Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA C-257 16Referencia: expediente D-10948Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, "por la cual se expide el Código Penal"Actor: Luis Eduardo Montealegre LynettMagistrado Ponente:Luís Guillermo Guerrero Pérez.Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, salvo parcialmente el voto respecto de lo decidido por la Sala Plena en el fallo C-257 de 2016, decisión que declaró la exequibilidad de los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal (Ley 599 de 2000), normas que consagran -respectivamente- ( ) como circunstancia de mayor punibilidad el que "la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima"; la tipificación de (ii) los Actos de discriminación, y (iii) el Hostigamiento.A mi juicio, la solución adoptada (i.e. la constitucionalidad simple de las normas demandadas) es problemática, razón por la que la disposición debió ser declarada exequible de manera condicionada. Lo anterior se encuentra fundamentado por las siguientes razones:1. Las normas penales acusadas carecen de la precisión que se exige de la tipificación de conductas punibles. Así, al no contemplar expresamente la categoría de "identidad de género", se configura una omisión legislativa relativa en los tipos penales de actos de discriminación y hostigamiento, como en las circunstancias de mayor punibilidad. Lo anterior, por cuanto dichas normas excluyen de sus consecuencias jurídicas una categoría protegida que, por ser asimilable, tendría que haber estado contenida en las mismas.Lo anterior es especialmente relevante, por cuanto no debe perderse de vista que en materia penal el principio estricto de legalidad (o principio de tipicidad o taxatividad) exige que las conductas punibles no solo deben estar previamente establecidas por el Legislador, sino que deben estar inequívocamente definidas por la ley, pues solo de esta manera se cumple con la función garantista y democrática del Estado, que se traduce en la protección de la libertad de las personas y el aseguramiento de la igualdad ante el ejercicio del poder punitivo por parte del aquel. En ese sentido, el fallo debió profundizar en las distinciones entre las categorías "sexo", "orientación sexual" e "identidad de género" para posteriormente incluir el condicionamiento respectivo.Al respecto, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, en su Recomendación general N° 28 (relativa al artículo 2 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer), determinó que "si bien en la Convención solo se menciona la discriminación por motivos de sexo, al interpretar el artículo 1 junto con el párrafo f) del artículo 2 y el párrafo a) del artículo 5 se pone de manifiesto que la Convención abarca la discriminación contra la mujer por motivos de género. El término "sexo" se refiere aquí a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer. El término "género" se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que la sociedad atribuye a esas diferencias biológicas".Por su parte, en el estudio Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares relevantes, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) define varios conceptos agrupados en cinco (5) grandes categorías:( ) Sexo: Se refiere a "las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer", a sus características fisiológicas, a "la suma de las características biológicas que define el espectro de los humanos personas como mujeres y hombres" o a "la construcción biológica que se refiere a las características genéticas, hormonales, anatómicas y fisiológicas sobre cuya base una persona es clasificada como macho o hembra al nacer".En este punto, la CIDH precisa que desde esta perspectiva, además de los hombres y las mujeres, se entiende que se alude también a las personas intersex, quienes han sido definidas como "todas aquellas situaciones en las que el cuerpo sexuado de un individuo varía respecto al standard de corporalidad femenina o masculina culturalmente vigente".Género: En primer lugar se precisa que la diferencia entre sexo y género "radica en que el primero se concibe como un dato biológico y el segundo como una construcción social". Luego, además de reiterarse la definición dada por la Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (supra), se puntualiza en que a pesar de la mencionada diferencia, "a nivel internacional y con cierta uniformidad en el ámbito doméstico, las categorías sexo y género han sido históricamente utilizadas en forma intercambiable".Orientación sexual: Se ha definido como "la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas".Se indica que la orientación sexual "es independiente del sexo biológico o de la identidad de género". En tal perspectiva se ubican los términos heterosexualidad, homosexualidad y bisexualidad.Identidad de género: Según los Principios de Yogyakarta, la identidad de género es "la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales".Dentro de esta categoría se incluyen generalmente las sub-categorías Transgenerismo o trans (término "paragua" que es utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo biológico de la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a éste), Transexualismo (que hace alusión a las personas que se sienten y se conciben a sí mismas como pertenecientes al género opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biológico y que optan por una intervención médica -hormonal, quirúrgica o ambas- para adecuar su apariencia física-biológica a su realidad psíquica, espiritual y social), y Otras subcategorías que no necesariamente implican modificaciones corporales (tales como los travestís, cross-dressers, drag queens, drag kings y transformistas).Respecto de estas categorías existen diferentes discusiones (tanto legales, como médico-científicas y sociales), pese a lo cual existe un cierto consenso para referirse a las personas transgénero, como "mujeres trans" cuando el sexo biológico es de hombre y la identidad de género es femenina; "hombres trans" cuando el sexo biológico es de mujer y la identidad de género es masculina; o "persona trans" o "trans", cuando no existe una convicción de identificarse dentro de la categorización masculino-femenino.(v) Expresión de género: Ésta ha sido definida como "la manifestación externa de los rasgos culturales que permiten identificar a una persona como masculina o femenina conforme a los patrones considerados propios de cada género por una determinada sociedad en un momento histórico determinado".A diferencia de la identidad de género, la expresión de género supone aspectos específicos de la manifestación externa y de la percepción social de la identidad de género, aspectos que habían estado tradicionalmente invisibles. Así, la expresión de género constituye una expresión externa y, aun cuando no se corresponda con la auto-definición de la identidad, puede ser asociada por terceros con una determinada orientación sexual o identidad de género. De esta manera, en el ámbito jurídico dicha distinción tiene relevancia pues permite la protección de una persona con independencia de si su expresión de género corresponde con una particular identidad de género, o es únicamente percibida como tal.2. En ese sentido, considero que la cláusula residual que alude a la sanción de las "demás formas de discriminación" resulta vaga y ambigua, y no garantiza que al momento de juzgar la conducta en un caso concreto sea tenida en cuenta la situación de las víctimas que son objeto de actos de discriminación o de hostigamiento por su identidad de género.Además de las consideraciones hasta aquí expresadas, conviene recordar que la prohibición de discriminación en razón de género es un tema que ha sido tratado no sólo por esta Corporación sino también por diversos organismos internacionales tales como el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En particular, este último tribunal señaló que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que está proscrita cualquier norma, acto o práctica discriminatoria y que en consecuencia pueda disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona. Finalmente, es necesario resaltar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, llama la atención -entre muchos otros temas-sobre (i) los prejuicios en el desarrollo de las investigaciones por la falta de un enfoque diferenciado, y (ii) la absolución o las sentencias atenuada debido a la orientación sexual o identidad de género de la víctima; por lo que recomienda específicamente al poder legislativo:"27. Adoptar legislación contra los crímenes de odio o crímenes por prejuicio, a través de enmiendas a la legislación existente o a través de la emisión de nuevas leyes, con el fin de identificar, juzgar y sancionar la violencia por prejuicio contra las personas por su orientación sexual, identidad de género, y diversidad corporal. (...)29. Adoptar legislación para sancionar el discurso de odio, de conformidad con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los estándares establecidos por la Comisión y la Corte Interamericanas (.. .)".En conclusión, considero que las normas acusadas han debido ser declaradas exequibles de manera condicionada, de manera que se entendiera que los delitos motivados por la identidad de género de la víctima configuran una circunstancia de mayor punibilidad, así como un acto de discriminación y de hostigamiento.De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar parcialmente el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la sentencia de la referencia.Fecha ut supraLUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado