Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-294/21 Referencia: expediente D-13.915 (M.S. Cristina Pardo Schlesinger). Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, me aparto de la decisión al considerar que una reforma constitucional solo es susceptible de control de constitucionalidad por vicios de procedimiento en su formación. La jurisprudencia constitucional admite que se incurre en dicho vicio si el acto reformatorio de la Constitución anula o sustituye un pilar esencial de la Constitución y no cuando simplemente lo afecta, así sea de manera intensa. En el presente caso, a pesar de que no se configuró una sustitución en tales términos, la mayoría decidió declarar la inexequibilidad de la reforma. Como lo ha precisado la Sala a partir de la Sentencia C-551 de 2003, para que prospere un cargo por sustitución de la Constitución, la modificación que introduzca el constituyente secundario al pilar esencial de la Carta, debe ser tan drástica que suponga su anulación o su sustitución por otro totalmente distinto. En eso consiste la llamada doctrina del juicio de sustitución, que la Corte adoptó a partir de la sentencia en cita. De conformidad con aquella providencia, reiterada a lo largo de los años, la metodología del citado juicio comprende tres pasos: (i) en primer lugar, la Corte debe identificar la premisa mayor del razonamiento, esto es, los pilares de la Constitución presuntamente afectados. Luego, (ii) como premisa menor, la Corte debe analizar el impacto de la reforma respecto de esos pilares para determinar su grado de afectación. A partir de confrontar la premisa mayor y la menor, (iii) la Corte debe concluir si hubo o no sustitución. Para que exista sustitución no basta que la reforma impacte -incluso de manera importante o intensa- un determinado pilar; es necesario que el impacto sea de tal trascendencia que haya sido anulado o sustituido por otro totalmente distinto. Por eso la Corte ha dicho que la sustitución opera a condición de que "pueda afirmarse que la modificación parcial no fue reforma sino sustitución" (Sentencia C-1200 de 2003, reiterada en la Sentencia C-084 de 2016). En el presente asunto, si bien, la reforma constitucional introducida al artículo 34 de la Constitución tiene un impacto relevante en la noción de dignidad humana que subyace al concepto de Estado Social de Derecho, en particular, asociado a uno de los fines de la pena -el resocializador o de "reinserción"464-, no puede decirse que la reforma constitucional anule o sustituya tal pilar por otro totalmente distinto. En este caso, la mayoría valoró la presunta contradicción normativa como si del control constitucional a una norma de orden legal se tratara y no como lo que es, control a una reforma de la Carta. Esta forma de proceder restringe en exceso, y, por tanto, de manera desproporcionada, la capacidad de configuración normativa del constituyente secundario en un ámbito en el que, por el propio diseño constitucional, se garantiza en su mayor medida el componente democrático que identifica al Estado Social de Derecho. A diferencia del control de disposiciones legales de carácter penal -en el que la Corte ha sido especialmente enfática en las exigencias constitucionales de la política criminal-, cuando tales normas se incorporan a la Constitución -como en el presente asunto- el estándar de control es esencialmente distinto. El primero supone una confrontación con un determinado parámetro de control; el segundo no comprende tal valoración, ya que circunscribe a evidenciar si la modificación constitucional no fue tal, sino que, genuinamente, sustituyó la Constitución, por otra distinta, en un pilar fundamental o eje definitorio de su fisonomía. En el control de disposiciones legales, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, la competencia legislativa para tipificar qué conductas constituyen delitos y cuáles deben ser las penas aplicables -como medidas idóneas, necesarias y proporcionales para proteger determinados bienes jurídicos-, se encuentra sujeta a límites formales y materiales de carácter constitucional. Los primeros se asocian, en particular, a las exigencias que se derivan del principio de legalidad465 penal, según el cual, los delitos y las penas no solo deben estar previamente determinados por el Legislador466 -reserva legal e irretroactividad penal, salvo favorabilidad467-, sino que deben serlo de manera inequívoca468, clara, específica y precisa469. Los segundos se asocian a su ejercicio necesario, ligado al concepto de ultima ratio del derecho penal470, tendiente al cumplimiento de las funciones o fines de la pena471 y a su ejercicio proporcional472. De conformidad con esta última exigencia material, si bien el ejercicio necesario del derecho penal comprende, entre otros, que sea adecuado al cumplimiento de las funciones o fines de la pena473 -(i) prevención general, (ii) retribución justa, (iii) prevención especial, (iv) reinserción social y (v) protección al condenado474-, este no puede considerarse el estándar aplicable cuando de un juicio de sustitución de la Constitución se trata. De serlo, como ocurre en el presente asunto, se sustituye el eje axial de la Constitución relacionado con el concepto de Estado Social de Derecho, por el de los fines de la pena. A diferencia de la postura mayoritaria, este último no es un eje axial de la Constitución, como sí lo es el Estado Social de Derecho. ¡No se trata de un mero recurso conceptual! De admitirse que cualquier elemento adscrito a la noción de Estado Social de Derecho constituye un eje axial de la Constitución se sigue una restricción desproporcionada a la competencia de reforma constitucional del legislador, lo cual no solo desnaturaliza el juicio de sustitución, sino que limita en exceso el ejercicio democrático constituyente. En el presente caso, el constituyente derivado habilitó al legislador para establecer, de manera excepcional, como sanción hasta la pena de prisión perpetua, en los casos de delitos de homicidio en modalidad dolosa y acceso carnal violento contra niños, niñas o adolescentes, o cuando hayan sido puestos en incapacidad de resistir. Previó igualmente que la imposición de dicha pena tendría control automático ante el superior jerárquico y que, en todo caso, la pena debería ser revisada en un plazo no inferior a veinticinco (25) año, para evaluar la resocialización del condenado. Así las cosas, en el presente asunto, más que una sustitución del pilar del Estado Social de Derecho, lo que verdaderamente encontró la mayoría fue una contradicción entre la modificación constitucional y la finalidad resocializadora de la pena, contradicción muy discutible si se tiene en cuenta la revisión prevista en un lapso de 25 años que podría ser inferior, en muchos casos, a las máximas penas de prisión actualmente existentes en el ordenamiento jurídico. A pesar de que incluso, si se tratara de una afectación intensa, de que esto sea así no se sigue que el constituyente derivado hubiese sustituido el pilar esencial del Estado Social de Derecho. En consecuencia, la Sala ha debido declarar la exequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2020 "por medio del cual se modifica el artículo 34 de la Constitución Política, suprimiendo la prohibición de la pena de prisión perpetua y estableciendo la prisión perpetua revisable". ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado