Salvamento de voto a la Sentencia No. C-294 95ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Facultad del Estado (Salvamento de voto)En la Constitución Política la jurisdicción o administración de justicia es una expresión del poder público del Estado, que responde al ejercicio de una función especializada, destinada a satisfacer pretensiones a través de un proceso, con intervención del órgano judicial en su condición de instrumento ordinario de su ejercicio, pero también, aunque de manera excepcional, por otras autoridades y organismos, y aún por los particulares. Resulta que la administración de justicia es una función pública no reservada por la Constitución como actividad exclusiva del órgano judicial, pero cuyo ejercicio por otras autoridades y personas, debe ser precisa y limitada, porque para éstas constituye una atribución excepcional y no ordinaria.ARBITRAMENTO-Materia arbitral (Salvamento de voto)El arbitramento sólo puede tener por objeto asuntos particularmente limitados y, además, porque la paz y el orden público se verían seriamente comprometidos si a los particulares se les atribuyera la facultad de disponer del poder coactivo; es decir, que la Constitución no autoriza al legislador para otorgar a los árbitros la potestad de hacer cumplir coactivamente las obligaciones consagradas en títulos ejecutivos.ADMINISTRACION DE JUSTICIA POR PARTICULARES PROCESO EJECUTIVO-No susceptible de arbitramento FUNCION CONSTITUCIONAL AUTOTUTELA (Salvamento de voto)La norma del inciso final del art. 116, no puede ser interpretada de modo tal que implique la absorción total de la función de administrar justicia que es propia del Estado por los particulares en la condición de árbitros, previa habilitación hecha por las partes, con la misión de proferir fallos en derecho por las siguientes razones: a) El carácter excepcional de la disposición no da base para convertirla en una regla general; b) Dado que el poder jurisdiccional de los árbitros que autoriza la Constitución no proviene de la ley, sino precisamente de la voluntad de los mismos particulares, es apenas natural que aquél se limite a la facultad de solucionar el conflicto específico sometido a su consideración; c) La voluntad de los particulares, no puede en consecuencia trasladar a los árbitros el ejercicio de la función jurisdiccional, en un ámbito dentro del cual ésta es privativa y reservada al Estado, como es el atinente al ejercicio del poder de coerción y coacción. En tal virtud no es posible, como se expresa en la aludida sentencia, que los árbitros puedan conocer de los procesos de ejecución. La sentencia de cuya decisión nos separamos se apoya en un argumento aparentemente sólido, según el cual, como la norma constitucional no prohibe a los árbitros el conocimiento de procesos de ejecución bien pueden éstos asumir funciones que implican el poder coactivo del Estado. Nada mas equivocado, pues las funciones constitucionales deben ser siempre expresas y no se pueden deducir por inferencia. Además, el Estado no puede resignar en los particulares su poder coactivo, porque por ese camino fácilmente se le podría buscar sustento constitucional a la autotutela o a la autodefensa de los particulares. REF: EXPEDIENTE D-791Disentimos del fallo proferido por la Sala Plena, dentro del negocio de la referencia, por las razones que enseguida nos permitimos consignar:1. Desde el momento en que se proscribió la autotutela o la autodefensa de los intereses o pretensiones de los particulares, como una condición para evitar la lucha individual y la arbitrariedad en la solución de los conflictos que se presenten en el medio social, se le confió al Estado la función pública de administrar justicia, que se traduce en la capacidad de éste para declarar o actuar el derecho frente a una situación controvertida, o conseguir la reintegración del derecho violado con motivo de la ocurrencia de una conducta ilícita. No obstante que la expresión jurisdicción evoca su origen etimológico (iuris dictio), esto es, el poder estatal de declarar con certeza la voluntad de la ley en un caso concreto, ella igualmente comprende, como es obvio, la potestad de imponer la ejecución forzosa de una obligación. En la Constitución de 1886 la administración de justicia constituía un servicio público a cargo de la Nación y su ejercicio, en sentido estricto, comportaba una atribución propia del órgano judicial (art. 58). Ello no fue obstáculo para que la Corte Suprema de Justicia reconociera la viabilidad constitucional del arbitramento, como mecanismo de solución de conflictos entre particulares sobre asuntos en los cuales las partes pueden transigir, en virtud de que dicha Carta no lo prohibía (sentencia del 29 de mayo de 1969).En la Constitución Política de 1991, la administración de justicia adquiere unas connotaciones que le otorgan un perfil mucho más amplio y acorde con los principios que informan el Estado moderno, de manera que la potestad de administrar justicia, si bien es una función pública (C.P. art. 228), no está confiada exclusivamente a los organismos judiciales, porque también la imparten, dentro de ciertos condiciones y reservas, "determinadas autoridades administrativas", transitoria y excepcionalmente los particulares, las "autoridades de los pueblos indígenas" (C.P. art. 246), y los llamados "jueces de paz", "encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios" (C.P. art. 247).De lo dicho hasta ahora se deduce que en la Constitución Política la jurisdicción o administración de justicia es una expresión del poder público del Estado, que responde al ejercicio de una función especializada, destinada a satisfacer pretensiones a través de un proceso, con intervención del órgano judicial en su condición de instrumento ordinario de su ejercicio, pero también, aunque de manera excepcional, por otras autoridades y organismos, y aún por los particulares. De lo expuesto resulta que la administración de justicia es una función pública no reservada por la Constitución como actividad exclusiva del órgano judicial, pero cuyo ejercicio por otras autoridades y personas, debe ser precisa y limitada, porque para éstas constituye una atribución excepcional y no ordinaria.3. La Sala Tercera de Revisión de la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el alcance jurídico del arbitramento en la sentencia T-057 de 1995, y llegó a la conclusión de que el arbitramento sólo puede tener por objeto asuntos particularmente limitados y, además, porque la paz y el orden público se verían seriamente comprometidos si a los particulares se les atribuyera la facultad de disponer del poder coactivo; es decir, que la Constitución no autoriza al legislador para otorgar a los árbitros la potestad de hacer cumplir coactivamente las obligaciones consagradas en títulos ejecutivos. Dice uno de los apartes de la mencionada sentencia:"5. El derecho si es preciso puede hacerse cumplir de manera forzada a través de la utilización de la coacción. El desacato de la norma, apareja la correlativa imposición, actual o posible, de una específica sanción o consecuencia negativa para el sujeto que realiza el comportamiento o la abstención proscritas. El carácter coactivo es, pues, rasgo esencial de la normatividad jurídica, sin el cual se corre el riesgo de socavar su función como técnica de control y de orientación social. Esta dimensión del orden jurídico, no descarta que sus mandatos frecuentemente se cumplan de manera espontánea, y se postula sin perjuicio de que lo deseable en una sociedad democrática y participativa, sea la realización del derecho, como marco de la convivencia pacífica, con el menor recurso a la fuerza"."La coercibilidad, elemento que acompaña al derecho, requiere de la existencia permanente de un aparato institucionalizado que administre la coacción de conformidad con la Constitución y la ley, las que a su turno le imprimen a su ejercicio, en razón del contenido y valores que defienden, el sello indeleble de la legitimidad democrática. Sólo así, el empleo de las medidas de coacción por las instituciones permanentes del Estado, no se identifica con la violencia o el terror organizado". "El ordenamiento jurídico no se limita a diseñar y establecer el aparato de fuerza y las condiciones para su ejercicio, sino que, adicionalmente, indica el método de su actuación y las formas procesales que deben observarse cuando se viola una norma jurídica y se hace entonces necesario poner en marcha sus dispositivos de constreñimiento o de reparación. En este orden de ideas, el uso de la coacción resulta inseparable de sus condiciones de ejercicio y de las formas procesales que deben agotarse para su correcto empleo, fijadas en el derecho objetivo"."6. Los particulares, en su condición de conciliadores y árbitros, transitoriamente, pueden administrar justicia. Se pregunta la Corte si en este caso, la indicada investidura, les permite recibir y ejercitar válidamente habilitaciones de las partes para adelantar a través del procedimiento arbitral juicios de ejecución con base en títulos ejecutivos o definir aspectos centrales en los que se ventilen ante la jurisdicción ordinaria, como sería la decisión de las excepciones propuestas por la persona demandada"."7. Según el artículo 116 de la CP., la ley puede transitoriamente atribuir la función jurisdiccional a particulares que obren como árbitros o conciliadores. En el Estado social de derecho, los particulares colaboran de variadas maneras en el desarrollo de las funciones y fines estatales. Dicha colaboración, en el ámbito jurisdiccional, no obstante, tiene carácter transitorio y excepcional. En primer término, la conciliación y el arbitraje sólo pueden tener por objeto asuntos que por su naturaleza sean susceptibles de dicho trámite, y es evidente que no todos lo son. En segundo término, la paz y el orden público, se ponen en peligro si a los particulares, así obren como conciliadores o árbitros, se les atribuye directamente la facultad de disponer del poder coactivo. No es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores ( CP art 113). Tampoco resulta admisible ampliar la materia arbitrable a asuntos que trascienden la capacidad de disposición de las partes y respecto de los cuales no sea posible habilitación alguna". "No todo asunto de competencia de los jueces ordinarios, en consecuencia, puede ser trasladado a la justicia arbitral. Entre las materias vedadas a los árbitros y conciliadores, por las razones anotadas, se encuentra el conocimiento de las pretensiones ejecutivas. La existencia de un título ejecutivo con base en el cual se formula la demanda, así posteriormente se presenten excepciones y se deba decidir sobre éstas, coloca la controversia en un momento posterior al de la mera configuración del derecho. Lo que se busca a través de la acción ejecutiva es la intervención del Estado con miras no a zanjar una disputa, sino a hacer efectivo un derecho sobre cuya existencia el demandante no ha menester reconocimiento distinto al de la verificación del título que, en los términos de la ley, le sirve de suficiente causa y prueba. De otro lado, la ejecución está íntimamente ligada al uso de la fuerza pública que, por las razones anotadas, ni la ley ni el pacto pueden transferir a los árbitros o conciliadores". "8. Las normas legales que regulan el arbitramento deben ser interpretadas a la luz de la Constitución. Contrariamente, la coadyuvante intenta explicar el alcance del artículo 116, inciso final, de la Constitución Política, a partir de la consideración que le merecen las normas legales que gobiernan la materia". "En este sentido, las restricciones legales a la institución arbitral, apuntan a justificar la imposibilidad de que ella pueda convertirse en foro sustituto de la jurisdicción ordinaria". "En verdad, la materia arbitrable sólo puede estar integrada por asuntos o cuestiones susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. El ámbito de lo transable abarca los objetos - bienes, derechos y acciones - sobre los cuales existe capacidad de disposición y de renuncia. La conciliación y el arbitraje presuponen una diferencia o disputa entre las partes o la posibilidad de que entre ellas surja una controversia. El mismo concepto de parte que utiliza la Constitución se refiere a la posición asimétrica o de confrontación en que se encuentran dos o más sujetos, derivable de un conflicto actual o potencial. Alrededor del título ejecutivo bien puede darse un debate sobre su existencia y validez, pero éste tiene una connotación distinta. En primer término, con base en el título su beneficiario o tenedor solicita al juez se decrete y lleve a efecto su cumplimiento coactivo, no la mera definición de un derecho, como quiera que en su favor obra la presunción de titularidad del respectivo derecho. Si la contraparte opone excepciones, su resolución positiva o negativa es puramente incidental y, por tanto, se inscribe en un momento que todavía pertenece al curso de acción que ha de seguir el Estado cuando se propone aplicar la coacción y que consiste en determinar previamente si existen las condiciones de validez y de eficacia establecidas en la ley para seguir adelante con la ejecución. En todo caso, dado que los factores de competencia se toman en cuenta en el momento de entablar la acción, desde la perspectiva del tenedor del título ejecutivo que se apresta a requerir la intervención de la jurisdicción, no existe diferencia ni controversia sobre la existencia y extensión de su derecho, sino necesidad de la intervención del Estado para procurar su cumplimiento"."La ausencia de poder coactivo de los árbitros, lo corrobora la disposición del D.2279 de 1989, que somete a la justicia ordinaria lo relativo a la ejecución del laudo, de conformidad con las reglas generales (Ibid, art. 40, parágrafo). Si en verdad dispusieran de este poder los árbitros, la norma sobraría. Idéntica conclusión cabe extraer del inciso 2o del artículo 1o del decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 96 de la ley 23 de 1989, que en punto al arbitramento sobre el contrato de arrendamiento, establece que "los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria"."Finalmente, tampoco tiene asidero constitucional el arbitraje circunscrito a la definición de las excepciones propuestas por la parte ejecutada. El proceso ejecutivo es inescindible y conserva ese carácter aún en la fase cognitiva que se debe recorrer a fin de resolver las excepciones presentadas contra el título. La definición de las excepciones es un momento en el trámite que ha de seguir el Estado antes de consumar la ejecución".... "De otro lado los arreglos extrajudiciales a que lleguen eventualmente las partes y que puedan conducir al desistimiento de la acción ejecutiva, no se califican como arbitramento ni desvirtúan la esencia de la jurisdicción"."Adicionalmente, cabe anotar que los procesos ejecutivos se inician con base en un título que de conformidad con la ley, presta mérito ejecutivo, hipótesis que difiere del supuesto en el que es necesario resolver previamente sobre la existencia de un derecho, lo que ciertamente si corresponde a la competencia del Tribunal de Arbitramento".
4. En los términos de la norma acusada, dentro de los procesos en trámite en los cuales no se hubiere dictado sentencia de primera o única instancia y que versen sobre cuestiones susceptibles de transacción (distintos a los laborales, penales, contencioso administrativos o en los que alguna de las partes estuviere representada por curador ad-litem) las partes de común acuerdo pueden solicitar al juez la solución de la controversia utilizando el mecanismo de la conciliación, o si ésta fracasa o fuere parcial, el trámite del proceso arbitral, a menos que las partes convengan en acudir a amigable composición. En el aparte acusado se extendió la aplicación de los instrumentos de solución procesal referidos a "los procesos de ejecución", cuando en ellos se hubieran propuesto excepciones de mérito. Es decir, que dicho segmento normativo permite trasladar una fase cognoscitiva del proceso ejecutivo, como es el incidente de excepciones, a la jurisdicción de los árbitros. La potestad jurisdiccional del Estado, corresponde indudablemente a una parcela del poder estatal que se institucionalice orgánica y funcionalmente en la rama jurisdiccional, a la cual corresponde, en principio, la misión de administrar justicia.La norma del inciso final del art. 116, no puede ser interpretada de modo tal que implique la absorción total de la función de administrar justicia que es propia del Estado por los particulares en la condición de árbitros, previa habilitación hecha por las partes, con la misión de proferir fallos en derecho por las siguientes razones:a) El carácter excepcional de la disposición no da base para convertirla en una regla general; por lo tanto, la porción del poder jurisdiccional que se radica en los árbitros se encuentra limitada por el acuerdo, convenio o contrato particular, contenido en la cláusula compromisoria o en el compromiso, que determinan cual debe ser la materia o asunto sobre la cual deba versar el arbitramento. b) Dado que el poder jurisdiccional de los árbitros que autoriza la Constitución no proviene de la ley, sino precisamente de la voluntad de los mismos particulares, es apenas natural que aquél se limite a la facultad de solucionar el conflicto específico sometido a su consideración, el cual está acorde naturalmente con el poder de disposición de sus derechos que tengan las partes; en otras palabras la materia atinente al conflicto no puede ser distinta a aquélla que puede ser pasible de arbitramento.c) La voluntad de los particulares, no puede en consecuencia trasladar a los árbitros el ejercicio de la función jurisdiccional, en un ámbito dentro del cual ésta es privativa y reservada al Estado, como es el atinente al ejercicio del poder de coerción y coacción. En tal virtud no es posible, como se expresa en la aludida sentencia T-057 de 1995, que los árbitros puedan conocer de los procesos de ejecución.
5. La sentencia de cuya decisión nos separamos se apoya en un argumento aparentemente sólido, según el cual, como la norma constitucional no prohibe a los árbitros el conocimiento de procesos de ejecución bien pueden éstos asumir funciones que implican el poder coactivo del Estado. Nada mas equivocado, pues las funciones constitucionales deben ser siempre expresas y no se pueden deducir por inferencia. Además, el Estado no puede resignar en los particulares su poder coactivo, porque por ese camino fácilmente se le podría buscar sustento constitucional a la autotutela o a la autodefensa de los particulares. Santafé de Bogotá, D.C. julio treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y cinco (1995).ANTONIO BARRERA CARBONELLMagistradoEDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistrado ---pies de página---