Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA C-241/20 Referencia: RE-299 Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 574 de 2020, "Por el cual se adoptan medidas en materia de minas y energía, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica" Magistrado ponente: Carlos Bernal Pulido Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, salvo parcialmente mi voto en el asunto de la referencia, por las razones que enseguida paso a exponer. a. El parágrafo del artículo 4 del Decreto, que autoriza a la Nación para aportar como capital en las empresas de servicios públicos oficiales o mixtas, la propiedad accionaria que tenga en empresas del sector energético. A mi juicio, el hecho que se permita capitalizar empresas de servicios públicos oficiales o mixtas de cualquier naturaleza y no exclusivamente a aquellas de servicios públicos domiciliarios hace que la norma exceda el marco de la emergencia económica social y ecológica decretada y por ello no supere el juicio de conexidad. Adicionalmente, el solo aporte de la propiedad accionaria no es idóneo para dar liquidez a las empresas de servicios públicos domiciliarios. Dado que estas están en dificultades debido al atraso en el pago de las facturas por parte de los usuarios, debido a la crisis económica motivada por el asilamiento obligatorio, la medida no supera el juicio de finalidad toda vez que no conlleva el aporte de liquidez requerido por estas empresas. Y en cambio tolera que la medida sirva para solucionar problemas estructurales de empresas de servicios públicos oficiales o mixtas, no relacionados directamente con las causas de la emergencia. b. El artículo 10, que autoriza al el Ministerio de Minas y Energía para definir esquemas de priorización, atención y/o racionamiento de la demanda de combustibles líquidos, biocombustibles y sus mezclas, con el fin de garantizar la prestación del servicio público y la garantía en la atención de las necesidades básicas de la población. Lo anterior, pues a juicio de la suscrita esta medida no guarda relación de conexidad con las causas de la emergencia. En los términos anteriores dejo expresadas las razones de mi discrepancia parcial. Fecha ut supra, CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada 1 El Decreto Legislativo 417 de 2020 fue declarado exequible mediante la sentencia C-145 de 2020. 2 En intervención posterior, allegada el 21 de mayo de 2020, la Secretaría Jurídica de la Presidencia reiteró sus argumentos, particularmente, en torno a la necesidad de fortalecer el suministro de energía eléctrica en zonas no interconectadas mediante la cesión de activos de la Nación. 3 Intervención del 19 de mayo de 2020. 4 Intervención del 19 de mayo de 2020. 5 Intervención allegada el 21 de mayo de 2020. 6 Intervención allegada el 21 de mayo de 2020. 7 Intervención allegada el 21 de mayo de 2020. 8 Intervención allegada el 21 de mayo de 2020. 9 Intervención allegada el 21 de mayo de 2020. 10 Intervención allegada el 21 de mayo de 2020. 11 Así, señaló que, al 7 de mayo de 2020, el total de usuarios en mora en el sector de energía aumentó en 4.8%, lo cual representa un incremento por $195 mil millones en la cartera por cobrar de las empresas comercializadoras de Energía. Esta cifra corresponde a un promedio del 9% de la facturación total del sector, pero hay empresas que, por el sector poblacional atendido, soportan una disminución del recaudo de hasta el 20% de la facturación. Además, las medidas consistentes en reconectar sin costo los servicios de energía, diferir el pago de facturas en mora y abstenerse de desconectar usuarios morosos imponen a las empresas comercializadoras una carga financiera para la cual no estaban preparadas, en la medida en que su remuneración no contempla niveles de recaudo tan bajos como los esperados. 12 Intervención allegada el 21 de mayo de 2020. 13 En este punto, el interviniente reitera el concepto que ofreció respecto de la constitucionalidad del artículo 4 (num. 4) del decreto 444 de 2020 (Expediente RE-238). 14 Intervención allegada el 21 de mayo de 2020. 15 Intervención allegada el 21 de mayo de 2020. 16 Intervención allegada el 11 de mayo de 2020. 17 Intervención allegada el 21 de mayo de 2020. 18 Intervención allegada el 8 de mayo de 2020. Esta intervención hace parte del trabajo de un grupo de 19 estudiantes de derecho de la Universidad de los Andes y de varios de sus profesores, bajo la coordinación de la proferora Isabel Cristina Jaramillo. 19 Intervención allegada el 1° de mayo de 2020. 20 Intervención allegada el 18 de mayo de 2020. 21 Este aparte se fundamenta, entre otras, en las consideraciones contenidas en la sentencia C-466 de 2017, de allí que varios de sus apartados correspondan a transcripciones literales de ella. 22 Corte Constitucional, sentencia C-216 de 1999. 23 La construcción de este aparte se fundamentó en las consideraciones contenidas, entre otras, en las sentencias C-465, C-466 y C-467 de 2017, de allí que varios de sus apartados correspondan a transcripciones literales de dichas providencias. 24 Sobre el juicio de finalidad, Corte Constitucional, sentencias C-146, C-172, C-224, C-225 y C-226 de 2009; C-218, C-223, C-224, C-225, C-227, C-240 y C-241 de 2011; C-672/15, C-409, C-434, C-437, C-465, C-466 y C-467/17. 25 Ley 137 de 1994. Art. 10. "Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos". 26 Al respecto, Corte Constitucional, sentencias C-145, C-172, C-224 y C-225/09; C-884, C-911 y C-912/10; C-193, C-218, C-222, C-223, C-224, C-225, C-227, C-240, C-241, C-242/11; C-672/15; C-409, C-434, C-437, C- 465, C-466, C-467, C-468 y C-517/17. 27 Ley 137 de 1994. Art. 47. "Facultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado". 28 Sobre este tema, Corte Constitucional, sentencias C-225/09; C-223, C-224, C-227, C-241/11; C-409, C-434, C-466 y C-467/17. 29 Ver sentencias C-224 y C-225/09; C-224, C-227, C-241/11; C-409 de 2017, C-434, C-466 y C-467/17. 30 El juicio de intangibilidad ha sido desarrollado por esta Corte en las sentencias C-136, C-145, C-224, C-225/09; C-884, C-911, C-912/10; C-219, C-224, C-226, C-227, C-240, C-241/11; C-409, C-434, C-466 y C-467/17. 31 Ver sentencias C-224, C-225/09; C-224, C-227, C-241/11; C-409, C-434, C-466 y C-467/17. 32 Esta Corte se ha referido a la necesidad de motivar las incompatibilidades en las sentencias C-136 y C-146, C-225/09; C-218, C-223, C-224, C-225, C-22/11; C-671, C-672/15; C-409, C-434, C-437, C-466 y C-467/17. 33 El artículo 12 de la LEEE dispone que "Los decretos legislativos que suspendan leyes deberán expresar las razones por las cuales son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción". 34 Al respecto se ha referido esta Corte en las sentencias C-146, C-172, C-224, C-225 y C-226/09; C-884, C-911, C-912/10; C-193, C-218, C-224, C-225, C-226, C-227, C-240, C-241/11; C-671, C-672/15; C-409, C-434, C-437, C-465, C-466 y C- 467/17. 35 El artículo 11 de la LEEE dispone que "Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente". 36 Sobre el juicio de proporcionalidad, sentencias C-136, C-145, C-146, C-172, C-224, C-225, C-226/09; C-884, C-911, C-912/10; C-193, C-218, C-219, C-222, C-223, C-224, C-225, C-226, C-227, C-240, C-241/11; C-671/15; C-409, C-434, C-437, C-466 y C-467/17. 37 El artículo 13 de la LEEE dispone que "Las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad". 38 Al respecto, sentencias C-136, C-146, C-224, C-225/09; C-224, C-227, C-241/11; C-671, C-672/15; C-409, C-434, C-437, C-466 y C-467/17. 39 Artículo

14. No discriminación. "Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica (...)". 40 Ley 685 de 2001 (Código de Minas) artículo 230. 41 Según el artículo 2.2.5.1.5.3. del Decreto 1666 de 2016, "Por el cual se adiciona el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía", la minería de subsistencia es aquella desarrollada por personas naturales que se dedican a la extracción, a cielo abierto, de metales preciosos, piedras preciosas, arenas y gravas de río y arcillas, por medios y herramientas manuales, sin la utilización de ningún tipo de equipo o maquinaria. 42 La Ley ha habilitado la explotación minera mediante figuras diferentes al título minero, dentro de las que se encuentran: (i) el subcontrato de formalización minera, (ii) el área de Reserva Especial, (iii) la legalización de hecho y (iv) la legalización de minería tradicional. El informe del Ministerio de Minas y Energía, anexo a la intervención de la Presidencia de la República, incluye un cuadro de resumen de estas figuras a fl. 79. 43 El aislamiento preventivo obligatorio, ordenado en los Decretos 457, 531 y 593 de 2020, limita la libre circulación de personas en todo el territorio nacional y admite una sola excepción para el sector minero: podrán circular las personas que desarrollen "las actividades estrictamente necesarias para operar y realizar los mantenimientos indispensables de minas que por la naturaleza de su proceso productivo requieran mantener su operación ininterrumpidamente. 44 En su intervención, los ciudadanos Filipo Burgos Guzmán y Jessika Mariana Barragán López, en calidad de miembros del Instituto de Estudios Constitucionales de la Universidad Externado de Colombia, solicitan que se declare: (i) la exequibilidad condicionada de la palabra "podrán", en el entendido de que los recursos provenientes de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen de los que habla el Decreto deben ser destinados a la implementación de medidas de atención y ayuda humanitaria a mineros de subsistencia; y (ii) la inexequibilidad del aparte "la minería pequeña, mediana", ya que estos criterios obedecen, según el artículo 2.2.5.1.5.4.del Decreto 1666 de 2016, al número de hectáreas otorgadas en un título minero y no a inestabilidad económica propia de la minería de subsistencia que justifica la destinación de recursos. 45 En desarrollo del estado de excepción declarado mediante el Decreto 417 de 2020, el Gobierno Nacional ha dispuesto la entrega de transferencias monetarias no condicionadas a población vulnerable. Entre otros, los Decretos 418, 458 y 563 de 2020 autorizan giros de recursos a familias e individuos en pobreza y pobreza extrema, mediante programas de atención social ya existentes, o por medio de la creación de nuevos programas. 46 En la definición de "Minería de Subsistencia" se indica: "(...)

2. Se denomina así a la explotación de pequeña minería de aluvión, más conocida como barequeo, y a la extracción ocasional de arcillas, en sus distintas formas, y los materiales de construcción". Por otra parte, el "Título minero de explotación" se define como "el derecho que tiene el titular de la licencia de exploración que ha sido clasificado en forma definitiva como de pequeña minería para convertir su título en licencia de explotación". Por último, la "Minería informal" se define como aquella "Constituida por las unidades de explotación pequeñas y medianas de propiedad individual y sin ningún tipo de registros contables". Agencia Nacional de Minería. Resolución 40599 de 2015. 47 En efecto, en su intervención del 19 de mayo de 2020, la Asociación Colombiana de Minería indicó que el aplazamiento contribuye a la liquidez del sector, al retrasar la necesidad de crédito o de inversión para el pago del canon superficiario 48 El Decreto 513 de 2020, "Por el cual se establecen medidas relacionadas con el ciclo de los proyectos de inversión pública susceptibles de ser financiados con recursos del Sistema General de Regalías, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica", contiene medidas para simplificar el ciclo de inversión de las regalías calificadas como asignaciones directas. 49 En su intervención del 21 de mayo, la Agencia Nacional de Hidrocarburos, señaló que esta medida garantiza que no se incurra en causal de incumplimiento de los contratos de concesión. De no existir una causa irresistible que le impida al contratista cumplir esta contraprestación, la autoridad minera debe iniciar las acciones sancionatorias previstas en la ley y el contrato para esta eventualidad. Es evidente que esto agravaría aún más la situación de las compañías. 50 Artículo 52 de la Ley 685 de 2001. "Fuerza mayor o caso fortuito. A solicitud del concesionario ante la autoridad minera las obligaciones emanadas del contrato podrán suspenderse temporalmente ante la ocurrencia de eventos de fuerza mayor o caso fortuito. A petición de la autoridad minera, en cualquier tiempo, el interesado deberá comprobar la continuidad de dichos eventos". 51 La intervención del Instituto de Estudios Constitucionales de la Universidad Externado de Colombia solicita que se declare la exequibilidad condicionada del aparte "mineros de subsistencia inscritos", en el entendido de que se entienden incluidos todos los mineros de (sic) tradicionales en proceso de formalización frente a la administración, que por razones ajenas a su voluntad aún no se encuentran en los registros oficiales". 52 Ver la Sentencia C-259 de 2016. 53 Según el artículo 327 de la Ley 1955 de 2019, la inscripción de mineros de subsistencia en el Registro Minero está a cargo de la alcaldía del municipio donde se desarrolle la actividad. 54 Estos recursos conforman, junto con otros, el patrimonio de la Agencia Nacional de Minería, según el artículo 5° del Decreto 4134 de 2011. Como señaló, en su intervención, la Agencia Nacional de Minería, estos alivios económicos deben otorgarse con límites razonables, en aras de evitar una afectación excesiva de las arcas del Estado. 55 Según lo explicó la ANM, la consecuencia inevitable del no pago oportuno del canon superficiario es la declaratoria de caducidad del contrato, a la luz del artículo 112, sección d), de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas). Por lo tanto, quien no se encuentra al día con el pago del canon, sino incurso en una sanción que afecta la vigencia del contrato, no estaría llamado a beneficiarse del aplazamiento previsto por la norma sub examine 56 Los Decretos Legislativos 441 y 517 de 2020 contienen medidas relativas a la reconexión de servicios públicos, prohibición de suspensión, y planes de amortización de pagos de las facturas de servicios públicos, entre otras estrategias de apoyo a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios. 57 El Fondo Empresarial de la SSPD es un patrimonio autónomo creado por el artículo 132 de la Ley 812 de 2003, con el fin de apoyar a estas empresas en sus procesos de liquidación, intervención o toma de posesión. Sus funciones y la composición de sus recursos están reguladas en el artículo 247 de la Ley 1450 de 2011 y en el Decreto 1924 de 2016. 58 Artículo 6° del Decreto Legislativo 517 de 2020: "Durante la vigencia 2020, el Ministerio de Minas y Energía podrá, siempre y cuando haya disponibilidad de caja y presupuestal para los fondos de subsidios: i) asignar subsidios de manera anticipada a las empresas comercializadoras energía eléctrica y de gas combustible respecto de sus usuarios estratos 1, 2 Y teniendo en cuenta proyecciones basadas en montos de subsidios históricos asignados a usuarios atendidos en su respectivo mercado comercialización; (ií) otorgar nuevos subsidios para usuarios estratos 1 y 2 del servicio público domiciliario de Gas Licuado de Petróleo, previa focalización de acuerdo con los resultados arrojados por el SISBEN en relación con el combustible usado para cocinar, en el mismo porcentaje aplicable que a los usuarios subsidiados actualmente y; iii) asignar los subsidios por menores tarifas correspondientes al año 2019 a las empresas comercializadoras, sin que sea necesario contar con una validación en firme los montos. En todo caso, el Ministerio de Minas y antes 31 diciembre 2020, deberá efectuar las conciliaciones y validaciones correspondientes a pagos de subsidios anticipados que se hayan efectuado. En caso de que el resultado de dichas conciliaciones y validaciones arroje un saldo a favor del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución Ingreso - FSSRI, el Ministerio de Minas y Energía podrá descontar dicho valor de los siguientes giros de subsidios a la empresa prestadora del servicio, que en todo caso deberá aplicarlos a los usuarios correspondientes. Lo dispuesto en artículo no será aplicable para empresas servicios públicos en liquidación, en razón a que con estas no podrá asegurarse el mecanismo de compensación de subsidios". 