ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA C-294/21 CONSTITUYENTE DERIVADO-Incompetencia para reemplazar, sustituir o destruir la Constitución, no pudiendo atribuirse funciones propias del poder originario (Aclaración de voto) EJES DEFINITORIOS DE LA CONSTITUCION-Noción (Aclaración de voto)/EJES DEFINITORIOS DE LA CONSTITUCION-Clasificación (Aclaración de voto) Un eje axial o definitorio se refiere a una materia sustancial sin la cual no estamos en presencia de una Constitución. Cuáles son: Los hay universales y los hay locales o criollos. Son universales, el sistema político que según la Constitución de 1991 es de corte republicano; el sistema de Gobierno, que según la Constitución de 1991, es presidencial; la forma territorial de Estado, que según la Constitución de 1991, es unitaria y descentralizada; el sistema económico, que según la Constitución de 1991 es el de economía social de mercado; la Carta de derechos y deberes, la cual incluye sus principios, aunque la enumeración de los mismos no se agota en el texto constitucional; y, las funciones esenciales del Estado, que según la Constitución de 1991 son las funciones legislativa, administrativa, judicial, de control fiscal, de ministerio público, electoral, de banca central y de seguridad y defensa nacional. Si el eje axial o definitorio no ha sido establecido por el Constituyente y no está en la Constitución Política, no le es dable al juez constitucional señalarlo. No es al juez constitucional, en este caso la Corte Constitucional, que es un órgano constituido, al que le corresponda establecer, señalar o determinar los ejes axiales o definitorios de la Constitución cuya guarda le ha sido encomendada, y mucho menos hacerlo ex post, pues el eje axial es parte esencial de la Constitución, forma parte de ella desde su expedición y constituye una sustancia sin la cual la Constitución como tal no existe y deviene simplemente en una norma infra constitucional. DIGNIDAD HUMANA-Valor absoluto del ordenamiento jurídico (Aclaración de voto)/DIGNIDAD HUMANA-Derecho que implica al Estado tanto obligaciones de no hacer como de hacer (Aclaración de voto) PODER PUNITIVO DEL ESTADO-Límites constitucionales (Aclaración de voto) PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Límites (Aclaración de voto)/PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD-Alcance (Aclaración de voto) (...) independientemente del juicio de sustitución, con sus premisas, debe tenerse presente que el Constituyente tiene límites, los que le impone el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, entre ellos el principio de no regresividad. Si bien la prisión a perpetuidad no está expresamente proscrita como se ha hecho con la pena capital, lo cierto es que existen otras reglas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos de las cuales sí se infiere su prohibición y de manera expresa fue proscrita por el Estado de Colombia mediante norma constitucional expedida en 1991, la cual, a la luz del principio de no regresividad, aplicable en la protección del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se ha erigido entonces, a partir de ese momento, en un límite infranqueable para el Constituyente. PROHIBICION DE LA TORTURA, TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES-Instrumentos internacionales (Aclaración de voto) PENA DE PRISION PERPETUA-Anula toda forma de resocialización del condenado y sustituye principio de dignidad humana (Aclaración de voto) Si, universalmente, el régimen penitenciario debe consistir en un instrumento cuya finalidad esencial debe ser la reforma y la readaptación social del delincuente penado o condenado, el cual debe ser tratado humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, la prisión perpetua que cosifica al ser humano, que constituye una pena de muerte oculta o disfrazada, impide la reforma o la readaptación del sujeto condenado porque no es ni será sujeto u objeto de medida de reforma o readaptación en la medida que jamás recobrará su libertad y, en consecuencia, nunca podrá reintegrarse al tejido social. Es por ello, que la prisión perpetua es una pena cruel, inhumana y degradante que como tal, está expresamente proscrita tanto por el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como por el artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos - Pacto de San José. Expedientes: D-13.915 y D-13.945 M.P.: Cristina Pardo Schlesinger Con el acostumbrado y absoluto respeto por las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, me permito expresar las razones que me llevan a aclarar mi voto en este asunto. Reitero que comparto la decisión adoptada por la Corporación en el sentido de declarar la inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2020, pero considero que además de los vicios de trámite por la ausencia de discusión en el primero y segundo debates en segunda vuelta en el Senado de la República, a esa decisión debió arribarse en virtud del control de convencionalidad y no sólo a partir de la consideración de que el Estado Social y Democrático de Derecho y la dignidad humana, como principios esenciales, constituyen un eje axial o definitorio de la Constitución. En este caso se ha controvertido la constitucionalidad de un Acto Legislativo reformatorio de la Constitución, al que se acusa de sustituir la Carta. La sustitución consiste en que dicho Acto, al modificar la prohibición de la pena de cadena perpetua, para permitirla en varios delitos relacionados con niños, niñas y adolescentes desconoce de manera intensa el principio de la dignidad humana, al punto de llegar a alterar la identidad de la Constitución. Sobre el particular me permito señalar lo siguiente: En primer lugar, el Congreso de la República en ejercicio de sus facultades como constituyente secundario o derivado solo ostenta un poder de reforma a la Constitución según lo expresamente previsto en el artículo 374 de la Carta y, por lo tanto, carece del poder o potestad de sustitución, lo que incluye expedir una nueva Constitución o sustituir o alterar los ejes axiales de la misma. Tienen facultad de expedir la Constitución o sustituirla, el Pueblo titular de la soberanía, o una Asamblea Constituyente convocada por éste para tal finalidad. La sustitución se refiere al cambio o alteración de los ejes axiales o definitorios de la Constitución. Tal como lo señaló la Corte en la Sentencia C-579 de 2013, "la sustitución consiste en (i) el reemplazo de la Constitución -o de alguno de sus ejes definitorios- por un modelo constitucional diferente, (ii) en ejercicio del poder de reforma."428 Entonces, estoy de acuerdo en que en ejercicio del control judicial de los actos legislativos reformatorios de la Constitución, la Corte puede y debe abordar el juicio de sustitución si tiene claro cuáles son los ejes axiales o definitorios de la Constitución establecidos por el Constituyente al expedirla en 1991 y se demuestra cómo el Acto Legislativo demandado viola uno, varios o todos los ejes axiales o definitorios de manera tal que cambia el modelo constitucional por uno diferente. Qué es un eje axial, cuáles son y quién los establece? Un eje axial o definitorio se refiere a una materia sustancial sin la cual no estamos en presencia de una Constitución. Cuáles son: Los hay universales y los hay locales o criollos. Son universales, el sistema político que según la Constitución de 1991 es de corte republicano; el sistema de Gobierno, que según la Constitución de 1991, es presidencial; la forma territorial de Estado, que según la Constitución de 1991, es unitaria y descentralizada; el sistema económico, que según la Constitución de 1991 es el de economía social de mercado; la Carta de derechos y deberes, la cual incluye sus principios, aunque la enumeración de los mismos no se agota en el texto constitucional; y, las funciones esenciales del Estado, que según la Constitución de 1991 son las funciones legislativa, administrativa, judicial, de control fiscal, de ministerio público, electoral, de banca central y de seguridad y defensa nacional. Si el eje axial o definitorio no ha sido establecido por el Constituyente y no está en la Constitución Política, no le es dable al juez constitucional señalarlo. No es al juez constitucional, en este caso la Corte Constitucional, que es un órgano constituido, al que le corresponda establecer, señalar o determinar los ejes axiales o definitorios de la Constitución cuya guarda le ha sido encomendada, y mucho menos hacerlo ex post, pues el eje axial es parte esencial de la Constitución, forma parte de ella desde su expedición y constituye una sustancia sin la cual la Constitución como tal no existe y deviene simplemente en una norma infra constitucional. Ahora, el Estado Social y Democrático de Derecho y la dignidad humana, constituyen principios esenciales que permean transversalmente toda la Carta Política, tanto en su parte dogmática como en su parte orgánica, pero por sí solos y mucho menos de manera separada, no constituyen un eje axial o definitorio de la Constitución.429 En efecto, el principio de la dignidad humana es el fundamento de los derechos humanos y de los derechos fundamentales. Nuestra Constitución reconoce este principio, entre otros, en los artículos 1, 5, 93 y
94. Como fundamento de los derechos humanos así se lo reconoce de manera explícita en el segundo y el tercer párrafo del preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y tal reconocimiento se enmarca en los presupuestos de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y de la Declaración Americana de los Derechos (párrafos primero y segundo del preámbulo) y Deberes del Hombre (párrafo segundo del preámbulo). Como fundamento de los derechos fundamentales, así ha sido reconocido por varias Constituciones, entre ellas, la Ley Fundamental de Bonn, en su artículo primero, y la Constitución Española, que en buena parte sigue este mismo camino en su artículo
10. Así, el principio de la dignidad humana es, al mismo tiempo, el fundamento de los derechos humanos y, por tanto, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, en el ámbito interno, es uno de los fundamentos del Estado Social y Democrático de Derecho. Como tal, debe permear todo el ordenamiento jurídico y servir de parámetro interpretativo de todas las normas que lo integran, pues es la razón de ser, el principio y el fin último de nuestro modelo de Estado y de su organización.430 Por ello, resulta de vital importancia recordar que desde el punto de vista del objeto de protección, la dignidad humana comporta que cada ser humano tenga la oportunidad de: 1) vivir de acuerdo con el plan de vida que diseñe desde su propia autonomía, sin perjuicio de respetar los derechos de los demás; 2) vivir bien, esto es, bajo ciertas condiciones materiales concretas de existencia; y, 3) vivir sin humillaciones, entendido como la intangibilidad de sus bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral.431 Y es importante, porque el respeto de la dignidad humana en todas sus acepciones, "es una norma jurídica de carácter vinculante para todas las autoridades sin excepción",432 de manera que tienen vedado "tratar a las personas como simples instrumentos, como cosas o mercancías, como tampoco ser indiferentes frente a situaciones que ponen en peligro el valor intrínseco de la vida humana".433 Así las cosas, es claro que la dignidad humana tiene un valor absoluto en el Estado Constitucional de Derecho, de manera que bajo ninguna circunstancia o argumento, puede ser desconocida o limitada;434 ni siquiera en aquellos eventos en los que un ser humano infrinja las normas del pacto social. Se trata pues, de un atributo esencial, inherente al ser humano que, entre otras cosas, impone al Estado obligaciones de hacer y de no hacer y se erige como límite constitucional de sus actuaciones, inclusive en aquellos eventos en los que, en ejercicio del ius puniendi, legítimamente se restringen garantías como la libertad.435 Cuando se trata de la potestad punitiva del Estado, dicho límite está dado, además, entre otros referentes, por la prohibición contenida en el artículo 11 de la Constitución, conforme al cual, el derecho a la vida es inviolable, razón por la cual no habrá pena de muerte; por la prohibición contenida en el artículo 12 de la misma Constitución conforme al cual nadie será sometido a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; por la prohibición de cosificación contenida en el artículo 17 de la Constitución, conforme al cual se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas; por la garantía de la libertad prevista en el artículo 28 de la Constitución, conforme al cual, aún la persona reducida a prisión luego de ser condenada y cumplida su pena, debe ser puesta en libertad porque en ningún caso puede haber detención, prisión ni arresto con penas o medidas de seguridad imprescriptibles y, de contera, conforme al mismo modelo constitucional, por la prohibición de establecer la pena de prisión perpetua prevista en el artículo 34 original de la Constitución adoptado por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, la cual se pretendió degradar o flexibilizar con la norma introducida por el Acto Legislativo 1 de 2020. Todas estas prohibiciones tienen un carácter universal, constituyen mandatos imperativos del Derecho Internacional de los Derechos Humamos, "que no permite ningún tipo de acuerdo que esté en contra del mismo, ni tampoco pueden los Estados esgrimir excepciones o derogaciones, sino que las naciones tienen el deber de hacer respetar estas garantías."436 Por ello, independientemente del juicio de sustitución, con sus premisas, debe tenerse presente que el Constituyente tiene límites, los que le impone el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, entre ellos el principio de no regresividad. Si bien la prisión a perpetuidad no está expresamente proscrita como se ha hecho con la pena capital, lo cierto es que existen otras reglas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos de las cuales sí se infiere su prohibición y de manera expresa fue proscrita por el Estado de Colombia mediante norma constitucional expedida en 1991, la cual, a la luz del principio de no regresividad, aplicable en la protección del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se ha erigido entonces, a partir de ese momento, en un límite infranqueable para el Constituyente. Es por esos motivos que considero que aquí se ha configurado una violación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, motivo por el cual en este caso debió aplicarse por la Corte el control de convencionalidad, por ser esta la herramienta que permite verificar la conformidad de las normas internas -incluyendo su interpretación y su aplicación- con la Convención Americana de Derechos Humanos y demás instrumentos internacionales que vinculan al Estado colombiano, de manera tal que exista una correcta implementación de dichos estándares.437
1. La prisión perpetua prevista en el Acto Legislativo 1 de 2020 es una pena cruel, inhumana y degradante y no busca la readaptación social del delincuente, por lo que es contraria al Derecho Internacional de los Derechos Humanos La Declaración Universal de los Derechos Humanos, dispone en su artículo 5 que nadie podrá ser sometido a torturas ni penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes. Este principio, a su vez, se halla replicado como regla en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece que nadie será sometido a torturas ni penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, al tiempo que en el artículo 10 se dispone que toda persona privada de la libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano y que el régimen penitenciario consistirá en un instrumento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. El artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos - Pacto de San José determina igualmente que nadie debe ser sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; que toda persona privada de la libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; y, que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Si, universalmente, el régimen penitenciario debe consistir en un instrumento cuya finalidad esencial debe ser la reforma y la readaptación social del delincuente penado o condenado, el cual debe ser tratado humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, la prisión perpetua que cosifica al ser humano, que constituye una pena de muerte oculta o disfrazada, impide la reforma o la readaptación del sujeto condenado porque no es ni será sujeto u objeto de medida de reforma o readaptación en la medida que jamás recobrará su libertad y, en consecuencia, nunca podrá reintegrarse al tejido social. Es por ello, que la prisión perpetua es una pena cruel, inhumana y degradante que como tal, está expresamente proscrita tanto por el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como por el artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos - Pacto de San José. Precisamente, sobre el trato humano que, sin distinción alguna, deben recibir los seres humanos privados de su libertad, el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en su observación general Nº 21, explicó que: 1) se trata de una garantía complementaria de la prohibición de la tortura y otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, en virtud de la cual a las personas privadas de la libertad se les debe garantizar el respeto de la dignidad en las mismas condiciones aplicables a las personas libres; 2) la privación de la libertad no despoja al individuo del goce efectivo de sus demás derechos, sin perjuicio de las restricciones inevitables por las condiciones de reclusión; y, 3) propende por la reforma y la readaptación social del preso, pues ningún sistema penitenciario debe estar orientado solamente al castigo.438 Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que el artículo 5 de la Convención relativo a la garantía de integridad personal, pertenece al dominio del ius cogens y, por tanto, no puede ser suspendido bajo ninguna circunstancia,439 en tanto es inderogable aún en las circunstancias más difíciles: guerra, amenaza de guerra, lucha contra el terrorismo -y cualquier otro delito-, estados de emergencia o de conmoción interior.440 Lo anterior resulta de suma relevancia en el asunto sub examine, pues en virtud de esa garantía inderogable, todas las penas privativas de la libertad deben buscar como fin esencial, la reforma y readaptación social del condenado,441 de tal manera que se logre obtener su reincorporación a la vida civil "en condiciones de desenvolverse en ella conforme a los principios de la convivencia pacífica y con respeto a la ley".442 Una pena que persiga una finalidad distinta, deviene entonces, en una pena arbitraria incompatible con la dignidad del preso y con los postulados de libertad personal consagrados en el artículo 7 de la misma Convención. Esas circunstancias, dan cuenta de la incompatibilidad del Acto Legislativo 01 de 2020 con los mandatos internacionales sobre Derechos Humanos y por desconocer el principio de la dignidad humana. Y es que la prisión a perpetuidad no es compatible con estos estándares internacionales, ni siquiera en aquellos eventos en los que la normativa contempla la posibilidad de que la pena sea revisada después de transcurridos varios años de encierro. Existe en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos un único pronunciamiento que reflexiona sobre la incompatibilidad de la prisión vitalicia con estos derechos inherentes a todo ser humano. Se trata del caso Mendoza y otros vs. Argentina en el que si bien la controversia se dio respecto de un grupo de menores de edad que había sido condenado a prisión perpetua con posibilidad de revisión, luego de un mínimo de 20 años de cumplimiento de la pena, lo dicho en esta sentencia permite afirmar que aun tratándose de personas adultas, este tipo de penas desconoce esos derechos inalienables, de los que gozan los condenados por el simple hecho de ser personas y que, como ya se dijo, no se pueden desconocer bajo ninguna circunstancia. De lo dicho por la CIDH en este caso, se puede extraer lo siguiente:
1. La prisión perpetua contraría la prohibición de encarcelamiento arbitrario contenida en el artículo 7.3 de la Convención. Ha dicho la CIDH que las detenciones y los encarcelamientos arbitrarios se dan cuando se emplean métodos que, aun estando calificados como legales, pueden reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad.443 Así, es claro que una pena de reclusión a perpetuidad, que propende por la inocuización del condenado, resulta a todas luces irracional y desproporcionada, pues aísla por completo al individuo de la sociedad, negándole la oportunidad de superar las circunstancias que llevaron a su encierro.
2. Consecuencia de lo anterior, se produce la transgresión y desconocimiento total del artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en tanto la pena de prisión de por vida desconoce que la reforma y readaptación social del condenado, son los fines esenciales de la pena. La garantía dada por este artículo, al igual que todo lo dispuesto en la Convención, es aplicable a todas las personas sin distinción de su edad, o de cualquier otra condición. Por ello, en virtud del control de convencionalidad, la pretensión de instituir la prisión perpetua en nuestro país constituye un gran desacierto, pues desconoce que independientemente del crimen cometido y de la atrocidad del mismo, la política criminal de los Estados debe estar encaminada, principalmente, a la resocialización del penado, de tal manera que vuelva a ser útil a la sociedad. Al no cumplirse esa finalidad, la pena resulta desproporcionada, pues ha dicho la CIDH que "la proporcionalidad de la pena guarda estrecha relación con la finalidad de la misma",444 y que sacrificar la libertad de un individuo aun bajo el amparo de la ley, resulta ser una medida exagerada, arbitraria y desmedida cuando no se cumple con la finalidad perseguida,445 que no es otra que la resocialización.
3. Toda pena que resulte ser desproporcionada, constituye un trato cruel, inhumano y degradante y, por tanto, desconocedora de la prohibición que de estos tratos trae el artículo 5.2 de la Convención446 que, como ya se dijo, es una regla del ius cogens y, por ende, es inderogable en todos los casos.
4. La posibilidad de revisión de la condena luego de transcurrido un periodo tan prolongado (20 años en el caso Mendoza y otros vs. Argentina), no permite una revisión periódica sobre la necesidad de mantener a la persona privada de la libertad, impidiendo que antes del tiempo fijado en la norma, haya un análisis desde las circunstancias particulares de cada condenado en el proceso de su resocialización, que le permitiera obtener anticipadamente la libertad.447 Sería arbitrario, desproporcionado e irracional continuar ejecutando la pena respecto de una persona que antes de dicho plazo mostrara ser apta para volver a la vida en sociedad. Teniendo en cuenta los lineamientos dados por la CIDH, se hace evidente que la cadena perpetua prevista en el Acto Legislativo 01 de 2020, al desconocer por completo la finalidad esencial de resocialización que debe cumplir toda pena, lo que hace es instrumentalizar al condenado. Al ejercer su poder de reforma, el constituyente derivado olvidó que, sin importar el tipo de delito que una persona pueda cometer, sigue siendo sujeto de unos derechos inalienables, entre los que se encuentra el respeto a su dignidad humana, en virtud de la cual debe ser siempre concebido como un fin en sí mismo y nunca como un medio para alcanzar los fines del Estado. Al pasar por alto algo tan importante, el constituyente terminó adoptando una reforma que se vale de la inocuización del delincuente para alcanzar el fin de prevención general negativa de la pena, sacrificando el de prevención especial positiva y que se traduce en la readaptación social del condenado. Impedirle al infractor penal la posibilidad de libertad luego de su resocialización es negarle su condición de ser humano, pues le impide que en algún momento pueda volver a tener la posibilidad de auto determinarse en libertad, tener un proyecto de vida y orientarlo de acuerdo a su propia voluntad. Por ello, la reforma que trae el acto legislativo demandado, es inadmisible.
2. La posibilidad de revisión de la prisión a perpetuidad que trae el Acto Legislativo 1 de 2020, no la armoniza con los postulados de la dignidad humana ni con el principio de no regresividad Líneas atrás se dijo que la pena de prisión vitalicia no está expresamente proscrita en materia de derechos humanos como sí lo está de manera expresa la pena de muerte, aunque también quedó demostrado que sí lo está, por tratarse de una pena cruel, inhumana y degradante que sí está prohibida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por lo que, la Corte Penal Internacional -conforme al Estatuto de Roma- y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aún avalan su aplicación, pero ello requiere tener presente las razones que los inspiran que no son aplicables al caso analizado. Es cierto que literalmente el artículo 77 del Estatuto de Roma, permite imponer como pena la reclusión a perpetuidad, "cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado"448 pero, además, otorga la posibilidad de que dicha pena sea reducida, una vez se hayan cumplido, como mínimo, 25 años de reclusión. 449 En efecto, esta pena es revisable -según el referido Estatuto- si la persona condenada manifiesta continuamente su voluntad de cooperar con las investigaciones y los enjuiciamientos que adelanta la Corte, o si ha facilitado la ejecución de decisiones de la Corte en relación con la localización de bienes objeto de multa o de decomiso o que sirvan para la reparación a las víctimas. En estos eventos es posible revisar la pena, siempre y cuando se haya cumplido como mínimo 25 años de reclusión. Si no se configuran los presupuestos para la revisión, en todo caso, de manera periódica, debe volver a estudiarse una posible revisión de la pena.450 Así, entonces, esta posibilidad de liberación temprana, por la forma en la que está contemplada, parece ser más un beneficio por cooperación con la justicia, que un resultado por mostrar signos de resocialización. Esto es absolutamente inadmisible, pues bajo esas condiciones, pareciera más que la Corte está utilizando al condenado como medio para lograr otros fines, por cuanto se vale de algo tan preciado como lo es su libertad, para avanzar en las investigaciones, enjuiciamientos o ejecución de las sentencias proferidas por la CPI.451 En todo caso, el régimen de la cadena perpetua revisable, fijado en los anteriores términos en el Estatuto de Roma, fue objeto de control oficioso e integral de constitucionalidad, en la Sentencia C-578 de 2002. En esta sentencia, en la que también se controló la constitucionalidad de la Ley 742 de 2002, por medio de la cual se aprobó dicho Tratado, la Sala estudió de manera específica la constitucionalidad del referido artículo
77. En este estudio se destacó que el artículo 77 del Estatuto de Roma establecía un tratamiento diferente al previsto en los artículos 29 y 34 de la Constitución, en lo relativo a la prohibición de indeterminación de la pena y a la prohibición de la prisión perpetua, respectivamente. Sin embargo, la Sala declaró su exequibilidad, por encontrar que "los criterios para imponer la pena respetan los principios de dignidad humana y proporcionalidad, tienen en cuenta no sólo la gravedad del crimen sino las circunstancias personales del condenado." Adicionalmente, en la misma providencia, esta Corporación hizo, tal vez, la precisión de mayor relevancia para el tema de la prisión perpetua de que trata el Acto Legislativo Nº 01 de 2020, pues consideró que la obligación de revisión a los 25 años de pena cumplida establecida en el Estatuto, "deja a salvo la esperanza para el condenado de algún día recobrar su libertad y concilia el principio de la dignidad humana del condenado con los principios de justicia y de protección de los derechos de las víctimas y de sus familiares." Con todo, como lo han señalado expertos como Kai Ambos, en el diseño de esta normatividad internacional, de acuerdo con los diferentes mecanismos de control en él previstos, es imposible aplicar penas de más de 37,5 años. "El Estatuto, señala, prevé como penas principales una pena privativa de la libertad temporal de hasta 30 años o una pena de cadena perpetua (art. 77). La pena privativa de la libertad temporal podrá ser revisada tras haberse cumplido dos tercios de su duración; la cadena perpetua, transcurridos 25 años (art. 110 párr. 3, más detalladamente infra). ...// La determinación de los criterios de medición de la pena se remite en lo principal a las Reglas de Procedimiento y Prueba - a aprobar por la Asamblea de los Estados Parte-. El art. 78 se refiere únicamente a la gravedad del crimen y las circunstancias personales del autor, y determina por lo demás el cálculo de la medida de la pena. // La Corte debe descontar el tiempo de detención previa. ... La duración de la cadena perpetua no está determinada, pero cabe deducir a partir de la revisión de la cadena perpetua tras 25 años y de la pena privativa de la libertad temporal tras el cumplimiento de sus dos tercios que la duración total (tres tercios) de la pena de cadena perpetua no puede exceder de 37,5 años (3 veces 12,5). Ello representaría también una diferencia suficiente respecto de la duración máxima de la pena privativa de la libertad temporal (30 años).452 Entre nosotros, el profesor Fernando Velásquez Velásquez señala que lo que el Estatuto de Roma llama como "cadena perpetua", está doblemente condicionado, por lo que, "lo que pareciera una regulación desastrosa para el ideario demoliberal en el ámbito del Derecho Internacional Penal termina dando paso a un mecanismo reductor que trata de atemperar la situación, cual es el previsto en el Art. 110 párrafo 3, en virtud del cual cuando la persona haya descontado las dos terceras partes de la pena máxima de treinta años o 25 años de la perpetua, la Corte podrá revisar la sentencia impuesta atemperando la pena inicial: 'Cuando el recluso haya cumplido las dos terceras partes de la pena o 25 años de prisión en caso de cadena perpetua, la Corte examinará la pena para determinar si ésta puede reducirse. El examen no se llevará a cabo antes de cumplidos estos plazos'. // Este mecanismo, valga la pena advertirlo, termina posibilitando que -si se cumplen las exigencias previstas en el artículo 110- la cadena perpetua sólo opere, finalmente, en casos muy excepcionales, cuando la gravedad de los crímenes cometidos y el comportamiento observado por el condenado así lo ameriten, aunque ya empieza a abrirse paso una interpretación según la cual el monto de la sanción no podría ser superior a 37 años y medio..."453 Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al analizar casos de Estados en los que se aplica la prisión a perpetuidad, ha concluido que no se afecta la dignidad humana del reo, ni se desconoce la prohibición de penas crueles, inhumanas o degradantes, mientras la legislación interna contemple un mecanismo de revisión de la pena que conlleve una posibilidad real y concreta (no formal) de que la persona recupere la libertad. 454 Bajo ese entendido, pareciera que el Acto Legislativo 1 de 2020 cumple con dicho estándar europeo. Empero, la fórmula según la cual "la pena deberá ser revisada en un plazo no inferior a veinticinco (25) años, para evaluar la resocialización del condenado", no constituye más que un eufemismo de que se valió el Constituyente para intentar armonizar la pena de prisión perpetua con los postulados constitucionales y las garantías que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos otorgan a las personas privadas de la libertad, entre las que se encuentra la dignidad humana. El antedicho plazo está plagado de incertidumbre, en tanto la reforma constitucional no contempla un término concreto en que deba llevarse a cabo la evaluación sobre el proceso de resocialización del penado; así como tampoco establece unos parámetros o criterios claros y específicos orientados a que el interno los cumpla para obtener su libertad. En estas condiciones, el infractor penal no tiene una expectativa real de recuperar su libertad. Aquí, no puede dejar de tenerse en cuenta que en la Ley 2098 de 2021, expedida estando en curso el examen de constitucionalidad que aquí nos ocupa y que es el resultado del Acto Legislativo objeto de estudio, se dispuso que los 25 años son para activar el mecanismo de revisión y que aún cumpliendo el reo con los requisitos contemplados en dicha ley para acreditar su resocialización, en ningún caso se podrá conmutar la pena perpetua por una temporal que sea inferior a los máximos que actualmente permite nuestra legislación y que equivalen a 50 años de prisión o a 60 años cuando haya concurso de delitos. Nótese, entonces, que en esa norma que termina siendo inexequible por consecuencia de la decisión de inconstitucionalidad adoptada en la sentencia respecto de la cual aclaro el voto, tampoco se le da al condenado una posibilidad real de volver a la vida en libertad. Al contrario, mantiene la restricción de su libertad, aún después de haber acreditado su resocialización y esto es aún peor, pues mantener una pena que ya cumplió su fin primordial, constituye una actuación arbitraria y desproporcionada del Estado, completamente desconocedora de la dignidad del afectado, de su condición humana. De otra parte, al ejercer el poder de reforma en este caso, el Congreso de la República pasó por alto que la voluntad del Constituyente de 1991 fue la de no permitir la adopción de penas que por su naturaleza son incompatibles con el Estado Social y Democrático de Derecho fundado en el respeto a la dignidad humana, como lo son la pena de muerte y la de prisión vitalicia. De ahí, las prohibiciones contenidas en los artículos 11 y 34 de la Constitución que, de eliminarse o flexibilizarse, significarían un gran retroceso en materia de humanización de las penas y una afectación grave a la identidad de la Carta. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que, "los castigos corporales, la pena de muerte y la prisión perpetua son las principales sanciones que son motivo de preocupación desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos".455 Esta preocupación es apenas lógica, si se tiene en cuenta que este tipo de penas, por su arbitrariedad, redundan en la anulación absoluta de los derechos del individuo, o en el desconocimiento definitivo y atemporal de las libertades individuales del penado y en la imposición de sufrimientos innecesarios e incompatibles con su propia dignidad. La pena capital dispone de manera absoluta del derecho a la vida mientras que la pena de prisión perpetua es una pena capital disfrazada pues ordena una muerte civil. No en vano, el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece una cláusula abolicionista tendiente a llegar a la eliminación de la pena de muerte en el entendido que aquellos Estados en los que esta pena ya ha sido erradicada, no se podrá volver a adoptar y que, en aquellos donde subsiste, sólo procede su aplicación para los delitos más graves y no "se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente". Esta tendencia abolicionista, si bien está expresamente consagrada para la pena capital y ha sido desarrollada por la doctrina456 de la CIDH, no puede desconocerse cuando de implementar la prisión perpetua se trata, pues la tendencia propende por la eliminación de penas que atentan contra el derecho a la vida y a la vida en