ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO (E) HERNÁN CORREA CARDOZO A LA SENTENCIA C-317/22 Referencia: Expediente D-14644. Demanda de inconstitucionalidad en contra los artículos 1 y 2 (parciales) de la Ley 2160 de 2021 "por medio del cual se modifica la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007". Demandante: Ronald José Valdés Padilla Magistrada Sustanciadora: NATALIA ÁNGEL CABO.
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación, presento las razones por las cuales aclaro mi voto en la providencia adoptada de forma unánime por la Sala Plena en sesión del 8 de septiembre de 2022.
2. En la providencia de la referencia, la Sala consideró que el accionante no formuló un cargo apto frente al artículo 1° (parcial) de la Ley 2160 de 2021. Lo anterior, porque no explicó de forma suficiente las razones por las cuales el Legislador vulneró el derecho a la igualdad de las organizaciones base y demás formas organizativas de las comunidades NARP, al imponerles un requisito para que adquieran la capacidad legal para contratar con el Estado que no es exigible a los consejos comunitarios. Asimismo, aseguró que algunos intervinientes coincidieron en señalar que la norma vulnera el derecho a la igualdad. Con todo, establecieron comparaciones con otros grupos. En consecuencia, esos argumentos resultaban insuficientes para suplir las dificultades advertidas en relación con el cargo propuesto. En el mismo sentido, la Sala Plena advirtió que el reproche planteado en contra del artículo 2° (parcial) de la Ley 2160 de 2021 también carece de aptitud. Al respecto, argumentó que el cargo adolece de especificidad porque no logró explicar por qué el trato desigual entre los dos grupos comparados, en materia de contratación directa, es contrario a la Carta. En concreto, argumentó que el cargo no es especifico porque le atribuyó un contenido normativo a la disposición acusada que no corresponde a una interpretación gramatical, ni sistemática del artículo. Lo anterior, porque expuso que la norma estableció un trato diferente entre los colectivos mencionados con fundamento en su ubicación territorial. Con todo, ese criterio de distinción no está explícito en la norma, ni fue abordado en el trámite legislativo. Además, la Corte señaló que el demandante identificó los grupos comparables y en qué consiste el trato diferenciado. Sin embargo, no desarrolló las razones por las cuales esa distinción es contraria a la Constitución. Aunque fundamentó la censura en la jurisprudencia que reconoce los derechos a la consulta previa y a la participación de las comunidades negras, no explicó en qué sentido esas decisiones exigen que todas las formas de organización de esas comunidades deban tener un trato idéntico en materia de contratación estatal. Es decir, no expuso de qué manera la contratación directa con el Estado es una expresión del derecho a la participación de las comunidades NARP. Por tanto, la censura carece de especificidad. Finalmente, esta Corporación manifestó que la censura es insuficiente para provocar un pronunciamiento de fondo. Lo anterior, porque no explicó de qué manera el trato idéntico de los grupos identificados cumpliría con los fines de la contratación estatal. La Sala precisó que, aunque el principio de igualdad irradia la contratación del Estado, las características del contratista resultan relevantes para efectos de la celebración el acuerdo de voluntades. En ese sentido, es legítimo que el Legislador imponga condiciones especiales para garantizar la idoneidad de la persona que va a asumir una prestación pública. Por esa razón, le correspondía al actor "indicar de qué manera la modificación en el trato que establece la norma demandada, resultaba acorde con los fines de la contratación estatal"43, en vez de centrarse en advertir un trato distinto y concluir automáticamente que es contrario a la Constitución. Asimismo, la Corte señaló que el cargo carece de suficiencia porque existen falencias en la identificación de los dos grupos comparables. Al respecto, manifestó que la norma prevé tres grupos afectados por la medida que afrontan situaciones distintas. De manera que le correspondía al actor explicar por qué las semejanzas entre esos colectivos eran más relevantes que sus distinciones para justificar que existía un deber de tratar de forma idéntica a todos los grupos, en materia de contratación directa. En consecuencia, concluyó que esa censura también carece de aptitud.
3. Coincido con la decisión adoptada en la providencia de la referencia. En efecto, el cargo único presentado por el demandante en contra de los artículos 1° y 2° (parciales) de la Ley 2160 de 2021, por la presunta vulneración de los principios de igualdad, participación y pluralismo, así como de la consulta previa, carece de aptitud por falta de especificidad y suficiencia. Sin embargo, considero importante (i) aclarar que la ausencia de especificidad y suficiencia del cargo están estrechamente vinculadas a la falta de claridad del planteamiento propuesto por el demandante; (ii) precisar algunos de los argumentos planteados en la decisión de la mayoría relacionados con la acreditación del requisito de especificidad en los cargos de igualdad; y, (iii) advertir que, en este caso concreto, el demandante no tenía la carga de acreditar en qué sentido el trato idéntico cumpliría con todos los fines de la contratación estatal. El estándar argumentativo establecido en la jurisprudencia solo exige demostrar por qué la distinción de trato es injustificada a la luz de la Constitución, más no que la medida de otorgar un trato idéntico cumpla con un criterio legal establecido en el artículo 3° de la Ley 80 de 1993. La ausencia de especificidad y suficiencia de la censura provienen de la falta de claridad del reproche planteado
4. Al analizar la aptitud del cargo, la sentencia estudió los argumentos presentados en la demanda como si el actor hubiera planteado dos censuras distintas. Sin embargo, el accionante propuso un cargo único en atención a que las disposiciones cuestionadas establecen los mismos requisitos para que las organizaciones base y demás formas organizativas de las comunidades NARP adquieran capacidad para contratar con el Estado y participen de los procesos de contratación directa. Además, la providencia no aplicó de forma explícita la regla jurisprudencial expuesta en la parte considerativa de la demanda. Limitó sus argumentos a señalar que el cargo no reúne los criterios de aptitud sin analizar cada uno de los presupuestos que deben acreditarse para presentar el concepto de violación. Considero que, para efectos de salvaguardar el debido proceso, era indispensable que la decisión estuviese dirigida a demostrar de qué manera la censura incumplió con cada presupuesto. En consecuencia, la Sala Plena debió analizar si el planteamiento del cargo único acreditaba los requisitos de aptitud establecidos en la jurisprudencia; más no estudiar de forma aislada los argumentos planteados en la demanda como si estuvieran restringidos a una de las disposiciones acusadas sin verificar cada uno de los presupuestos señalados en la parte considerativa de la decisión.
5. Considero que un estudio sistemático del cargo único, a partir de los presupuestos jurisprudenciales de admisión, hubiese permitido concluir que la ineptitud de la censura proviene justamente de la falta de claridad del actor al plantear el reproche. El hilo argumentativo de la demanda es poco claro e impide comprender el alcance del cargo propuesto porque parte del supuesto de que ambas normas tienen el mismo contenido normativo. Sin embargo, como parece distinguirlo la sentencia, cada disposición tiene un alcance distinto. La primera pretende establecer los requisitos que deben acreditar los colectivos mencionados para contratar con el Estado en cualquiera de sus modalidades. Por el contrario, la segunda dispone las mismas exigencias para que proceda la modalidad de selección de contratación directa en el caso de las organizaciones base y demás formas organizativas de las comunidades NARP. Al tratar ambas disposiciones como si tuvieran el mismo propósito, la argumentación se torna confusa, al punto que impide comprender el contenido del reproche y los argumentos que lo justifican.
6. Ahora bien, esa situación, a su vez, tuvo implicaciones en la falta de acreditación de los requisitos de especificidad y suficiencia. En efecto, al proponer un cargo único en contra de las disposiciones acusadas, la demanda no plantea de manera precisa la confrontación real que, en su criterio, generaría cada disposición con la Carta, a través de la acreditación de los requisitos adicionales señalados por la jurisprudencia para plantear cargos por vulneración del principio de igualdad. De manera que, ante la falta de claridad, la censura tampoco acreditó el requisito de especificidad, ni generó una duda razonable sobre la constitucionalidad de las normas acusadas. Sobre el análisis del cumplimiento de los requisitos de especificidad y suficiencia de la censura propuesto en la sentencia
7. El fundamento jurídico 61 de la sentencia, establece que el reproche en contra del artículo 2° de la Ley 2160 de 2021 carece de especificidad porque "el cargo le atribuye la norma demandada un contenido normativo que no se deriva de su interpretación gramatical, ni sistemática pues plantea que el legislador estableció un tratamiento diferente con base en la ubicación territorial de las formas de organización de las comunidades NARP"44. Sin embargo, según la jurisprudencia, cuando los ciudadanos proponen una interpretación de la norma acusada que no puede derivarse de su contenido, la demanda carece de certeza. Lo anterior, en el sentido de que el alcance atribuido a la norma no es cierto. De manera que, cualquier pronunciamiento de la Corte recaería en simples hipótesis o interpretaciones subjetivas, tal y como lo reconoce el fundamento jurídico 36 de la providencia. Por lo tanto, esta parte de la argumentación debió dirigirse a señalar la ausencia de certeza en el cargo, más no la falta de especificidad que está dirigida a verificar que los argumentos del demandante demuestren una confrontación real entre la norma acusada y la Constitución.
8. Por otra parte, la sentencia advierte que la formulación de cargos por violación del principio de igualdad exige una carga argumentativa adicional. En concreto, exige: (i) indicar los grupos involucrados o situaciones comparables; (ii) explicar en qué consiste el trato discriminatorio (tertium comparationis); y, (iii) argumentar la falta de justificación constitucional del trato diferenciado. Al analizar la acreditación de estos presupuestos, la providencia en cuestión señala que el demandante identificó los grupos a comparar y demostró la existencia de un trato distinto entre ellos. Con todo, no explicó las razones por las cuales esa distinción resulta inconstitucional en el marco de la contratación pública. Lo anterior, porque no demostró que existiera un deber, en virtud del derecho de las comunidades étnicas a la participación, de brindar igualdad de trato a las comunidades negras en materia de contratación directa.
9. Aunque comparto la conclusión expuesta, advierto que puede estarse ante una contradicción en cuanto a la acreditación de la carga argumentativa adicional exigida para estos casos. Lo anterior, porque, a pesar de lo expuesto, la providencia manifiesta que "existen falencias en la identificación de los dos grupos comparables, puesto que, de la literalidad de la norma, se advierte la existencia de tres grupos afectados con la medida que están en situaciones fácticas distintas, estos son, consejos comunitarios, organizaciones de base y, demás formas y expresiones organizativas de las comunidades NARP"45. De manera que, no es claro si el demandante acreditó los requisitos de identificar los grupos comparables y establecer en qué consiste el trato discriminatorio.
10. Adicionalmente, el análisis que propone la decisión en cuestión respecto de la identificación de los grupos comparables y el trato distinto entre ellos aplica un parámetro más riguroso al establecido en la jurisprudencia. En efecto, esta Corporación ha señalado que los demandantes deben identificar los grupos comparables y señalar en qué consiste la diferencia de trato. Sin embargo, ello no implica que deban identificar todos los grupos que puedan ser comparables y establecer todas diferencias y similitudes que harían comparables a los sujetos como parece exigirlo la sentencia de la referencia. Para efectos de la admisión del cargo, bastaba con la identificación de al menos dos grupos y un criterio de comparación. En este caso, el accionante identificó los grupos que pretendía comparar. De un lado, los consejos comunitarios; y, del otro, a las organizaciones de base y, demás formas y expresiones organizativas de las comunidades NARP. Asimismo, estableció que son comparables en la medida en que todos constituyen formas de organización de las comunidades NARP. De esta manera, el demandante estableció los grupos comparables y el criterio de comparación. La carga argumentativa adicional establecida en la jurisprudencia para las censuras de igualdad solo exige demostrar que la distinción de trato es injustificada a la luz de la Constitución
11. En el estudio del requisito de suficiencia, esta Corporación manifestó que el demandante no explicó de qué manera el trato idéntico de los grupos identificados cumpliría con los fines de la contratación estatal. Lo anterior, porque el Legislador puede establecer criterios especiales para garantizar la idoneidad de los contratistas. En consecuencia, el accionante debió establecer de qué manera un trato idéntico resultaría acorde con los fines de la contratación estatal.
12. Considero que la argumentación expuesta es problemática porque la carga argumentativa adicional de las censuras por igualdad solo requiere establecer que la diferencia de trato es injustificada a la luz de la Constitución. En esa medida, no le correspondía al accionante demostrar, para formular el cargo, por qué un trato idéntico cumpliría con los fines de la contratación estatal previstos en el artículo 3° de la Ley 80 de 199346. Solo debía establecer en qué sentido la exigencia de requisitos distintos a cada una de las formas de organización de las comunidades negras para contratar directamente con el Estado genera un trato discriminatorio. Para cumplir ese estándar, el accionante no tenía que justificar de qué manera un trato idéntico cumplía con los fines mencionados. Cosa distinta es que la jurisprudencia haya reconocido que la finalidad de la contratación pública en el Estado Social y Democrático de Derecho está estrechamente vinculada con el cumplimiento del interés general (art. 1° superior) y con la ejecución de los fines del Estado (art. 2° superior). En esa medida, el Legislador tiene una amplia libertad de configuración normativa para establecer los requisitos que deben acreditar las personas para participar en los procesos de contratación pública. Lo anterior, con el fin de garantizar "la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista"47 para el cumplimiento de las finalidades del Estado involucradas en la ejecución el objeto contractual. En esa medida, la incorporación de requisitos de experiencia, trayectoria o fortaleza institucional, como los establecidos en la norma cuestionada, son prima facie constitucionales. Por esa razón, para cumplir con la carga argumentativa adicional, el demandante tenía el deber de explicar en qué sentido la distinción de trato establecida por las normas acusadas resultaba desproporcionada o irrazonable para garantizar la idoneidad de los contratistas que podrían resultar seleccionados para ejecutar contratos que, en últimas, persiguen el cumplimiento de los fines del Estado.
13. De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto en la Sentencia C-317 de 2022. Fecha ut supra HERNÁN CORREA CARDOZO Magistrado (E)