59 Por capitalizar, según lo puntualizó el Ministerio de Minas y Energía, se entiende "la inyección de recursos a cambio de acciones, esto es, un aumento en la participación social en la empresa". 60 Decreto Legislativo 441 de 2020, artículo 3º: "Durante el término de declaratoria de la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19, en los términos y condiciones que se han señalado y las prórrogas que pueda determinar el Ministerio de Salud y Protección Social, los municipios, distritos y departamentos para asegurar el acceso de manera efectiva a agua potable, podrán destinar los recursos necesarios del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico (SGP-APSB) para financiar medios alternos de aprovisionamiento como carrotanques, agua potable tratada envasada, tanques de polietileno sobre vehículos de transporte, tanques colapsibles, entre otros, siempre que se cumplan con las características y criterios de la calidad del agua para consumo humano señalados en el ordenamiento jurídico". 61 Decreto Legislativo 517 de 2020, artículo 7°: "Asunción del pago de servicios públicos por entidades territoriales. Durante el término de declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19, las entidades territoriales podrán asumir total o parcialmente el costo de los servicios públicos de energía eléctrica o de gas combustible de los usuarios dentro de su jurisdicción". 62 Corte Constitucional, Sentencia C-145 de 2020. Señaló la Corte: "Aunque esta Corporación manifestó en principio que las razones de la emergencia no son suficientes para que bajo su amparo se aborde la solución de problemas crónicos y deba el Gobierno adelantar dos líneas de acción (las de emergencia y las ordinarias), expuso que "no descarta la eventualidad de (...) casos en los que sea posible atender concomitantemente las dos dimensiones del problema, sin afectar el principio de especificidad, cuando la respuesta prevista para atender la coyuntura aporta, al mismo tiempo, una solución definitiva". Agregó que las facultades del estado de emergencia solo pueden proyectarse en lo estructural cuando se acredite que es una condición necesaria para la atención inmediata de la crisis". 63 En respuesta al cuestionario formulado por el Magistrado sustanciador, el MME informó que, durante el mes de abril, el recaudo de las ESPD de energía eléctrica cayó en un 30% para estratos 1, 2 y

3. También, indicó que el aumento de las tasas de desempleo permite prever una caída pronunciada en el recaudo mientras se supera la crisis. Fl.85. 64 A folio 36 de su intervención, la SSPD señaló que "exigir la constitución de una garantía para la constitución de una operación de financiación representa una carga financiera y operativa que no es posible asumir en una situación de crisis donde lo más importante es poder contar con los recursos financieros para que el prestador pueda asegurar la prestación del servicio de manera eficiente y oportuna a los usuarios finales". 65 En su intervención del 21 de mayo, la Agencia Nacional de Hidrocarburos informó que, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 99.3 de la Ley 142 de 1994, se implementó un plan piloto para entregar los subsidios de GLP mediante un aplicativo móvil en el que los operadores de vehículo repartidor registran el cilindro entregado para que se les gire la porción subsidiada del precio. Sin embargo, informó que en las actuales circunstancias, la adquisición de los equipos móviles y la capacitación de los operadores en todo el país implicaría que los subsidios no se entreguen de forma oportuna a la población beneficiaria de los mismos "que particularmente, es la población más vulnerable, ya que son aquellos que por lo general son los usuarios directos de estos servicios". 66 El artículo 7° del Decreto Legislativo 517 de 2020 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-187 de 2020. 67 Según la información que suministró el Gobierno Nacional, al corte 2017 la deuda oficial de las entidades territoriales por concepto de energía eléctrica ascendía a $470 mil millones. Intervención presentada por la Presidencia de la República el 21 de mayo de 2020. Fl 92. 68 El artículo 227 de la Ley 1753 de 2015, autoriza al Fondo Empresarial para financiar a las empresas en toma de posesión a fin de "salvaguardar la prestación del servicio a cargo de la empresa en toma de posesión". 69 Según lo dispuesto en el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, "las utilidades de las empresas industriales y comerciales societarias del Estado y de las sociedades de economía mixta del orden nacional, son de propiedad de la Nación en la cuantía que corresponda a las entidades estatales nacionales por su participación en el capital de la empresa". 70 Según lo dispuesto en el artículo 360 superior, corresponde a la ley determinar la distribución, fines, administración y ejecución, entre otros, de los recursos que integran el SGR. 71 Por efecto de lo dispuesto en el artículo 150.9 de la Constitución Política, la enajenación de los bienes de la Nación debe ser autorizada por la ley. 72 El artículo 99.3 de la Ley 142 de 1994 señala que "el reparto [de los subsidios] debe hacerse entre los usuarios como un descuento en el valor de la factura que éste debe cancelar, conforme a lo dispuesto en esta Ley y en las Ordenanzas y Acuerdos según el caso". 73 El artículo 11 de la Ley 1176 de 2007, modificado por el artículo 280 de la Ley 1955 de 2020, permite este gasto únicamente a municipios de 5° y 6° categoría. 74Sentencias C-632 y C-392 de 1996 reiteradas en la Sentencia C-1260 de 2001. 75 En Sentencia C-736 de 2007, la Corte Constitucional concluyó que las empresas de servicios públicos mixtas son parte de la rama ejecutiva en el sector descentralizado. 76 Constitución Política, "Artículo

