SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-241/20 FACULTADES CONCEDIDAS AL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA-No responden a los criterios de conexidad material externa, motivación suficiente y necesidad (Salvamento parcial de voto) Es cierto que en general, una crisis como la ocasionada por la pandemia derivada del COVID-19 exige adoptar medidas especiales, no obstante, las mismas deben ser subsidiarias. La Sentencia C-241 de 2020 pasó por alto que existen disposiciones ordinarias que permiten hacer frente a los eventuales riesgos que sustentarían el estado de emergencia energética. M.P. CARLOS BERNAL PULIDO Referencia: Expediente RE-299 Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 574 de 2020 "Por el cual se adoptan medidas en materia de minas y energía, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica" Magistrado ponente: Carlos Bernal Pulido
1. La Sentencia C-241 de 2020 estudió la constitucionalidad del Decreto legislativo 574 de 2020, "por el cual se adoptan medidas en materia de minas y energía, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica". Acompañé la decisión adoptada por la Sala Plena en la mayoría de artículos; no obstante, salvo el parcialmente mi voto en relación con la exequibilidad de los artículos 9 y 10 del Decreto 574 de 2020. El artículo 9, a mi juicio, no supera los juicios de conexidad material, motivación suficiente y necesidad. El artículo 10, por su parte, debió ser condicionado para procurar que las amplias facultades que otorga al gobierno sean proporcionadas.
2. El artículo 9 habilita al Ministerio de Minas y Energía para declarar un "estado de emergencia energética" y le otorga la facultad de determinar "las acciones y regulaciones que se requieran para superar las circunstancias que la generaron". La mayoría de la Sala argumentó que tal disposición se ajusta al marco constitucional de las normas dictadas en estados de emergencia apelando al deber estatal de garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos y a la afectación del sector de hidrocarburos por los efectos económicos de la pandemia. Además, se puso de presente que la excepcionalidad de la crisis actual justifica concebir medidas de regulación y coordinación del sector minero-energético que no brinda su marco jurídico ordinario.
3. Me aparto de la conclusión mayoritaria porque considero que la misma no responde a los criterios de conexidad material externa, motivación suficiente y necesidad. En primer lugar, advierto que si bien las afectaciones al sector minero energético por causa de la pandemia por el virus COVID-19 son imprevisibles, la configuración normativa que le permite al Ministerio de Minas y Energía declarar un estado de emergencia energética es en exceso amplia e indeterminada. Son múltiples las causas que pueden dar lugar a una crisis o emergencia energética, tanto así, que podrían ser ajenas a las razones que dieron origen al Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el Decreto 417 del 17 de marzo 2020. Aunque la norma prevé límites para el ejercicio de esta facultad127, no incluye ningún criterio en relación con las circunstancias que podrían dar lugar a la declaración de un estado de emergencia energética, por lo tanto, no quedó demostrada la conexidad directa y específica de tal disposición con las causas que dieron origen al estado de emergencia por la pandemia del COVID-19.
4. En sentido similar, el Gobierno no argumentó suficientemente la necesidad se permitir que el Ministerio de Minas y Energía declare el estado de emergencia energética que contempla el artículo 9 del Decreto legislativo 574 de 2020. La parte considerativa del decreto advierte que, debido a las situaciones excepcionales del país, "es necesario habilitar legalmente, y de manera transitoria, la posibilidad de tomar medidas especiales" en relación con la prestación de los servicios de energía, gas combustible y distribución de combustibles líquidos; sin embargo, no son claras las razones que justificarían una habilitación tan amplia e indeterminada como la prevista en el artículo
9. Es cierto que en general, una crisis como la ocasionada por la pandemia derivada del COVID-19 exige adoptar medidas especiales, no obstante, las mismas deben ser subsidiarias. La Sentencia C-241 de 2020 pasó por alto que existen disposiciones ordinarias que permiten hacer frente a los eventuales riesgos que sustentarían el estado de emergencia energética.
5. El artículo 67 de la ley 142 de 1994 consagra como una de las funciones del Ministerio de Minas y Energía la de "señalar los requisitos técnicos que deben cumplir las obras, equipos y procedimientos que utilicen las empresas de servicios públicos del sector, cuando la comisión respectiva haya resuelto por vía general que ese señalamiento es realmente necesario para garantizar la calidad del servicio, y que no implica restricción indebida a la competencia". De otra parte, el artículo 74 de esa misma ley otorga a la Comisión de Regulación de Energía, entre otras, la facultad de "regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado."
6. La Ley 143 de 1994 también otorga facultades de regulación al Ministerio de Minas y Energía. En su artículo 2 dispone que "en ejercicio de las funciones de regulación, planeación, coordinación y seguimiento de todas las actividades relacionadas con el servicio público de electricidad, definirá los criterios para el aprovechamiento económico de las fuentes convencionales y no convencionales de energía, dentro de un manejo integral eficiente y sostenible de los recursos energéticos del país, y promoverá el desarrollo de tales fuentes y el uso eficiente y racional de la energía por parte de los usuarios." El artículo 20 de esa misma Ley señala que "en relación con el sector energético la función de regulación por parte del Estado tendrá como objetivo básico asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio. Para el logro de este objetivo, promoverá la competencia, creará y preservará las condiciones que la hagan posible."
7. Pues bien, la Sentencia C-242 de 2020 no estudió el contenido de tales disposiciones ordinarias ni justificó por qué serían insuficientes para hacer frente a una eventual emergencia energética. Sobre este punto se limitó a advertir que la facultad otorgada al Ministerio de Minas y Energía para declarar un estado de emergencia energética permitiría condensar esas potestades en una sola entidad; argumento que encuentro insuficiente para dar por superado el juicio de necesidad jurídica. Así entonces, considero que el artículo 9 (i) no está directamente relacionado con las causas que dieron origen al estado de emergencia, (ii) no fue suficientemente motivado y (iii) no era jurídicamente necesario; por ello, debió ser declarado inexequible.
8. De otra parte, el artículo 10 permite al Ministerio de Minas y Energía definir esquemas de priorización, atención y/o razonamiento de la demanda de combustibles líquidos, biocombustibles y sus mezclas, cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de combustibles líquidos, no transitorias, que impidan la prestación continua del servicio de abastecimiento de tales combustibles. La Sentencia C-242 de 2020 argumentó que la ausencia de un límite temporal para dicha facultad supera el juicio de proporcionalidad porque su aplicación está limitada la ocurrencia de situaciones extraordinarias y esas determinaciones serán susceptibles de control político y jurisdiccional. No obstante, considero que la constitucionalidad de este artículo debió condicionarse para indicar que esa facultad extraordinaria otorgada al Ministerio de Minas y Energía sólo podría ejercerse durante el término de duración del estado de emergencia económica, social y ecológica. Lo anterior porque, si bien es cierto que las características extraordinarias de la crisis generada por el COVID-19 impiden definir, de forma previa, el alcance de sus consecuencias en el tiempo; la legislación de emergencia debe atender a los asuntos específicos de su declaración. Aludir al carácter impredecible de los efectos de la emergencia para avalar amplias facultades que no serían temporales resulta desproporcionado, pues no es una respuesta equilibrada si no se ajusta a las causas que dieron origen a la misma.
9. En estos términos dejo plasmadas las razones por las que salvo parcialmente el voto en esta oportunidad. Fecha ut supra DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada