Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-257 16DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-La Corte debió inhibirse de fallar respecto de todos los cargos propuestos contra los artículos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, dado que tales disposiciones fueron subrogadas antes de la presentación de la demanda (Salvamento parcial de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Se debió profundizar en las distinciones conceptuales existentes entre las categorías “sexo”, “orientación sexual” e “identidad de género” e incluir un condicionamiento expreso en torno a la circunstancia de agravación punitiva establecida en el artículo 58.3 del Código Penal (Salvamento parcial de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-La agravación punitiva de conductas de discriminación por identidad de género no necesariamente constituye un instrumento eficaz para enfrentar tales comportamientos ni es una herramienta adecuada para proteger los bienes jurídicos que se pretenden salvaguardar con esta clase de medidas (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expediente D-10948Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal” Actor: Luis Eduardo Montealegre Lynett Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a salvar parcialmente mi voto en la decisión de la referencia, aprobada por la Sala Plena en sesión del 18 de mayo de 2016.La sentencia C-257 de 2016, estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal (Ley 599 de 2000) preceptos que, por una parte, establecen una circunstancia de mayor punibilidad en aquellos casos en los que la conducta delictiva esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a ciertas categorías de personas y, por otra, tipifican los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento.El actor alegaba la configuración de una omisión legislativa relativa por falta de inclusión de la categoría de identidad de género en las tres disposiciones acusadas. Así mismo, señalaba que la expresión “orientación sexual,” incorporada en las normas cuya inconstitucionalidad se aducía, resultaba indeterminada pues no se establecía expresamente si dichas conductas también se sancionaban penalmente, ni si las penas podían ser agravadas cuando el motivo del ataque no era la orientación sexual real de la víctima sino aquella aparente o percibida por su agresor. La Corte Constitucional se inhibió de pronunciarse sobre el cargo por omisión legislativa relativa, en lo referente a los artículos 134A y 134B del Código Penal por estimar que, con la modificación de los tipos penales acusados a través de la Ley 1752 de 2015, se introdujo una cláusula residual de factores de discriminación que incluyó el ingrediente normativo presuntamente omitido. Sin embargo, declaró exequible el artículo 58.3 del referido estatuto penal, pues consideró que las categorías “sexo” y “orientación sexual,” incluidas en el precepto acusado, efectivamente cobijan a los delitos motivados en la aversión a la identidad de género de la víctima, razón por la cual tales comportamientos sí resultan objeto de la circunstancia de agravación punitiva.Por último, respecto de la acusación planteada contra los tres artículos demandados fundada en que, supuestamente, no sancionaban penalmente las conductas motivadas en la orientación sexual percibida por el victimario, este Tribunal decidió declararlos exequibles, pues estimó que no se presentaba el déficit normativo aducido por el actor. Del análisis descrito, comparto la conclusión a la que arribó la Sala Plena en relación con el artículo 58.3 del Código Penal, frente al presunto déficit de protección de las víctimas de delitos motivados en la orientación sexual meramente percibida por el agresor. Sin embargo, me aparto de las demás decisiones que tomó la mayoría de la Corte en esta oportunidad. En primer lugar, considero que esta Corporación debió inhibirse de fallar respecto de todos los cargos propuestos en contra de los artículos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, dado que tales disposiciones fueron subrogadas antes de la presentación de la demanda. Por lo tanto, el juicio de inconstitucionalidad carecía de objeto en la medida en que las normas acusadas no formaban (ni forman) parte del ordenamiento jurídico y no seguían proyectando sus efectos.En segundo lugar, disiento de la postura mayoritaria que acogió la declaratoria de exequibilidad pura y simple del artículo 58.3 del Código Penal, en relación con el cargo formulado por falta de previsión de la categoría de identidad de género en dicho precepto legal. En mi criterio, se debió incluir un condicionamiento expreso a la circunstancia de agravación punitiva establecida en el artículo 58.3 del Código Penal y se debió profundizar en las distinciones conceptuales existentes entre las categorías “sexo”, “orientación sexual” e “identidad de género.”Por último, considero que la agravación punitiva de conductas de discriminación por identidad de género no constituye un instrumento eficaz para enfrentar tales comportamientos ni es una herramienta adecuada para proteger los bienes jurídicos que se pretenden salvaguardar con esta clase de medidas.Primer desacuerdo: la Corte ha debido inhibirse frente a los cargos formulados en contra de los artículos 134A y 134B del Código Penal, por cuanto se presentó una subrogación normativa que modificó la disposición antes de la presentación de la demanda de inconstitucionalidad.Pese a haber advertido que la demanda de inconstitucionalidad fue interpuesta con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015 (norma que subrogó a dos de las disposiciones señaladas), el fallo respecto del cual salvo parcialmente mi voto no consideró que dicha circunstancia fuera suficiente para proferir una decisión inhibitoria respecto de todas las acusaciones formuladas en contra de los artículos 134A y 134B del Código Penal. En este sentido, la sentencia C-257 de 2016 distinguió entre ambos cargos. Por una parte, frente al primer señalamiento (según el cual se había incurrido en omisión legislativa relativa), la Corte Constitucional optó por la inhibición con fundamento en que la Ley 1752 de 2015 introdujo una cláusula residual de factores de discriminación que incluía el ingrediente normativo presuntamente omitido, por lo que no resultaría viable adelantar el estudio de constitucionalidad frente a dicha acusación.Por otra parte, con respecto a la segunda objeción formulada (con base en la cual las normas demandadas sancionaban únicamente las conductas tipificadas que se originaban en la aversión por la orientación sexual real de las víctimas y no en aquella meramente percibida por el sujeto activo), este Tribunal emprendió el análisis de fondo de las disposiciones acusadas y concluyó que resultaban conformes a la Carta Política.Sin embargo, la decisión de la Sala Plena en relación con los artículos 134A y 134B del Código Penal, a mi juicio, desconoce la jurisprudencia constitucional y desnaturaliza el objeto del control de constitucionalidad, el cual debe recaer sobre normas que produzcan efectos jurídicos. Para empezar, conviene recordar que esta Corporación se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre los fenómenos de la derogación y subrogación de normas jurídicas y sus efectos en el control de constitucionalidad. La Corte ha considerado a la subrogación como una modalidad de la derogación, que consiste en el “acto de sustituir una norma por otra.” Así las cosas, se diferencia la subrogación de la derogación simple como quiera que la primera, en lugar de abolir o anular una disposición del ordenamiento jurídico, lo que hace es reemplazar un texto normativo por otro. Por tanto, como resultado de la subrogación, las normas jurídicas preexistentes pueden ser derogadas, modificadas o sustituidas por otras nuevas, en todo o en parte.El fenómeno de la subrogación normativa cobra especial importancia al momento de establecer si el juez constitucional tiene la potestad de pronunciarse sobre la conformidad de una disposición jurídica con la Carta Política pues, como se ha expresado, el objeto del control de constitucionalidad son las disposiciones jurídicas vigentes. Así, se deben observar una serie de reglas para determinar si hay lugar a proferir una decisión de fondo o si debe dictarse un fallo inhibitorio. En efecto, en reiteradas ocasiones esta Corporación ha indicado que el análisis en sede de control abstracto de constitucionalidad de normas jurídicas que han sido objeto del fenómeno de la subrogación (como modalidad de la derogación) debe identificar los siguientes puntos: (i) las normas subrogada y subrogatoria; (ii) la aptitud formal de la disposición subrogatoria para reformar a la subrogada, determinada por la jerarquía normativa, (iii) la aptitud material de la preceptiva subrogatoria para sustituir a la subrogada, definida por sus contenidos. Luego del establecimiento certero de que ha ocurrido una subrogación, la Corte debe determinar si la regla subrogada continúa vigente o aun produce efectos jurídicos, caso en el cual sería competente para realizar un análisis de fondo. El estudio de vigencia comienza con la (iv) verificación de la identidad material y jerárquica entre la norma subrogada y la subrogatoria. Si no se presenta identidad material, la Corte aún debe preguntarse sobre su posibilidad de asumir conocimiento de fondo a consecuencia de la eventual producción de efectos por parte de la disposición subrogada. (v) Para establecer si la regla todavía genera resultados jurídicos deben verificarse a) las cláusulas de vigencia del cuerpo jurídico subrogatorio, b) los elementos de la práctica judicial relevantes, c) los aspectos de eficacia social pertinentes o d) cualquier otro criterio aplicable que demuestre que la norma continúa con la producción de sus efectos jurídicos.En el presente caso, a partir de la aplicación de la regla jurisprudencial descrita, es claro que la Ley 1752 de 2015 subrogó los artículos 134A y 134B del Código Penal, toda vez que modificó expresamente dichos preceptos jurídicos que, en su momento, ya habían sido introducidos por la Ley 1482 de 2011.Igualmente, en cuanto al análisis de vigencia o producción de efectos jurídicos de los artículos 134A y 134B del Código Penal, cabe señalar que tanto la norma subrogatoria como la subrogada son leyes ordinarias (identidad jerárquica). Sin embargo, el contenido original previsto en la Ley 1482 de 2011 fue modificado sustancialmente por la Ley 1752 de 2015, al introducir una cláusula abierta que reconoce otros factores de discriminación diversos de los contemplados en la formulación original de los enunciados normativos. De esta manera, al constatarse la falta de identidad material entre tales preceptos, debe determinarse si la norma subrogada continúa produciendo efectos jurídicos. Sobre el particular, se indica: (i) la norma subrogatoria estableció su propia vigencia a partir de su publicación y derogó las normas que le fueran contrarias y (ii) de los elementos de práctica judicial o eficacia social no se desprende que las disposiciones subrogadas sigan produciendo efectos jurídicos. Ante esta circunstancia, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, no resultaba posible emprender un estudio de fondo acerca de la constitucionalidad de las disposiciones subrogadas y debía optarse por la inhibición. En contraste, la sentencia C-257 de 2016 omitió analizar el fenómeno de la subrogación de los artículos 134A y 134B. En su lugar, el problema jurídico que abordó la providencia fue el de establecer si había lugar a un pronunciamiento de fondo en relación con las normas citadas, “por no incluir la categoría de la identidad de género, cuando actualmente estos preceptos ya tienen incorporada una cláusula residual de factores de discriminación.”Desde mi punto de vista, antes de acometer el estudio de esta cuestión, debía llevarse a cabo la determinación de la vigencia de la norma jurídica demandada. A partir de dicho análisis, resultaba forzoso concluir que los artículos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000 fueron objeto de subrogación antes de la presentación de la demanda y carecían de consecuencias jurídicas en dicho momento, razón por la cual no podrían someterse al control abstracto de constitucionalidad que, por definición, sólo puede recaer sobre normas jurídicas vigentes o que generen efectos jurídicos al momento de su valoración. Por lo tanto, el análisis adelantado por la Sala Plena no podía llevarse a cabo sin establecer la vigencia de los preceptos normativos acusados.En este punto, es indispensable precisar que los artículos 134A y 134B del Código Penal, como se encontraban formulados en vigencia de la Ley 1482 de 2011, carecían de efectos jurídicos al momento del análisis de constitucionalidad, toda vez que tales disposiciones resultaban más gravosas para el procesado que las normas penales que las subrogaron. Por ende, en aplicación del principio de favorabilidad, las disposiciones demandadas no producirían efectos jurídicos.En este orden de ideas, la Corte Constitucional debió inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo con respecto de todos los cargos propuestos en contra de los artículos 134A y 134B del Código Penal, por haber sido subrogados tales preceptos jurídicos con anterioridad a la presentación de la demanda, lo que implicaba la carencia de objeto del control de constitucionalidad sobre los mismos. Segundo desacuerdo: La sentencia C-257 de 2016 debió profundizar en las distinciones entre las categorías “sexo”, “orientación sexual” e “identidad de género” e incluir un condicionamiento expreso en torno a la circunstancia de agravación punitiva establecida en el artículo 58.3 del Código Penal. En este caso, el método histórico de interpretación de la ley no resulta conveniente para determinar el alcance de una norma sancionatoria penal.La sentencia C-257 de 2016 analizó (principalmente a partir de las intervenciones ciudadanas) el entendimiento que existe en la comunidad jurídica en torno a la interpretación de la categoría “orientación sexual” y concluyó que el artículo 58.3 del Código Penal ha sido objeto de controversia en relación con el alcance de dicha expresión.No obstante, encontró que las categorías “sexo” y “orientación sexual”, presentes en la norma demandada, comprendían la categoría de identidad de género con base en dos argumentos: (i) que, a partir de una interpretación sistemática y evolutiva del ordenamiento legal, el sexo no está determinado únicamente por las condiciones biológicas de los individuos sino también puede estarlo por la percepción individual sobre el propio género; y, (ii) que en el momento en el que fue expedido el Código Penal, la expresión “orientación sexual” abarcaba de manera general a la comunidad LGBTI como grupo homogéneo; por lo tanto, que lo pretendido por el Legislador era castigar los delitos originados, tanto en la homofobia como en la transfobia.Aunque estoy de acuerdo con ambas premisas, considero que de ellas no se sigue la conclusión expuesta por la sentencia de la referencia.En primer lugar, estimo que la decisión ha debido profundizar en los significados de las categorías “sexo”, “orientación sexual” e “identidad de género”, de conformidad con la manera como han sido entendidas por el derecho internacional, la jurisprudencia constitucional y la doctrina, pues se echa de menos una distinción del contenido de cada una de estas expresiones que permita establecer las diferencias existentes entre ellas.Aunado a ello, la falta de reconocimiento de la identidad de género como categoría independiente de la orientación sexual en el texto de la disposición jurídica, contribuye a la confusión que se ha presentado entre ambas categorías. Esta asimilación, lejos de ser un simple asunto semántico, incide en la efectividad de los derechos de ambos grupos, particularmente frente a la población transexual.Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que “los procesos de exigibilidad de derechos de la población transexual han demostrado las dificultades que afronta este grupo y los problemas que han tenido las autoridades públicas para distinguir conceptos básicos como orientación sexual e identidad de género e incluso, para referirse apropiadamente y con pleno respeto a estos individuos…Estas distinciones son relevantes y no obedecen a un simple capricho analítico. En efecto, la comprensión plena de estas nociones incide directamente en la entendimiento de los casos y en la eventual atribución de consecuencias normativas.”En segundo lugar, porque el método histórico de interpretación utilizado para fundamentar la segunda aseveración, es insuficiente para asegurar la vigencia del principio de tipicidad penal, de acuerdo con el cual los tipos penales y las normas que los agravan deben definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca (nullum crimen, nulla poena, sine lege scripta et certa), tal y como ha sido reconocido por esta Corporación. Así, aspectos como la interpretación de la voluntad del Legislador y el entendimiento que tenía la expresión “orientación sexual” en la comunidad jurídica al momento de expedición de la norma, resultan insuficientes para afirmar que la circunstancia de mayor punibilidad resulta clara, precisa e inequívoca para todos los destinatarios de las normas penales. Por lo tanto, el agravante tal y como se encuentra enunciado no garantiza el principio de legalidad estricta que debe gobernar las disposiciones propias del derecho penal.En consecuencia, para resolver el déficit normativo que implícitamente admite la ponencia -toda vez que, al señalar que la identidad de género se subsume en la expresión “orientación sexual” se acepta necesariamente que ambas categorías son objeto de protección mediante el agravante penal-, la solución más adecuada sería la inclusión de un condicionamiento explícito que incorporara la expresión “identidad de género” en la circunstancia de mayor punibilidad. De esta forma, se avanzaría en el reconocimiento de la identidad de género como categoría independiente, se salvaguardaría apropiadamente el principio de tipicidad y la norma penal resultaría inequívoca para todos sus destinatarios. Tercer desacuerdo: La agravación punitiva de conductas de discriminación por identidad de género no necesariamente constituye un instrumento eficaz para enfrentar este tipo de comportamientos. El aumento de penas no es, por sí mismo, un mecanismo adecuado para la protección del bien jurídico que se pretende salvaguardar.Es indispensable advertir que una de las normas demandadas (el artículo 58.3 del Código Penal) contempla una circunstancia de mayor punibilidad en aquellos casos en los que la conducta se inspire en móviles de intolerancia y discriminación referidos “a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima.”Sin embargo, pese al propósito evidente que subyace a esta norma (que se encamina a la protección de grupos históricamente discriminados o marginados y de sujetos en condiciones de debilidad manifiesta), la eficacia de este tipo de agravantes debe ser analizada con detenimiento.En efecto, no debe perderse de vista que en nuestro ordenamiento jurídico el derecho penal se encuentra fundamentado en el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o principio de ultima ratio. Así, las normas penales se reservan únicamente a la salvaguarda de los valores esenciales de la sociedad, enunciados como bienes jurídicos. Por ende, el objeto de protección del derecho penal no recae directamente en los sujetos o en los grupos sociales concretos sino en los bienes jurídicos que se pretenden resguardar mediante el establecimiento de la norma penal. En mi criterio, la expresión “orientación sexual”, incluida en la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.3 del Código Penal, tiene como propósito primordial la protección de una expresión de la libertad del sujeto y, por ende, sus derechos fundamentales a la autonomía, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad sexual. Por su parte, el bien jurídico que busca defenderse con la pretendida inclusión de la categoría “identidad de género” es una dimensión distinta de la libertad individual, cuyas manifestaciones abarcan, entre otros, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (específicamente en lo referente al ejercicio de los atributos de la personalidad). En este orden de ideas, el contenido del bien jurídico que se protegería con la incorporación de la expresión “identidad de género” es diverso al que el Legislador busca salvaguardar con la categoría “orientación sexual.” Sin embargo, la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el artículo 58.3 del Código Penal no implica que se protejan efectivamente, en mayor medida, los bienes jurídicos que con cada una de las expresiones enunciadas se pretenden resguardar. Lo anterior, obedece a la ausencia de una correlación entre el endurecimiento punitivo y la disminución de los índices de criminalidad o de reincidencia, como se explicará a continuación.Algunos autores han identificado el incremento de la severidad punitiva como una de las manifestaciones de un fenómeno que la doctrina criminológica ha denominado populismo punitivo o populismo penal, el cual tiene lugar cuando se privilegian las expectativas del público por encima de los principios rectores e instituciones del derecho penal y se caracteriza por la prevalencia de aspectos como las emociones de la opinión pública sobre factores objetivos como los datos estadísticos, al momento de modificar las leyes en materia criminal. Generalmente, las intervenciones basadas en el populismo punitivo tienden a endurecer los castigos penales.En nuestro país, esta situación ha sido diagnosticada apropiadamente por el Informe Final de la Comisión Asesora de Política Criminal (2012), según el cual el incremento de penas, a pesar de gozar generalmente de una amplia popularidad en la opinión pública, suele tener “una eficacia puramente simbólica pues su capacidad real para prevenir los crímenes y enfrentar problemas sociales complejos es limitada.” En cambio, se ha verificado que esta clase de medidas generan problemas reales pues, además de desconocer el carácter de última ratio del derecho penal, pueden agravar las dificultades del sistema punitivo, entre las que se encuentran el hacinamiento carcelario y la incoherencia normativa.De igual forma, el Documento CONPES No. 3828 sobre Política Penitenciaria y Carcelaria (2015) ha evidenciado la desarticulación entre la política criminal y la carcelaria; por ello, ha identificado como uno de sus componentes estratégicos la expansión excesiva del derecho penal. Para afrontar esta problemática, la expedición de las normas penales debe atender a criterios de responsabilidad en materia de impacto institucional, en el marco de una política criminal racional, coherente y eficaz.En armonía con dichas investigaciones, esta Corporación ha reconocido la presencia de expresiones de populismo punitivo, concretamente en lo atinente a la prolongada duración de las sanciones penales. Por tal motivo, en la sentencia T-762 de 2015, que reiteró la declaración de Estado de Cosas Inconstitucional en materia penitenciaria y carcelaria, la Corte Constitucional profirió una serie de órdenes orientadas al diseño, consolidación y desarrollo de un esquema que genere conciencia en la sociedad “sobre el carácter residual del derecho penal, el valor del derecho a la libertad y la necesidad de la racionalización de la sanción privativa de la libertad, sus consecuencias y fines”.Como se señaló anteriormente, cuando el endurecimiento punitivo no se fundamenta en bases sólidas y reales que den cuenta de su efectividad y necesidad en el marco de la política criminal del Estado, esta severidad degenera en una expresión del populismo penal. Al respecto, es necesario advertir que la evidencia empírica ha demostrado que el establecimiento de condenas prolongadas no necesariamente genera un efecto disuasorio frente a la reincidencia en el delito de los sujetos condenados a penas intramurales. En efecto, existen varios estudios que han concluido que la probabilidad de reincidencia se incrementa correlativamente con el aumento de la duración de las penas privativas de la libertad, especialmente en adolescentes y en personas condenadas por cometer crímenes violentos. También, se ha encontrado que las tasas más altas de reincidencia se presentan entre los individuos que son sentenciados a períodos más prolongados de reclusión, aunque no se ha hecho referencia a una relación de causa y efecto entre ambas variables. En otros casos, las investigaciones no han concluido que exista una correlación (ni positiva ni negativa) entre el incremento de las penas y el crecimiento de la tasa de reincidencia.Así las cosas, no puede afirmarse la existencia de una relación directa y necesaria entre el incremento de las penas y la disminución de las tasas de reincidencia y criminalidad. Por ende, al no hallarse tales variables ligadas entre sí, el establecimiento de una circunstancia de mayor punibilidad no resulta, por sí mismo, efectivo para la protección de los bienes jurídicos que se pretenden salvaguardar. Desde mi punto de vista, la incorporación de circunstancias de agravación punitiva sin que se haya comprobado debidamente su eficacia por parte de las instituciones que dirigen la política criminal del Estado, no resulta ser un mecanismo adecuado para la defensa de los bienes jurídicos que en este caso se pretende proteger. De este modo, la circunstancia de mayor punibilidad establecida en el artículo 58.3 del Código Penal, no necesariamente constituye un instrumento eficaz para disminuir la incidencia de casos de conductas delictivas originadas en la aversión a la orientación sexual o a la identidad de género de la víctima ya que, como fue expuesto previamente, no ha existido una clara evaluación de la capacidad de esta clase de medidas para prevenir los delitos originados en móviles discriminatorios o sancionar efectivamente a sus responsables. Considero que la sentencia C-257 de 2016 ha debido tener en cuenta estos aspectos en el análisis de constitucionalidad de la circunstancia de agravación punitiva demandada en esta oportunidad, pues resultan relevantes para determinar el alcance de dicha disposición normativa.De esta manera, expongo las razones que me motivan a salvar parcialmente mi voto respecto de las consideraciones formuladas en la decisión que, en esta ocasión, ha tomado la Sala Plena.Fecha ut supra, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada