ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-292 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAPOTESTAD LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Para el diseño de medios de recaudo de impuestos (Aclaración de voto)JUICIO DE PONDERACION-Trato distinto que se da a extranjeros frente a los colombianos (Aclaración de voto)DERECHO COMPARADO-Tratamiento dado a extranjeros deudores de impuestos (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-6931Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 821 del Decreto 624 de 1989, “por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales” Magistrado Ponente:MAURICIO GONZALEZ CUERVOCon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto a la presente decisión, ya que si bien me encuentro de acuerdo con la decisión adoptada mediante esta sentencia que declara inexequible el artículo 821 del Decreto 624 de 1989, considero conveniente realizar algunas observaciones en relación con la parte considerativa y motiva de la misma, como paso a exponer a continuación:En primer término, en opinión del suscrito magistrado en la presente providencia debió hacerse énfasis en los argumentos de orden constitucional y no justificar la conclusión a la que se llega esencialmente a partir de razones de orden legal. De otra parte, considero que se debe aclarar que existen otros medios legítimos y constitucionales para lograr el recaudo de los impuestos, y que en el futuro el legislador puede diseñar también otros medios para ello, en armonía con las disposiciones superiores de orden constitucional. Adicionalmente, a juicio del suscrito magistrado en esta sentencia se tenía que definir de entrada si existía un conflicto entre derechos. A este respecto, considero que cuando existe conflicto, este se plantea entre derechos de las personas pero no entre un derecho y un deber. Por tanto, en mi criterio la ponderación que correspondía hacer en este caso, era la del trato distinto que se da a los extranjeros frente a los colombianos que a pesar de ser deudores de impuestos no tienen la restricción de que trata la norma demandada y declarada inexequible.Finalmente, me permito realizar una observación de derecho comparado, en el sentido de que en otros países del mundo y en relación con este mismo problema, no se impide la salida de extranjeros que adeudan impuestos a la Nación, pero posteriormente no se les permite ingresar de nuevo al país.Con fundamento en lo expuesto, aclaro mi voto a la presente sentencia.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Sobre la extensión del derecho de circulación y residencia a los extranjeros ya se había referido la Corte en las Sentencias C-110 de 2000 y T-783 de 1999, entre otras. Artículos 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La Observación General No. 15 del Comité de Derechos Humanos de la ONU señala al respecto que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “no reconoce a los extranjeros un derecho a entrar en el territorio de un Estado Parte y a permanecer en él”, en tanto que corresponde a cada Estado, en ejercicio de su soberanía, decidir quienes ingresan a su territorio. Adoptada durante el 27 periodo de sesiones en 1986. Ver en: Interpretación de las normas internacionales sobre derechos humanos, Oficina de Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos, Bogotá, 2002. Más adelante la misma Observación No. 15 señala: “Una vez que un extranjero se encuentra lícitamente dentro de un territorio, su libertad de circulación en el territorio y su derecho a salir de él pueden limitarse sólo de conformidad con lo previsto en el parágrafo 3 del artículo
12. Con arreglo a lo previsto en esa disposición, será necesario justificar las diferencias de trato a ese respecto entre nacionales y extranjeros, o entre diferentes categorías de extranjeros.” La Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José- se refiere a este derecho: “
7. Nadie será detenido por deudas.” Código Civil. “Art. 2492: Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1677 podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue.” DÍEZ Picazo Luis y Gullón Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen
II. Tecnos, 2004, p.121. Igualmente puede verse Grosso Guiseppe: las obligaciones. Contenido y requisitos de la prestación. Universidad Externado de Colombia, 1981. Ejemplo por excelencia del respeto a la libertad personal del deudor lo constituye la regulación de las obligaciones de hacer, como pintar un cuadro o construir una determinada obra, en cuyo caso el deudor puede ser apremiado a cumplir so pena de indemnizar los perjuicios o de que la prestación sea satisfecha a través de un tercero con costa a él, pero en ningún caso puede ser obligado en contra de su voluntad a ejecutar la obra prometida (art.1610 C.C). Como sucede por ejemplo con las obligaciones alimentarias (art. 233 del Código Penal). El artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José- establece que la prohibición de prisión por deudas “no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.” Sobre esta materia puede verse la Sentencia T-798 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, en la que la Corte se refirió a las facultades extrajudiciales de cobro, estableciendo que: (i) no puede desconocerse el habeas data; (ii) el acreedor no puede violar el derecho a la intimidad ni la tranquilidad de las personas; (iii) tampoco puede valerse de relaciones asimétricas para imponer sus propias razones y someter al deudor por fuera de los cauces legales y con la amenaza de sus derechos fundamentales. Sentencia C-1058 de 2003 (la Constitución no exige para todas las materias el mismo trato entre nacionales y extranjeros; declara exequible que en las empresas de explotación de servicios públicos el representante legal deba ser nacional colombiano); Sentencia C-834 de 2007, M.P Humberto Antonio Sierra Porto: “no en todos los casos el derecho de igualdad opera de la misma manera y con similar arraigo para los nacionales y los extranjeros…ello implica que cuando las autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los extranjeros en una situación particular, para el efecto de preservar el derecho de igualdad, habrán de determinar en primera instancia cuál es el ámbito en el que se establece la regulación, con el objeto de esclarecer si éste permite realizar diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales…por lo tanto, la intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometidos los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación concreta por analizar.” (se subraya) Sentencia C-1153 de 2005 (declara exequible la prohibición de que los extranjeros sean designados gerentes de campañas políticas); Sentencia C-523 de 2003 (exequible numeral 1 del artículo 172 del Código Nacional de Policía que restringe derecho de voto a los extranjeros, bajo el entendido que sólo se refiere a alecciones de carácter departamental y nacional); El numeral 3 del artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala: “3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.” Sentencia C-070 de 2004 (declara exequible día del artista nacional y restricción a presentación de artistas extranjeros en ciertos días del año); Sentencia C-1259 de 2001 (exequible artículo 74 del Código Sustantivo del Trabajo que obliga a tener un número mínimo de trabajadores colombianos en las empresas). Recientemente, al analizar la referencia de las normas del sistema de seguridad social en salud a “los colombianos”, la Corte señaló: “Sin lugar a dudas, los derechos económicos, sociales y culturales tienen un doble contenido. En primer lugar, se componen de un núcleo esencial mínimo, no negociable en el debate democrático, que otorga derechos subjetivos directamente exigibles por vía de tutela. Por otra, existe una zona complementaria, que es definida por el correspondiente órgano político de representación popular, atendiendo a la disponibilidad de recursos económicos y prioridades coyunturales.En tal sentido, en jurisprudencia constante, la Corte ha sostenido que toda persona, incluyendo por tanto a los extranjeros que se encuentren en Colombia, tienen derecho a un mínimo vital, en tanto que manifestación de su dignidad humana, es decir, un derecho a recibir una atención mínima por parte del Estado en casos de externa necesidad y urgencia, en aras a atender sus necesidades más elementales y primarias. De tal suerte que, al legislador le está vedado restringir el acceso de los extranjeros a esas prestaciones mínimas, en especial, en materia de salud, garantizadas en diversas cláusulas constitucionales y tratados internacionales sobre derechos humanos que vinculan al Estado colombiano.Lo anterior no obsta, por supuesto, para que el legislador, actuando dentro de su margen de configuración normativa, y en actuando en cumplimiento de los instrumentos internacionales que incorporan un mandato de progresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales, vaya ampliando la cobertura del sistema de protección social hacia los extranjeros. De igual manera, el ámbito de protección para este grupo poblacional se puede extender por vía de tratados internacionales bilaterales o multilaterales.” Artículo 9º. IMPUESTO DE LAS PERSONAS NATURALES, RESIDENTES Y NO RESIDENTES. Las personas naturales, nacionales o extranjeras, residentes en el país y las sucesiones ilíquidas de causantes con residencia en el país en el momento de su muerte, están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios en lo concerniente a sus rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, y a su patrimonio poseído dentro y fuera del país.Los extranjeros residentes en Colombia sólo están sujetos al impuestos sobre la renta y complementarios respecto a su renta o ganancia ocasional de fuente extranjera, y a su patrimonio poseído en el exterior, a partir del quinto (5º) año o período gravable de residencia continua o discontinua en el país.Las personas naturales, nacionales o extranjeras, que no tengan residencia en el país y las sucesiones ilíquidas de causantes sin residencia en el país en el momento de su muerte, sólo están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios respecto a sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional y respecto de su patrimonio poseído en el país.Adicionalmente, los contribuyentes a que se refiere este Artículo son sujetos pasivos del impuesto de remesas, conforme a lo establecido en el Título IV de este Libro. Sobre la noción de orden público económico puede verse la Sentencia C-083 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencias C-834 de 2007 y C- 485 de 2000. Sentencia C-913 de 2003 en que la Corte declaró exequibles los porcentajes diferenciados de retención en la fuente para extranjeros. Título IV del Estatuto Tributario: Determinación del Impuesto e Imposición de Sanciones. Título VIII del Estatuto Tributario: Cobro coactivo de las obligaciones tributarias. A título de ejemplo: Artículo 368-1 -retención en la fuente sobre distribución de ingresos por los fondos de inversión, fondos de valores y fondos comunes: “Cuando el pago o abono en cuenta se haga a una persona o entidad extranjera sin residencia o domicilio en el país, la retención en la fuente a título del impuesto de renta y complementarios se hará a la tarifa que corresponda para los pagos al exterior, según el respectivo concepto”; Artículo
389. Retención en la fuente de dividendos y participaciones: “Los dividendos y participaciones percibidos por sociedades u otras entidades extranjeras, por personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia y por sucesiones ilíquidas de causantes extranjeros que no eran residentes en Colombia, están sometidos a la retención en la fuente”; Artículo 406 –retención en la fuente sobre pagos al exterior a extranjeros no residentes; en igual sentido, retención por pagos laborales a extranjeros –artículos 9, 24 y 383; etc. El Estatuto Tributario busca que todos los pagos hechos a extranjeros no residentes estén sujetos a retención en la fuente, de manera que no estén obligados a declarar: “Artículo
592. QUIÉN NO ESTÁN OBLIGADOS A DECLARAR. No están obligados a presentar declaración de renta y complementarios (…)
2. Las personas naturales o jurídicas, extranjeras, sin residencia o domicilio en el país, cuando la totalidad de sus ingresos hubieren estado sometidos a la retención en la fuente de que tratan los Artículos 407 a 411, inclusive, y dicha retención en la fuente así como la retención por remesas cuando fuere del caso, les hubiere sido practicada.”. En esa medida, su impuesto equivaldría a las retenciones practicadas en razón de hechos gravados (art. 6 E.T).