365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita". 77 El artículo 22 de la Ley 1530 de 2012 determina que los recursos del SGR no podrán financiar gastos permanentes. 78 En la sentencia C-254 de 2020, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 5° del Decreto Legislativo 513 de 2020 que autoriza a las entidades territoriales el uso de los recursos del SGR para proyectos que tengan por objeto: (a) enervar y evitar el agravamiento de la emergencia e impedir la extensión de sus efectos y, en particular, (b) garantizar la efectiva continuidad y calidad en la prestación de servicios públicos. 79 Sentencias C-253 de 2017 y C-020 de 2018. 80 El Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia solicitó la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 5° del Decreto 574 de 2020. Ver párrafo 15. 81 Según el artículo 287 de la Ley 1955 de 2019, "el Servicio Público Domiciliario de Energía Eléctrica en ZNI es el transporte de energía eléctrica desde la barra de entrega de energía de un Generador al Sistema de Distribución hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. El suministro de energía eléctrica a un domicilio mediante soluciones individuales de generación también se considera, servicio público domiciliario de energía eléctrica en ZNI". 82 Por zonas no interconectadas, según la Ley 855 de 2003, se entienden "los municipios, corregimientos, localidades y caseríos no conectados al Sistema Interconectado Nacional -SIN". El SIN es el sistema compuesto por los siguientes elementos conectados entre sí: las plantas y equipos de generación, la red de interconexión, las redes regionales e interregionales de transmisión, las redes de distribución y las cargas eléctricas de los usuarios. Ver: CREG- Comisión de Regulación de Energía y Gas, Resolución No. 51 del 14 de abril de 1998. 83 Verbigracia, el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Leticia en el Amazonas, Capurganá en el Chocó, Puerto Carreño en el Vichada y Mitú en el Vaupés. Ver: CREG- Comisión de Regulación de Energía y Gas, Definición de Zonas No Interconectadas, recuperado el 14 de mayo de 2020 de https://www.creg.gov.co/sectores/energia-electrica/zonas-no-interconectadas. 84 Ibídem. 85 Según el artículo 2.2.3.3.3.1.1. del Decreto 1073 de 2015 el PRONE es un mecanismo para i) la legalización de usuarios que ya cuentan con el servicio público de energía eléctrica, aunque de manera informal, y ii) la adecuación de las redes a los reglamentos técnicos vigentes. 86 Según el artículo 4° del Decreto 1122 de 2008, por el cual se reglamenta el FAER, el objetivo de este fondo es "financiar planes, programas o proyectos de inversión priorizados para la construcción e instalación de nueva infraestructura eléctrica en las zonas rurales interconectadas, que permita ampliar la cobertura y procurar la satisfacción de la demanda de energía". 87 Por su parte, según el artículo 4° del Decreto 1124 de 2008, por el cual se reglamenta el FAZNI, el objetivo de este fondo es "financiar planes, programas y/o proyectos priorizados de inversión para la construcción e instalación de la nueva infraestructura eléctrica y para la reposición o la rehabilitación de la existente, con el propósito de ampliar la cobertura y procurar la satisfacción de la demanda de energía en las Zonas No Interconectadas" 88 Según el Artículo 288 de la Ley 1955 de 2019, las entidades territoriales o entes prestadores del servicio que soliciten recursos del FAZNI o al IPSE para la implementación de soluciones energéticas, deberán ejecutar de forma directa o indirecta su administración, operación y mantenimiento, garantizando su sostenibilidad, durante el tiempo que se indique en el respectivo contrato. Si transcurridos seis meses a la terminación de la implementación de la solución energética, la entidad territorial o el prestador del servicio no recibe la infraestructura y no ha gestionado su administración, operación y mantenimiento, se generan las siguientes consecuencias: (i) el contrato se termina de forma unilateral por la entidad contratante (ii) se inicia la búsqueda de prestadores del servicio u operadores de red de la región (iii) la empresa o entidad territorial incumplida no podrá volver a acceder a recursos de Fazni o del IPSE, por los siguientes cuatro años al no recibo de la solución, (iv) esta sanción podrá ser reemplazada con el pago de una compensación en dinero. 89 La jurisprudencia constitucional ha interpretado el juicio de finalidad en el sentido de que las medidas adoptadas en desarrollo del estado de excepción deben guardar una relación de causalidad con los motivos que generaron la declaratoria de la emergencia, o sus efectos. Para que sea admisible que las medidas adoptadas en ejercicio de las facultades del estado de emergencia se proyecten en el ámbito de lo estructural es preciso que estas correspondan a condiciones necesarias para la atención inmediata de la crisis. Sentencia C-242 de 2011, reiterada por la Sentencia C-145 de 2020. 90 El Ministerio de Minas y Energía indicó que dos de las causas advertidas en la declaratoria del estado de emergencia afectan también la financiación de proyectos del FAZNI: i) el aumento de la TRM incide de forma directa en el aumento de los costos de los materiales, baterías e insumos de las soluciones energéticas, que corresponden al 40% del costo total de las soluciones; ii) el descenso de la demanda de energía reduce el recaudo de recursos que nutren el FAZNI y el FAER, dado que, según los artículos 81 de la Ley 633 de 2000 y 105 de la Ley 788 de 2002 por cada kilovatio hora despachado en la Bolsa de Energía Mayorista se recauda un peso ($1) para el FAZNI y un peso ($1) para el FAER. 91 El Gobierno Nacional explicó que la autorización del artículo 3° permite financiar proyectos para ampliar el servicio de energía eléctrica a aproximadamente a 500.000 usuarios que aún no gozan del mismo y que pertenecen a los segmentos de la población en mayor vulnerabilidad económica. 92 En condiciones ordinarias, la operación de un activo eléctrico de propiedad de la Nación o de los entes territoriales en ZNI exige una entrega formal del activo para que el operador sea responsable de la administración, operación y mantenimiento de la infraestructura y garantice la prestación del servicio de energía con cargo a la tarifa. Según explicó el Ministerio de Minas y Energía, el incumplimiento de esta formalización "podría implicar que la empresa prestadora del servicio público de energía eléctrica en una Zona No Interconectada sea removida del Sistema Único de Información de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios", lo que conlleva un riesgo para la continuidad del servicio. Las restricciones de movilidad derivadas del aislamiento obligatorio afectan la posibilidad de adelantar de forma oportuna estas entregas. 93 Sentencia C-712 de 2002, reiterada en la Sentencia C-027 de 2016. 94 En su intervención del 21 de mayo de 2020, la Secretaria Jurídica de la Presidencia manifestó que esta cesión de activos es un subsidio indirecto o implícito pues no será trasladado a los usuarios mediante la tarifa. 95 El artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 establece que "Las Entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.// Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos". 96 Por "insalvables restricciones", el MME entiende aquellas "situaciones que impidan la producción, refinación, transporte o distribución de combustibles a nivel nacional y limiten la disponibilidad de combustibles que garantice el abastecimiento de la totalidad de la demanda en algunas regiones del país o para algunos sectores o actividades económicas". La transitoriedad de estas restricciones la definirá dicho Ministerio con base en diversas variables de orden técnico. Entre estas, dicha cartera señala: (i) el tiempo en el cual se puede normalizar la operación porque se atendió la situación o evento que provocó la afectación al abastecimiento de combustibles y (ii) los niveles de inventarios disponibles en cada centro de consumo y a lo largo de la cadena de suministro de combustibles líquidos que permitan sostener el origen y solución de la restricción. 97 "Por el tiempo de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la Pandemia derivada del Coronavirus COVID-19". 98 Ley 26 de 1989, "por medio de la cual se adiciona la Ley 39 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo". Artículo 8º. "El patrimonio del Fondo de Protección Solidaria, "Soldicom", estará conformado por: (a) El 0.5% del margen de rentabilidad señalado por el Gobierno al distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo por cada galón de gasolina, el cual será retenido a todo minorista en la forma que indique el Gobierno Nacional". 99 De esta manera, la norma objeto de modificación temporal queda así: Ley 26 de 1989, artículo 8: "El patrimonio del Fondo de Protección Solidaria, "Soldicom", estará conformado por: a) El 0.5% del margen de rentabilidad señalado por el Gobierno al distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo por cada galón de gasolina y/o ACPM, el cual será retenido a todo minorista en la forma que indique el MME". 100 En respuesta al cuestionario formulado por el Magistrado sustanciador, el Ministerio de Minas informó que "las medidas adoptadas a nivel global para controlar la pandemia de Coronavirus (Cierres de frontera, prohibición de vuelos nacionales e internacionales, toques de queda, aislamiento preventivo obligatorio, implementación de teletrabajo, entre otras) han implicado proyecciones lógicas de contracción en las demandas de todo tipo de combustibles mayores al 50% (...) Como agravante de la situación, tiene que analizarse el hecho de los agentes de la cadena deban disminuir drásticamente la ejecución de sus actividades para obtener un equilibrio financiero". 101 El Gobierno señaló que la caída mundial de la demanda de combustibles, sumada a la guerra de precios que ha generado la reducción dramática del valor del crudo, generan problemas en la cadena de suministro. Estos problemas comprenden la insuficiencia del almacenamiento, el funcionamiento intermitente de las refinerías y los sistemas de transporte y la reducción de la operación de los comercializadores. 102 Artículos 2° de la Ley 142 de 1994 y 88 de la Ley 143 de 1994. 103 En esta materia, la Ley 26 de 1989 solo habilita al Gobierno para adoptar medidas para determinar elementos que influyan en la mejor prestación del servicio público. 104 Ley 1955 de 2019, artículo 35, parágrafo 2°: "Dado que el sector de biocombustibles tiene relación directa con el sector agrícola y tiene un efecto oxigenante en los combustibles líquidos, el porcentaje de biocombustibles dentro de la mezcla de combustibles líquidos deberá ser regulado por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el MME". 105 Según el Gobierno Nacional, "no es posible determinar el plazo en el que se superarían las condiciones de emergencia debido a que en ella confluyen múltiples factores (...) tanto a nivel nacional como internacional, que deben superarse en conjunto para considerar la vuelta a la normalidad del mercado de crudo y su refinación". Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, Fl 103. 106 Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, Fl 105. 107 Según el Ministerio de Minas y Energía, tales situaciones de grave riesgo podrían ser: (i) Problemas en la cadena de suministro y abastecimiento. (ii) Problemas de operación en las plantas térmicas, si se limita la oferta de gas o diésel, lo que redundaría en "efectos adversos para la generación de energía eléctrica, y/o en un alza abrupta de precios de la energía". (iii) "No disponibilidad de las plantas de refinerías, sistemas de transporte o plantas de abastecimiento y en general de la infraestructura", por las medidas sanitarias y sus efectos sobre la economía. (iv) Reducción de los niveles de demanda, que afecten la operación y colapsen los almacenamientos que se encuentran disponibles. (v) "Agotamiento de los niveles de inventario mínimos, requeridos para la operación de los sistemas de transporte y que garanticen la disponibilidad de producto requeridos por los consumidores finales". (vi) Baja de los precios del petróleo, cierre de pozos de producción, bajos niveles de carga de crudo de las refinerías, niveles mínimos operativos de transporte por poliducto, altos inventarios y baja disponibilidad de capacidad de almacenamiento de combustibles, todo lo cual puede afectar la operación de la cadena de suministro y poner "en riesgo la continuidad en la prestación del servicio de distribución de combustibles líquidos". (vii) Fallas en las actividades del sector energético, que ponen en riesgo el servicio, "de las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, derivado de la imposibilidad de obtención de autorizaciones o terminación de trámites, de inexistencia de insumos necesarios para actividades productivas". 108 Sobre las "acciones y regulaciones" que menciona el artículo, el Gobierno, en su intervención, explicó que "serán aquellas normas específicas que se refieren a la prestación de dichos servicios públicos, así como a las acciones en cabeza del Ministerio de Minas y Energía, sus entidades adscritas y otras entidades estatales relacionadas con el suministro de los mismos, de forma que a partir de actuaciones coordinadas, se puedan solucionar aquellos aspectos que estén generando un riesgo objetivo y grave para la continuidad de los servicios públicos". 109 Según lo informado por el Gobierno Nacional, en los eventos en que la energía hidroeléctrica es insuficiente, la energía se produce por plantas térmicas que demandan una oferta continua de gas natural o diésel. Un problema grave en la cadena de suministro de estos productos impactaría la generación de energía, aumentaría los precios de este servicio y, por consiguiente, el acceso efectivo a él. 110 El parágrafo 2° del artículo 9° del Decreto sub examine habilita de forma amplia al MME para determinar "las acciones y las regulaciones requeridas para superar las circunstancias que generaron la declaratoria de dicha Emergencia Eléctrica" y a continuación advierte, a modo de enunciación, una circunstancia específica respecto de la cual debe ejercerse la habilitación: las situaciones que puedan poner en riesgo proyectos de energía eléctrica, gas combustible y distribución de combustibles líquidos. 111 Por lo demás, no es la primera norma de rango legal que contiene una autorización de esta naturaleza, sin que suponga el traslado de facultades legislativas. Por ejemplo, el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015 contiene una disposición similar pero en materia de emergencia sanitaria. 112 Decreto 1073 de 2015, artículo 2.2.5.4.1.1.1.3. 113 Ibidem, artículo 2.2.5.4.1.1.1.6. 114 Ibidem, artículo 2.2.5.4.1.1.1.8. 115 Ibidem, artículo 2.2.5.4.1.1.1.9. 116 Ministerio de Minas y Energía. (2012). Censo minero departamental colombiano 2010-2011, https://www.minminas.gov.co/ 117 DEFENSORÍA DEL PUEBLO (2010). "La Minería de Hecho en Colombia, Defensoría del Pueblo de Colombia, delegada para los Derechos Colectivos y del Ambiente". Pág.

24. Disponible en: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/F11B784C597AC0F005257A310058CA31/%24FILE/La-miner%C3%ADa-de-hecho-en-Colombia.pdf URL 4/08/2020. 118 MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA (2014). Política Nacional Para La Formalización de La Minería en Colombia, Ministerio de Minas y Energía. Pág.17. Disponible en: https://www.minenergia.gov.co/documents/10180/581708/DocumentoPoliticaVersionFinal.pdf/9fd087db-7849-4728-92ff-6e426acccf9c URL 4/08/2020. 119 BETANCUR, María Soledad (2019). Minería del oro, territorio y conflicto en Colombia. Bogotá: Heinrich-Böll-Stiftung. Página

23. Disponible en: https://www.germanwatch.org/sites/germanwatch.org/files/Studie%20MINERÍA%20DEL%20ORO%2C%20TERRITORIO%20Y%20CONFLICTO%C2%A0EN%20COLOMBIA%2C%202019.pdf URL 4/08/2020. 120 En relación con este asunto, Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. es la empresa que, en los últimos años, ha proveído a la costa Caribe de electricidad. De 2004 a 2014, el Estado destinó $1 billón de pesos a su funcionamiento, para el momento, según un estudio del Observatorio de Energía de la Universidad Nacional, esta compañía era la empresa del sector que más subsidios del Estado recibía. Sin embargo, el mal servicio y la alta morosidad, cercana a $1.6 billones de pesos, la llevaron al borde del cortocircuito financiero. Por lo anterior, en el 2016 el Gobierno nacional tomó posesión de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. . Esto porque, a pesar de que el Gobierno adelantó diálogos con la accionista mayoritaria de la empresa -Gas Natural Fenosa-, no encontraron una solución a la crisis. Esta toma de posesión fue ordenada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la Resolución No. 20161000062785 del 14 de noviembre de aquel año, la cual buscaba asegurar la prestación del servicio de energía eléctrica en los departamentos abastecidos por Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. : Atlántico, Bolívar, Cesar, Córdoba, La Guajira, Magdalena y Sucre. Posteriormente, el Gobierno empezó a buscar un nuevo oferente que tuviera la capacidad de proveer el servicio de electricidad en la costa Caribe. Para ello, se comprometió a asumir el pasivo pensional de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. a largo plazo por $1.2 billones de pesos, con el fin de proteger a los trabajadores y extrabajadores de la empresa, mejorar su estructura financiera y hacerla más atractiva para futuros inversionistas. En medio de este proceso, el 29 de agosto de 2018, los senadores José David Name y David Barguil radicaron un proyecto de ley que buscaba "poner freno a la crisis de energía eléctrica de la Costa Caribe". Específicamente, el proyecto proponía distribuir el recaudo por concepto del Cargo de Confiabilidad, destinar el 30 % de la contribución a proyectos de inversión para garantizar la prestación del servicio de energía y facultar al Ministerio de Minas y Energía para regular lo relativo a la ejecución de estos recursos. Respecto al Cargo de Confiabilidad, se asignaría 20 % para los subsidios de energía de los estratos 1 y 2, 50 % para la financiación del mantenimiento de las plantas termoeléctricas e inversiones que contribuyan a reducir la huella de carbono de generación eléctrica, y 30 % a financiar proyectos de inversión que garantizaran la confiabilidad y estabilidad del Sistema Eléctrico Nacional, definidos como prioritarios por el Ministerio de Minas y Energía. No obstante, en lugar de debatir este proyecto en el Congreso, en el Plan de Desarrollo 2018-2022 (Ley 1915 de 2018), la Rama Legislativa consignó una subsección 7 denominada "Equidad para la eficiente prestación del servicio público de energía en la costa caribe". El artículo 312 adopta medidas de financiamiento al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Asimismo, el artículo 313 crea una sobretasa nacional de cuatro pesos moneda legal colombiana por kilovatio hora de energía eléctrica consumido, la cual es destinada al pago de obligaciones financieras en las que incurra el Fondo Empresarial para garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica de las empresas de energía eléctrica en toma de posesión. También, el artículo 314 establece que, del 1 de enero de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2022, se autoriza el cobro de una contribución adicional a la regulada al artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Dicha contribución se cobrará a favor del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La norma siguiente autoriza a la Nación a asumir directa o indirectamente el pasivo pensional y prestacional, así como el pasivo de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. asociado al Fondo Empresarial. Para tal efecto, la Nación podrá constituir patrimonios autónomos, fondos necesarios o una o más sociedades por acciones cuyo objeto principal sea adelantar operaciones actualmente realizadas por Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. . El artículo 316 establece que la Nación adquirirá una o más cuentas por cobrar a cargo de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. A este respecto, el Gobierno reglamentará los términos y condiciones de la asunción de pasivos y aquellos aspectos conexos de la vinculación de capital privado, público o mixto, a través de uno o varios oferentes, a la solución estructural de la prestación del servicio público de energía eléctrica en la Costa Caribe. La disposición siguiente establece medidas tendientes a preservar el servicio de electricidad en la costa Caribe. Finalmente, el artículo 318 autoriza al Gobierno Nacional para establecer un régimen transitorio especial en materia tarifaria para las actividades de distribución y comercialización del actual mercado de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. o sus empresas derivadas, que se constituyan en el marco del proceso de toma de posesión de esta sociedad. De igual forma, indica que con recursos provenientes del sistema general de regalías se podrán financiar inversiones en infraestructura eléctrica, como aportes que no incidirán en la tarifa. Actualmente, los consorcios Caribe Mar y Caribe Sol son las empresas que se harán cargo del suministro de energía eléctrica que tenía a su cargo Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. , en siete municipios de la costa norte colombiana. Para mayor información, consultar: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS (2016). Toma de posesión de Electricaribe. https://www.superservicios.gov.co/toma-de-posesion-de-electricaribe URL 25/07/2020 EL ESPECTADOR: Anuncian liquidación de Electricaribe. Disponible en: https://www.elespectador.com/noticias/economia/anuncian-liquidacion-de-electricaribe/ URL 25/07/2020 Gobierno toma posesión de Electricaribe. Disponible en: https://www.elespectador.com/noticias/economia/gobierno-toma-posesion-de-electricaribe/ URL 25/07/2020 Gobierno asumirá pasivo pensional de Electricaribe por $1.2 billones. Disponible en: https://www.elespectador.com/noticias/economia/gobierno-asumira-pasivo-pensional-de-electricaribe-por-12-billones/ 25/07/2020 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (2020). Hoy nacen CaribeMar y CaribeSol, una solución integral y definitiva para garantizar energía a 10 millones de habitantes en la Costa Caribe, dijo el Presidente Duque en adjudicación de Electricaribe. Disponible en: https://id.presidencia.gov.co/Paginas/prensa/2020/Hoy-nacen-CaribeMar-CaribeSol-una-solucion-integral-definitiva-para-garantizar-energia-a-10-millones-habitantes-Cost-200320.aspx URL 23/08/2020. 121 La exposición de motivos está disponible en: https://imgcdn.larepublica.co/cms/2019/03/20071531/Ponencia-PND-primer-debate.pdf?w=auto URL 25/07/2020. 122 Ley 1915 de 2019, artículo 314. 123 Sentencia 156 de 2011, MP Mauricio González Cuervo. 124 Sentencia C-409/17. M.P. Alejandro Linares Cantillo. "La conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente". En este sentido, ver, también, la sentencia C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera. 125 Sentencia C-724/15. M.P. Luis Ernesto Vargas. "La conexidad en el control de constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron". En este sentido, ver, también, la sentencia C-701/15 M.P. Luis Guillermo Guerrero. 126 Sobre el particular se han pronunciado, entre otras, las sentencias C-517/17 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465/17 Cristina Pardo Schlesinger, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723/15 Luis Ernesto Vargas Silva. 127 Ver supra fundamento jurídico 150, Sentencia C-241 de 2020. 128 Sentencia SU-133 de 2017. 129 Sentencia C-241 de 2020. Fundamento jurídico 155. 130 Sentencia C-241 de 2020. Fundamento jurídico 156. 131 Constitución Política, artículos 300 y

313. Ver al respecto las sentencias C-357 de 1994 y C-548 de 1993. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 75