. La entonces magistrada sustanciadora (e) admitió un cuestionamiento por la violación del principio de igualdad, consagrado en los artículos 13 de la Constitución, 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 2, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. No obstante, la Sala Plena resolvió declararse inhibida para pronunciarse sobre la demanda porque estimó que el cargo no cumplió las exigencias argumentativas especiales aplicables a los cuestionamientos por violación del principio de igualdad. Aunque compartí la decisión de la Sala Plena, aclaré mi voto con el fin de proponer el inicio de una discusión amplia y continua acerca de la manera en la que la Sala Plena se está aproximando a la acción pública de inconstitucionalidad, pues está analizando la aptitud sustantiva de las demandas, en general, y de los cargos por la violación del derecho a la igualdad, en particular, de una forma muy estricta. A mi juicio, la Corte debe reflexionar sobre las consecuencias socio-políticas de la severidad con la que está evaluando el cumplimiento de las cargas argumentativas en cabeza de los accionantes. La acción pública de inconstitucionalidad no sólo fue diseñada para permitir que los ciudadanos accedan de forma directa a la justicia. También fue creada con el propósito de garantizar que los colombianos ejerzan un control político sobre los posibles excesos de poder cometidos en la actividad legislativa, por lo que constituye una herramienta llamada a fortalecer la democracia y la participación ciudadana, en condiciones de igualdad. Con el fin de aportar a esta discusión, a continuación, expondré algunos datos cualitativos y cuantitativos sobre la acción pública de inconstitucionalidad, a partir de los cuales haré algunas reflexiones en defensa del carácter público de esa herramienta.
I. Algunos datos sobre la acción pública de inconstitucionalidad La evidencia muestra que, aunque la acción de inconstitucionalidad no ha dejado de ser pública, en la práctica lo más probable es que un ciudadano no pueda presentarla con la aptitud suficiente para que la Corte Constitucional la admita y resuelva de fondo. Sin desconocer que pueden confluir factores adicionales, considero que la situación descrita obedece en gran parte a un proceso creciente de tecnificación en el entendimiento de la aptitud de las demandas de inconstitucionalidad, el cual no se ha acompañado del desarrollo de herramientas pedagógicas idóneas para que la ciudadanía entienda las categorías jurídicas involucradas en el análisis de aptitud de las demandas. La tecnificación a la que me refiero se constata a partir no solo de un análisis cualitativo de la jurisprudencia en la materia, sino también de los datos disponibles sobre las prácticas relacionadas de esta Corporación. En el plano cualitativo, es ilustrativo comprobar que, a veces, ni siquiera expertos en derecho constitucional o en el campo en el cual se inscriben las normas demandadas logran provocar un fallo de mérito sobre sus acusaciones, pese a presentar problemas comprensibles y acuciantes de constitucionalidad de la legislación49. Al margen de ello, en la actualidad, para definir si una demanda es apta no solo existen las cinco categorías especializadas (claridad, certeza, pertinencia, suficiencia y especificidad), sino que en ocasiones se les exige a los accionantes incorporar en sus razonamientos la jurisprudencia constitucional, y tener en cuenta una cantidad compleja de variables jurisprudenciales, para lo cual aquellos deben naturalmente interpretar decisiones judiciales, lo que implica una técnica jurídica especial. De manera similar, con frecuencia también se exige el conocimiento de una serie de juicios, test y metodologías judiciales cuya comprensión y aplicación son difíciles y contenciosas, incluso dentro de la Corte, como ocurre con los juicios de razonabilidad, de omisión legislativa relativa o de igualdad. Así, por ejemplo, conforme a la jurisprudencia constitucional vigente50, para plantear un cargo apto por la vulneración del artículo 13 de la Constitución, en la actualidad el accionante no sólo debe cumplir las cargas argumentativas mínimas que se exigen a cualquier demandante, sino que también debe: (i) identificar los sujetos o elementos de comparación, (ii) explicar por qué dichas personas o elementos son comparables y (iii) demostrar a partir de razones constitucionales por qué el presunto trato discriminatorio, que puede materializarse en un tratamiento igual a los diferentes o en un tratamiento diferente a los iguales, carece de fundamento constitucional. Asimismo, desde la perspectiva cualitativa, es diciente que la Sala Plena dedique parte importante de su tiempo a discutir si las acciones públicas de inconstitucionalidad ya admitidas cumplen o no los requisitos de aptitud sustantiva. Los debates sobre si la Corte debe o no inhibirse por esa causa son frecuentes, largos y muchos de ellos son contenciosos porque las magistradas y los magistrados solemos tener posiciones encontradas sobre cómo se traduce el cumplimiento o incumplimiento de los requisitos de aptitud en el caso concreto. La situación descrita se agrava cuando se analizan demandas en las que el ciudadano debe cumplir cargas argumentativas adicionales como sucede, por ejemplo, con los cargos por la vulneración del derecho a igualdad. En el plano cuantitativo, mientras estuvo en vigor la Constitución de 1886, la Corte Suprema de Justicia expidió un total de sentencias que se ha calculado entre 2.496 y 2.68251. Desde 1992, en sólo 30 años, la Corte Constitucional ha dictado 7.052 sentencias de inconstitucionalidad, es decir, más del doble de fallos que profirió la Corte Suprema de Justicia en 105 años. De esas 7.052 sentencias, unas 5.918 se deben a acciones públicas de inconstitucionalidad52. Esto demuestra, en apariencia, que con la Constitución de 1991 se ha profundizado el acceso ciudadano a la justicia constitucional, específicamente, a la función de revisión judicial abstracta de constitucionalidad a cargo de la Corte Constitucional. No obstante, los datos empíricos muestran que, progresivamente, el porcentaje de acciones públicas admitidas ha ido en descenso; que, frente a los demás ciudadanos, las personas que son abogadas tienen una probabilidad mucho mayor de lograr que sus demandas superen las cargas argumentativas exigidas por la Corte y que, con independencia de su profesión, las acciones formuladas por mujeres son rechazadas en mayor medida que aquellas presentadas por hombres. Por un lado, desde que se adoptó la nueva Constitución, sólo un poco más de la tercera parte de las 14.900 acciones públicas de inconstitucionalidad que se han presentado, ha conducido a una sentencia. Las estadísticas también muestran que la Corte aplica el principio pro actione de forma excepcional53 y que la proporción de fallos inhibitorios ha aumentado, al punto en el que el 27,78% de las sentencias proferidas por este Tribunal entre el 2017 y el 2021 contienen decisiones inhibitorias54. Por otro lado, el más reciente estudio empírico sobre las prácticas de esta Corporación ocurridas entre 1992 y 2017 demuestra que, cuando el ciudadano es abogado, es probable que en más de la mitad de las ocasiones se admita su demanda (51%). En cambio, cuando el ciudadano no es abogado, la probabilidad de admisión de la acción pública es de aproximadamente una tercera parte de las veces (33%)55. Esas estadísticas ya dejan a la vista desigualdades frente al ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. No obstante, lo más revelador es el análisis de los datos específicos de rechazos e inhibiciones después de la sentencia C-1052 de 2001. En este último fallo, la Corte Constitucional sistematizó los requisitos de aptitud de las acciones públicas. Después de 2001, cuando esta Corporación empezó disciplinadamente a analizar la aptitud de las demandas con las nociones de la sentencia C-1052 de 2001, la probabilidad de que a un ciudadano abogado le admitan la demanda se redujo hasta llegar a menos de la mitad de las ocasiones (41%), y la de que a un ciudadano no abogado se la admitan bajó hasta llegar a menos de una cuarta parte de los casos (23%)56. Asimismo, a partir del 2001, se invirtió la tendencia según la cual las demandas presentadas por mujeres tenían una mayor probabilidad de ser admitidas57. Más allá de las causas de la situación descrita, en las cuales pueden incidir la capacidad institucional limitada que tiene la Corte Constitucional, la jurisprudencia y la actitud judicial que se adopta al aplicarla, los datos disponibles son preocupantes y merecen la atención de la Sala Plena.
II. Una defensa del carácter público de la acción pública de inconstitucionalidad Nada de lo anterior, en mi concepto, es algo menor o inevitable. Entiendo, desde luego, que el Decreto 2067 de 1991 prevé que las acciones públicas de inconstitucionalidad están sujetas a requisitos de admisión. También estimo que no cualquier demanda permite que se abra un debate en torno de la constitucionalidad de una norma. Sin embargo, la Constitución establece que la acción es pública y está disponible para cualquier ciudadano, como un derecho político fundamental (CP arts. 40, 241 y 242). Además, es precisamente por su carácter público que la acción de inconstitucionalidad tiene muchas bondades en términos democráticos, de acceso a la justicia y de participación ciudadana y que constituye un baluarte del constitucionalismo a nivel mundial58. Para que sea verdaderamente pública, la acción no puede experimentar un proceso de tecnificación como el que registra en la actualidad. Sin que ello signifique que cualquier demanda deba ser admitida y provocar un pronunciamiento de fondo, estimo que la Sala Plena debe empezar a pensar en la mejor forma de morigerar el intenso rigor con el cual está analizando la aptitud de las demandas de inconstitucionalidad y, en las discusiones colectivas, disminuir el tiempo que le dedica a estos asuntos. Esto le permitiría examinar con más profundidad las cuestiones constitucionales sustanciales que plantea cada proceso. Por ello, considero que la Corte debe contemplar la posibilidad de reorientar los requisitos de admisión, fijados esencialmente desde la sentencia C-1052 de 2001. En la actualidad, las categorizaciones que usa la jurisprudencia se han complejizado a tal punto que son de difícil comprensión incluso para una persona especializada en derecho constitucional. Además, con independencia de si decide o no modificar su jurisprudencia o el rigor que usa para analizar la aptitud sustantiva de las demandas, estimo que la Corte debería empezar a desarrollar herramientas pedagógicas que le permitan a la ciudadanía saber y entender previamente cuáles son las cargas argumentativas que se deben cumplir para formular una acción pública de inconstitucionalidad que pueda ser admitida y fallada de fondo. Finalmente, considero que la actitud de la Corte Constitucional hacia las demandas es un elemento fundamental en el cambio. Esta Corporación debe ver, a través de una serie de exigencias de aptitud, si existe un problema de inconstitucionalidad de normas legales, sobre el que se pueda debatir razonablemente. Es esto, en esencia, lo que torna apta una demanda. Todos los elementos expuestos previamente me llevaron a aclarar el voto en la sentencia C-317 de 2022, en la cual la Corte declaró la ineptitud del cargo por violación del principio de igualdad. Lo anterior a pesar de que dicho cuestionamiento pasó el primer filtro de admisión ante la entonces magistrada sustanciadora (e) y que, en mi calidad de magistrada ponente, presenté un proyecto de fallo que analizaba de fondo la demanda. En estos términos aclaro mi voto en el presente asunto. Fecha ut supra, NATALIA ÁNGEL CABO Magistrada 1 Magistrado sustanciador Alberto Rojas Ríos 2 Magistrada sustanciadora (E) Karena Caselles Hernández 3 Sin desconocer las particularidades propias que existen en cada uno de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras que conforman el sujeto colectivo étnico, la sentencia usará el término "comunidades NARP" por ser un vocablo que pretende englobar las diferentes expresiones comunitarias de la identidad afro en Colombia. 4 Escrito de subsanación de la demanda. Pág. 13 5 Escrito de demanda. Página 14. 6 Ver, por ejemplo, sentencia C- 122 de 2020. 7 Sentencia C-330 de 2013. 8 Ibídem. 9 Sentencia C-035 de 2020 y sentencia C- 122 de 2020. 10 Ibidem. 11 Sentencia C-121 de 2018. 12 Ibidem. 13 Ibidem. 14 Sentencia C-160 de 2016. 15 Sentencia C-121 de 2018. 16 Ibidem. 17 Sentencia C-302 de 2021. 18 Sentencia C-121 de 2018. 19 Sentencia C-302 de 2021. 20 Sentencia C-257 de 2015 21 Sentencias C-913 de 2004, C-1146 de 2004, C-402 de 2007, C-246 de 2009, C-308 de 2009, C-886 de 2010, C-631 de 2011, C-635 de 2012, C-099 de 2013, C-283 de 2014, C-584 de 2016, entre otras. 22 Sentencia C-657 de 2015 23 Sentencia C-1052 de 2001. 24 Sentencia C-292 de 2019. 25 Ibidem. 26 Sentencia C-023 de 2021. 27 Sentencia C-303 de 2021. 28 Sentencias C-559 de 2019, C-105 de 2018. 29 Artículo 3 de la Ley 2160 de 2021, mediante la cual se modifica el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, que contiene la descripción de las entidades que pueden contratar con el Estado. 30 En la demanda, inicialmente, se planteaba también un cargo por violación a los principios de pluralismo y participación, el cual fue inadmitido; también el auto admisorio le solicitó al actor precisar si existía un cargo por consulta previa autónomo. En la corrección, el actor se concentró en la presunta violación del principio de igualdad, que fue el cargo finalmente admitido. Allí indicó que "los consejos comunitarios, las organizaciones, formas y expresiones organizativas independientemente de la figura y función que ejerzan en representación de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras tienen igualdad de participación en materia de fortalecimiento organizativo, promoción y conservación de la identidad cultural y desarrollo de derechos colectivos." (Corrección de la demanda). 31 Sentencia C-932 de 2007. Óp. Cit. 32 Sobre este punto, en la Sentencia C-400 de 1999, la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de los artículos 24, 25, 28 y 29 de la Ley 80 de 1993. En esa oportunidad el demandante acusó algunas expresiones de las mencionadas disposiciones, pues, a su juicio, los criterios de escogencia de contratistas que preveían terminaban por habilitar a unos pocos ciudadanos para contratar con el Estado, mientras dejaban por fuera a otros que, a pesar de tener la capacidad, no contaban con la experiencia, la capacidad financiera o la organización exigida. De lo anterior, coligió el demandante que las normas eran contrarias al principio de igualdad y a otras normas constitucionales. La Corte precisó que era equívoco desprender una violación del principio de igualdad del texto de las normas demandadas. Sobre este aspecto puntualizó que, por el contrario "dar el mismo trato jurídico en la asignación de las responsabilidades colectivas a sujetos distintamente capacitados, y con méritos dispares, implica un desconocimiento de ese aspecto de la igualdad que se llama proporcionalidad". En consecuencia, las expresiones demandadas fueron declaradas exequibles. 33 "Por el cual se reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las "Tierras de las Comunidades Negras" y se dictan otras disposiciones". 34 Artículo 3º. De los consejos comunitarios. Definición. Una comunidad negra podrá constituirse en Consejo Comunitario, que como persona jurídica ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad. En los términos del numeral 5º, artículo 2º de la Ley 70 de 1993, Comunidad Negra es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia e identidad que las distinguen de otros grupos étnicos. Al Consejo Comunitario lo integran la Asamblea General y la Junta del Consejo Comunitario. 35 Ibid. 36 Artículo
12. Funciones del Representante Legal del Consejo Comunitario. Son funciones del Representante Legal del Consejo Comunitario, entre otras, las siguientes:
1. Representar a la comunidad, en cuanto persona jurídica.
2. Presentar ante el Incora, previo aval de la Asamblea General y de la Junta del Consejo Comunitario, la solicitud de titulación colectiva del territorio de la comunidad que representa.
3. Presentar, ante la autoridad ambiental competente y ante el Ministerio de Minas y Energía, las solicitudes de aprovechamiento, exploración y explotación de recursos naturales, en beneficio de la comunidad, previa aprobación de la Junta del Consejo Comunitario; exceptuándose, los usos por ministerio de la Ley, respecto de los recursos naturales renovables.
4. Las demás que le asigne la ley y el reglamento interno.
5. Previa aprobación de la Junta del Consejo Comunitario, celebrar convenio o contratos y administrar los beneficios derivados de los mismos. 37 Cuesta, J. & Hinestroza, L. (2017). Análisis jurídico de las funciones de los consejos comunitarios en territorios colectivos de comunidades negras. En Justicia, 32, 160-181. https://doi.org/10.17081/ just.22.32.2910 38 Artículo 20 del Decreto 2248 de 1995 39 Sentencia T-576 de 2014 40 Numeral 1 del artículo 2.5.1.1.22 del Decreto 1640 de 2020. 41 Sentencia C-023 de 2021 42 Ibidem. 43 Sentencia C-317 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo. 44 Ídem 45 Ídem. 46 "De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.// <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones". 47 Sentencia C-713 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa. 48 "Por medio del cual se modifica la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007". 49 Puede verse, por ejemplo, el auto 365 de 2020. 50 Al respecto, se pueden analizar, entre muchas otras, las sentencias C-635 de 2012 y C-394 de 2017. 51 Sobre estas cifras, pueden consultarse los siguientes textos: la cifra bruta de 2.682 fallos la proporciona la obra de AAVV. Itinerario de la jurisprudencia colombiana de control constitucional como mecanismo de protección de Derechos Humanos. Facultad de Jurisprudencia. Bogotá. Universidad del Rosario. 2009, p. 21; el número de 2.496, que no incluye los fallos de simple cosa juzgada, la ofrece Cepeda Espinosa, Manuel José. Polémicas constitucionales. Bogotá. Legis. 2007, p.
44. Para otras cifras por periodos y la referencia a fuentes cuantitativas adicionales, ver Cajas Sarria, Mario. La historia de la Corte Suprema de Justicia, 1886-1991. Tomo
I. Bogotá. Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, Ediciones Uniandes. Cali. Universidad Icesi. 2014, p. 47. 52 Elaboración propia, a partir de las estadísticas oficiales consultadas en la página web de la Corte Constitucional. 53 Según Hartmann, Herrera y Angarita, sólo en 94 de 11.693 demandas analizadas aplicó el principio pro actione. ver Hartmann-Cortés, Kevin; Juan Felipe Herrera & Gabriel Hernando Angarita. "La 'privatización' de la acción pública de inconstitucionalidad". En Revista Derecho del Estado N.º 50, septiembre-diciembre 2021, pp. 203-259. 54 Estadísticas elaboradas con datos recolectados por la Corte Constitucional. Al respecto, también se puede consultar la siguiente investigación empírica: Gómez Pinto, Luis Ricardo (2011). El control constitucional en Colombia: sobre el inhibicionismo de la Corte Constitucional en los 100 años de la acción pública. Vniversitas, (122) 169-211; Bernal Borrero, María Alejandra (2006). 55 Ver Hartmann, Herrera y Angarita, antes citados. 56 Ibid. 57 Ibid. 58Así, la acción pública de inconstitucionalidad se remonta a la Constitución de Cundinamarca de 1811 y representa el aporte más original e importante que el derecho latinoamericano le ha hecho al mundo jurídico, en un continente en el que la regla general ha sido importar instituciones desde Europa y Estados Unidos. Sobre la historia de la Constitución de Cundinamarca de 1811, se puede consultar: Restrepo Piedrahita, Carlos (1993). Primeras constituciones de Colombia y Venezuela: 1811-1830. Universidad Externado de Colombia. 58 Sobre los trasplantes jurídicos en América Latina, se puede consultar: Daniel Bonilla (Ed.) (2009). Teoría del derecho y trasplantes jurídicos. Siglo del Hombre Editores, Universidad de Los Andes y Pontificia Universidad Javeriana; Dezalay, Yves y Garth, Bryant G. (2003), Patrones de inversión jurídica extranjera y de transformación del Estado en América Latina, en Culturas jurídicas latinas de Europa y América en tiempos de globalización (coord. por Héctor Fix-Zamudio, Lawrence M. Friedman, Rogelio Pérez Perdomo), pp. 723-748. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 2