condiciones dignas, en concordancia con aquella que ya prohíbe en el Derecho Internacional la imposición de penas, inhumanas y degradantes entre las cuales está la pena de prisión perpetua. Limitar la prohibición de adoptar una legislación regresiva -que además también ha sido reconocida para los derechos económicos, sociales y culturales- únicamente a la pena de muerte, desconoce que la finalidad esencial de las penas restrictivas de la libertad debe ser la resocialización del delincuente, y redundaría en avalar la exclusión social del condenado sin darle la oportunidad de readaptarse y volver a ser útil a la comunidad, olvidando que como ser humano, es sujeto de unos derechos universales y permanentes en virtud de los cuales su libertad no se puede restringir de manera definitiva, tras haber cometido delitos de alta atrocidad, aun en contra de los niños, niñas y adolescentes, mujeres, mayores adultos, personas en situación de discapacidad, o cualquiera otra en situación de indefensión. Además, también hay que tomar en consideración que en la mayoría de las Constituciones o de las legislaciones en las cuales actualmente se emplea la prisión permanente como la pena más grave, se arribó a ella de manera directa tras abolir la pena de muerte, en pro de institucionalizar una pena más humana. En este entendido, es claro que en esos casos hubo un avance, una progresión, porque el Estado en ejercicio del ius puniendi ya no acaba con la vida física o fisiológica del infractor penal, sino que, a cambio de dejarlo vivir, restringe indefinidamente la mayoría de sus libertades, sin perjuicio de que los Estados en los cuales se mantiene esta posibilidad están en mora de dar el siguiente paso hacia la abolición de la prisión perpetua, máxime que ya han suscrito los acuerdos internacionales que prohíben las penas crueles, inhumanas y degradantes entre las cuales obviamente está la pena de prisión perpetua. Pretender restablecer la prisión perpetua en una legislación como la nuestra en la que, como ya se dijo, fue expresamente prohibida por el Constituyente de 1991, en razón del respeto al principio de la dignidad humana, comporta un retroceso en el reconocimiento y goce efectivo de los derechos humanos y de las garantías dadas por nuestra Constitución, e implica devolvernos a un sistema punitivo primitivo contrario al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Estado Social y Democrático de Derecho. Frente a estos parámetros, es inaceptable emplear una pena como la prisión perpetua que, al margen de la dignidad del delincuente, se utiliza como instrumento de intimidación para que el resto de la sociedad se abstenga de infringir las normas penales (prevención general negativa), sin propender por su readaptación social (prevención especial positiva). Ahora bien, cabe recordar que en el caso sub judice, el proceso de resocialización es prácticamente inexistente, debido a las condiciones infrahumanas en que viven los reclusos de las cárceles de nuestro país, tal y como lo ha reconocido el propio Estado desde comienzos del Siglo XX, como puede verse en todas las Memorias de los Ministros de Gobierno y de Justicia presentadas cada año al Congreso de la República que tuvieron a su cargo el manejo del sistema penitenciario y carcelario en Colombia. Recientemente, en los últimos 25 años, esta situación ha llevado a la declaratoria de dos estados de cosas inconstitucionales en materia carcelaria, la última de las cuales aún pervive. Al momento de declarar los estados de cosas inconstitucionales, esta Corte reconoció -y reconoce- que el sistema carcelario presenta un gran nivel de hacinamiento que impide, no sólo que los reclusos vivan en un ambiente sano, en condiciones decorosas y acordes a su humanidad, sino que redunda en la imposibilidad de que a todos se les pueda brindar los medios necesarios para su resocialización (estudio, trabajo, etc.).457 Quiere ello decir que las cárceles colombianas, lejos de permitir que el condenado diseñe un proyecto de vida a desarrollar cuando regrese a la vida en sociedad, en realidad terminan siendo verdaderas universidades del crimen que generan ocio, violencia y corrupción, acelerando y propiciando nuevos ciclos de crimen.458 Como bien decía Foucault, "la prisión no puede dejar de fabricar delincuentes",459 más aún, cuando ni siquiera se les inculca un oficio útil. Así las cosas, como a bien lo ha tenido la CorteIDH, es claro que al no darse prelación al proceso de readaptación social sino preferirse la exclusión, la pena de prisión a perpetuidad -e inclusive cualquier otra que no busque alcanzar el fin primordial de la pena-, deviene en un un trato cruel, inhumano y degradante, prohibido por el Derecho internacional de los Derechos Humanos. La tendencia universal a humanizar cada vez más las penas, erradicando aquellas que como la pena capital y el encierro perpetuo anulan la humanidad del delincuente, no puede ser ignorada. Por eso, desde cada Estado se debe empezar por armonizar la normatividad interna con los estándares internacionales en materia de derechos humanos, independientemente de que regulaciones como la de la Corte Penal Internacional avalen literalmente lo contrario, aunque en la práctica la realidad sea otra. El respeto a la dignidad inherente a cada individuo es universal e inderogable, y que algunas legislaciones e instrumentos contemplen lo contrario, no hace que penas como la prisión perpetua, que despoja indefinidamente al individuo de muchos de sus derechos y libertades y prácticamente lo condena a una muerte en vida, sean menos arbitrarias y en un futuro deberán así reconocerlo y erradicar definitivamente esta pena cruel, inhumana y degradante.
