SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA C-257 16DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Corte debió declarar la existencia de una omisión legislativa relativa e incluir "la identidad de género" como criterio sospechoso (Salvamento parcial de voto)CONGRESO DE LA REPUBLICA-Inacción frente a la inclusión de la identidad de género desconoce la igualdad de trato, prohibición de discriminación, autonomía personal y pactos internacionales de derechos humanos que prohíben toda forma de discriminación e intolerancia (Salvamento parcial de voto)DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Cláusula residual sobre sanción de "las demás formas de discriminación" resulta vaga y ambigua frente a las víctimas por su identidad de género (Salvamento parcial de voto)DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Normas debieron ser declaradas exequibles de manera condicionada, bajo el entendido que los delitos motivados en la "identidad de género" de la víctima son de mayor punibilidad (Salvamento parcial de voto)IDENTIDAD DE GENERO-Protección especial (Salvamento parcial de voto) IDENTIDAD DE GENERO COMO CRITERIO SOSPECHOSO DE DISCRIMINACION-Jurisprudencia constitucional (Salvamento parcial de voto)Ref.: Expediente D-10948Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el código penal".Magistrada Ponente:Luis Guillermo Guerrero PérezDe manera respetuosa dejo consignadas a continuación las razones que me llevaron a disentir de la decisión mayoritariamente adoptada por la Sala en el asunto de la referencia.El actor afirmó que el legislador no tuvo en cuenta "la identidad de género" como categoría autónoma para estructurar los delitos de actos de discriminación y el de hostigamiento, o en función de la cual se pueden agravar los hechos punibles cuando a la conducta típica subyace un móvil discriminatorio, agregando que en los preceptos impugnados también se omitió la circunstancia de mayor punibilidad fundada tanto en la orientación sexual real, como en la percibida por el victimario.Respecto de la "identidad de género" la Sala consideró que no era viable el juicio de constitucionalidad, por cuanto la Ley 1751 de 2015 modificó los tipos penales acusados mediante la introducción de una cláusula residual de factores de discriminación, lo que permite la criminalización de los delitos motivados por "la identidad de género" de la víctima, con lo cual fue enmendada de manera tácita la presunta falencia constitucional, como quiera que dicha cláusula permite sancionar los delitos motivados por "la identidad de género" de la víctima.En mi concepto, la Corte debió declarar la existencia de una omisión legislativa relativa e incluir "la identidad de género" como criterio sospechoso en los delitos de actos de discriminación y el de hostigamiento; además, hay omisión del legislador al no prever "la identidad de género" entre las circunstancias de mayor punibilidad para los delitos mencionados.La inacción del Congreso de la República en esta materia significó desconocer la igualdad de trato y la prohibición de discriminación (art. 13
C. Po.), la autonomía personal (art. 16
C. Po.) y los pactos internacionales de derechos humanos que prohíben toda forma de discriminación e intolerancia (art. 93
C. Po.).Considero que la cláusula residual que alude a la sanción de "las demás formas de discriminación", resulta vaga y ambigua, por cuanto no garantiza que al momento de juzgar un caso concreto sea tenida en cuenta la situación de las víctimas que son objeto de actos de discriminación o de hostigamiento por su identidad de género.Me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala porque considero que las normas examinadas debieron ser declaradas exequibles de manera condicionada, bajo el entendido que los delitos motivados en la "identidad de género" de la víctima cuentan con una circunstancia autónoma de mayor punibilidad, teniendo en cuenta que se trata de proteger a las personas de actos tan censurables como la discriminación y el hostigamiento.La protección especial bridada por el constituyente en esta materia ha sido extensamente explicada por la Corte, entre los múltiples pronunciamientos se puede citar la sentencia T-804 de 2014, en la cual se recordó la existencia de grupos de personas que gozan de protección constitucional especial debido a que han sido el referente histórico para subvalorarlos o ponerlos en desventaja. Además, en la sentencia C-371 de 2000 el Tribunal dijo:"Si bien la igualdad formal no es reacia a que se establezcan diferencias en el trato, pues ella debe ser interpretada conforme a la conocida regla de justicia según la cual hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, sí supone que todos los individuos, como sujetos de derechos, deben ser tratados con la misma consideración y reconocimiento, y que, ante todo, un tratamiento distinto, debe justificarse con argumentos de razonabilidad y proporcionalidad.El principio de no discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos.Estos motivos o criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categorías que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres, negros, homosexuales, indígenas, entre otros.Los criterios sospechosos son, en últimas, categorías que "(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales".De esta manera dejo expuestas las razones por la cuales decidí apartarme de la decisión mayoritariamente adoptada por la Sala, respecto de la omisión legislativa relativa que afectó la elaboración de las normas sometidas a examen de constitucionalidad.Fecha ut supra, JORGE IVAN PALACIO PALACIOMagistrado