SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA C-240/20RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Destinación y utilización exclusiva (Salvamento de voto)RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Carácter parafiscal y destinación específica (Salvamento de voto)Expediente: RE-279Decreto Legislativo 552 de 2020, «[p]or el cual se adicionan recursos al Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME), creado por el Decreto 444 de 2020, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y se dictan otras disposiciones».Magistrado sustanciador: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS.Con el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena, salvo mi voto en el asunto de la referencia por las razones que expongo a continuación.
1. Estoy en desacuerdo con la declaratoria de exequibilidad de los artículos que regulan el préstamo de recursos del Fondo de Riesgos Laborales al FOME, por los mismos motivos que expresé en el salvamento de voto a la Sentencia C-194 de 2020, que declaró la constitucionalidad del Decreto Legislativo 444 de 2020.En efecto, el inciso 5 del artículo 48 de la Constitución establece una clara limitación al respecto. Esta norma superior dispone que «[n]o se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ellas». Es evidente que la medida vulnera esta disposición y que por ello no satisface el juicio de contradicción específica. Por esto, debió ser declarada inexequible. Para superar la clara violación de la Constitución, la Sentencia C-240 de 2020, al igual que la Sentencia C-194 del mismo año, afirma que se trata de un préstamo, y que por ello el decreto no modifica ni desconoce la destinación específica de los recursos del Fondo de Riesgos Laborales. Esta es una conclusión equivocada desde la perspectiva constitucional, constituye una falacia argumentativa y desconoce la naturaleza del contrato de mutuo. 1.1 Ya se indicó que la Carta proscribe cualquier utilización de los recursos de las instituciones de seguridad social para fines diferentes a ella. En este sentido, no puede entenderse que es una prohibición en un estado final. Es decir, que el Estado puede usar esos recursos con otros propósitos —como para realizar operaciones crediticias temporales—, siempre y cuando al final se empleen en la seguridad social. Claramente, la norma constitucional tiene el objetivo de proteger estos recursos de cualquier riesgo y por ello constituye una prohibición ineludible. En el presente caso, el riesgo de las operaciones comerciales y financieras es manifiesto. No debe olvidarse que el Decreto Legislativo 552 de 2020 modifica el Decreto Legislativo 444 de 2020. El parágrafo del artículo 4 del Decreto 444 preceptúa que con los recursos del FOME «se podrán efectuar operaciones aun cuando al momento de su realización se esperen resultados financieros adversos, o que tengan rendimientos iguales a cero o negativos» (negrilla fuera del texto original).Sobre el alcance de lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 48 de la superior, es decir, sobre la destinación específica de los recursos de la seguridad social, la jurisprudencia ha indicado que la prohibición allí contenida se caracteriza por ser «una norma fundamental de indudable carácter imperativo y absoluto respecto del cual no se contemplan excepciones». Igualmente, ha precisado que «el mandato de que los recursos de la seguridad social sean de destinación específica no puede ser desconocido por el Legislador en ningún caso, ni aun en aras de la reactivación económica». Así mismo, ha indicado que en concordancia con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los recursos de la seguridad social son contribuciones parafiscales y, por tanto, solo pueden ser usados en beneficios del propio sector, así como sus rendimientos y excedentes financieros (negrilla fuera del texto original). 1.2 Las razones expuestas en la Sentencia para sustentar la exequibilidad del préstamo de recursos del Fondo de Riesgos Laborales al FOME, además, constituyen una falacia argumentativa porque no tienen en cuenta el cambio de destinación implícito en el cambio de activos. La verdad es que los recursos monetarios del Fondo de Riesgos Laborales fueron destinados por el decreto a financiar el faltante de liquidez del Gobierno nacional para enfrentar la emergencia, y por ello se destinaron a un objetivo distinto al previsto en las normas que regulan la materia. Si bien los recursos destinados al fin inconstitucional ahora han sido sustituidos por «pagarés suscritos por la Nación», el negocio subyacente, esto es, el préstamo de los recursos del Fondo de Riesgos Laborales, implica una destinación contraria a los fines de la seguridad social. La Sentencia afirma que dado que los activos monetarios han sido sustituidos por pagarés, de ahí se debe concluir que no ha mediado un cambio en la destinación de dichos recursos monetarios, lo cual es una falacia de aquellas que la Lógica llama «Falacia de conclusión inatinente» o Falacia Ignoratio elenchi. Esta falacia consiste en presentar un argumento válido —los recursos han sido sustituidos por pagarés—, pero que prueba algo diferente a la afirmación que se pretendía demostrar —no hay cambio de la destinación de los recursos—.1.3 En el razonamiento adoptado por la Sentencia se observa, por otra parte, un desconocimiento de la naturaleza de los actos jurídicos, el mutuo en este caso, los cuales son incomprensibles si se prescinde de su causa y su objeto. Existe un acto jurídico (un contrato de mutuo), pero ese acto jurídico no se entiende si no se pregunta ¿qué se prestó? —recursos del Fondo de Riesgos Laborales — y ¿para qué se realizó dicha operación? —para fines distintos a los que expresamente estaban señalados en la ley—. Que el fin y el objeto del acto jurídico deban ser tenidos en cuenta para dictaminar su licitud, además de ser uno de los principios rectores del derecho privado desde los romanos, es algo que se hace patente con un ejercicio de extrapolación de los argumentos presentados a escenarios claramente inaceptables. Basta pensar, por ejemplo, que si el préstamo de los recursos no fuese para los fines contemplados en el decreto —hacer frente a la emergencia—, sino para otros claramente excluidos, como por ejemplo, la financiación de una fiesta popular, la consideración del acto jurídico con prescindencia del objeto y el fin, aunada a la aceptación de la suficiencia de una sustitución de los activos, obligaría, también en este supuesto, a aceptar la licitud del acto jurídico. En efecto, en este caso, también cabría decir que lo que ha operado es una sustitución de activos y que lo que antes eran fondos ahora son acreencias.
2. No es cierto, como lo señala la Sentencia, que los recursos «serán reintegrados de manera indexada en el plazo establecido». Como bien lo establece la norma objeto de control, la tasa de interés del préstamo es del 0%. Además, el decreto no adopta ninguna medida en relación con la indexación de los recursos. De hecho, la Sentencia falta a la verdad cuando sostiene que en la Sentencia C-194 de 2020 se determinó que los recursos prestados del FONPET y del FAE al FOME deberán ser pagados con la respectiva indexación.3 La Sentencia de la referencia interpreta que el préstamo «no incluye los aportes mensuales que efectúan los empleadores y que constituyen una fuente de ingresos». No obstante, lo cierto es que el decreto no dispone nada sobre este aspecto. Solo establece que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá hacer uso del hasta el 80% «del saldo acumulado» en el Fondo de Riesgos Laborales. De esto no se puede inferir que el préstamo no incluya esos aportes. De hecho, como bien lo destacó el Departamento de Derecho de la Seguridad Social de la Universidad Externado de Colombia, un problema constitucional importante del Decreto Legislativo 552 de 2020 es que «el 80% de “saldo acumulado en dicho fondo” no es un límite material, ya que después de cada desembolso se puede volver a calcular el porcentaje sin ninguna limitación material».4. No es cierto, como se sostiene en el juicio de incompatibilidad, que el decreto no suspenda una norma legal preexistente. Claro que lo hace. El parágrafo del artículo 12 de la Ley 1562 de 2012 dispone que los recursos del Fondo de Riesgos Laborales «no podrán ser destinados a gastos de administración y funcionamiento del Ministerio [de Trabajo] ni a objeto distinto del fondo previsto en la presente ley». Como se explicó anteriormente, el decreto cambia la destinación de tales recursos y por tanto es evidente que suspende la norma transcrita.En estos términos dejo expresadas las razones de mi