3. La prisión perpetua constituye una condena de muerte oculta o disfrazada Además de lo ya dicho, hay que tener en cuenta que la pena de prisión a perpetuidad, al excluir de por vida al condenado del conglomerado social, redunda en su muerte civil, por lo que en realidad se trata de una pena de muerte oculta o disfrazada que atenta directamente contra su vida, entendida ésta más allá de la mera existencia. Es cierto que la privación de la libertad producto de una condena implica la restricción de otros derechos que no es posible garantizar dada la situación de encierro y que en virtud de la "relación de especial sujeción de las personas privadas de la libertad con el Estado",460 éste puede exigirle a los reclusos el sometimiento a un conjunto de condiciones que suponen la suspensión de derechos como la libertad física y la libertad de locomoción, así como la restricción de otros derechos fundamentales como lo son el trabajo, la educación, la familia y la intimidad personal.461 Esas restricciones se ajustan al ordenamiento constitucional, en tanto se prolongan únicamente por el tiempo de duración de la pena. De tal suerte que en el caso de una pena de prisión vitalicia, en la que el sometimiento al poder punitivo del Estado es absoluto y permanente, resultan dichas limitaciones desconocedoras del valor intrínseco inherente a todo ser humano, valga decir, de su dignidad. Negarle la oportunidad al infractor penal de volver a diseñar su plan de vida y lejos de las condiciones infrahumanas de las cárceles colombianas, constituye la negación de su propia condición humana y básicamente lo relega a una muerte en vida, pues las consecuencias de su error se prolongan indefinidamente, anulando para siempre su capacidad de auto determinarse y vivir como quiera y el goce a plenitud de todos sus derechos fundamentales.
4. La pena de prisión perpetua no constituye un medio eficaz de protección a los derechos de los niños, niñas y adolecentes Medidas como la contenida en el Acto Legislativo 01 de 2020 están lejos de constituir instrumentos normativos de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Con fundamento en el interés superior del niño, la protección especial de que deben ser objeto y a la luz de la cual deben prevalecer sus derechos sobre los de los demás, se predica no sólo respecto de la familia y la sociedad, sino del Estado mismo. Frente a la carga que tiene del Estado con los niños, se ha establecido que las decisiones y actuaciones de las autoridades dadas en casos en los que esté involucrado un menor de edad, "deben propender, en ejercicio de la discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes constitucionales y legales, por la materialización plena del interés superior de cada niño en particular."462 En ese entendido, en lugar de implementar normas de carácter reactivo, de carácter desproporcionado, para proteger los derechos que como víctima de un delito tiene cualquier ser humano, incluyendo a los niños, a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la garantía de no repetición, el Estado debe propender por implementar una política criminal preventiva, con disposiciones encaminadas a evitar que sus derechos a la vida, integridad personal y libertad sexual, resulten vulnerados por causa del actuar delictivo de un tercero. De nada sirve una medida que imponga una pena mucho más gravosa que las ya existentes, si la violación de los derechos de los niños no se investiga, no se juzga y no se condena por el aparato estatal. Las penas desproporcionadas, como la que se ha analizado en este caso, no remedian en modo alguno el problema más grave de las víctimas, que es el de la abrumadora impunidad de los victimarios. De conformidad con los datos suministrados por el Instituto Nacional de Medicina Legal, entre enero del año 2016 y el mes de junio del año 2021, se practicaron 108.085 exámenes médico legales a menores de edad (entendiendo como tal a todos los menores de 18 años), derivados de la posible comisión de un delito de naturaleza sexual. De otra parte, de la información que periódicamente publica el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, se tiene que, para el mes de junio de 2021, había una población carcelaria de 96.400 reclusos. Dentro de esta población, había 4.050 personas sindicadas de haber cometido los delitos de acceso carnal violento (sin que se especifique el grupo etario objeto del ataque) y de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, y 12.534 personas condenadas por esos delitos, sin que hubiera personas reincidentes privadas de su libertad.463 Nótese que entre el número de exámenes médico legales, que es de 108.085, y el número de personas condenadas, que es de 12.534, hay una diferencia de 95.551. Esta clara desproporción entre noticias criminales, fundadas en los referidos exámenes y la cifra de condenas, incluso se consideran en el cálculo el número de personas sindicadas, da cuenta de una preocupante impunidad y de la grave afectación de los derechos de los niños a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la garantía de no repetición. Es claro que habrá procesos aún en curso, que no en todos los casos habrá condena y que algunos ni siquiera superan la etapa de indagación preliminar, pero lo cierto es que una diferencia tan abismal entre condenados e investigaciones iniciadas, da cuenta de la ineficacia de las autoridades estatales para investigar, acusar y condenar los crímenes sexuales cometidos contra niños, niñas y adolecentes. Una protección real de los derechos de los niños no está dada por la gravedad o duración de la pena, sino que se materializa es con el desarrollo de una política criminal encaminada, en primer lugar, a prevenir que hechos tan atroces como estos ocurran y, en segundo lugar, a que se investigue a tiempo y con la rigurosidad y celeridad que un asunto de estos requiere, de manera que la labor estatal sea más eficiente en la comprobación del hecho delictivo que lleve a una condena. La protección de los derechos de los niños no puede hacerse solo con fetichismo normativo, como se pretendió con el Acto Legislativo 01 de 2020; sino que requiere una completa acción estatal en la lucha contra el crimen. En estos términos, dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado