Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA C-239 14DERECHO PENAL DE EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Principios de necesidad y de exclusiva protección de bienes jurídicos (Aclaración de voto) PRINCIPIO DE MINIMA INTERVENCION-Facultad sancionatoria criminal debe operar cuando las demás alternativas de control han fallado (Aclaración de voto) DERECHO PENAL-Debe tenerse como herramienta de última ratio (Aclaración de voto)AMPLIA LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA PARA TIPIFICAR CONDUCTAS-Se encuentra limitada por postulados constitucionales y principios rectores del derecho penal moderno (Aclaración de voto) DERECHO PENAL-Debe garantizar la pacífica convivencia a través de la tipificación de conductas punibles (Aclaración de voto)DERECHO A LAS VISITAS DEL PADRE QUE NO POSEE LA PATRIA POTESTAD-Vicisitudes pueden encontrar protección más adecuada en el derecho policivo o civil (Aclaración de voto)PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD-Tanto tipo como sanción penal deben someterse a juicio estricto de idoneidad (Aclaración de voto) PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD-No es claro por qué el derecho a visitar al hijo deba ser protegido exclusivamente por el ius puniendi (Aclaración de voto)DERECHO PENAL MODERNO-Coherencia con la Constitución y la filosofía implica avanzar hacia una Política Criminal del Estado en el proceso legislativo de tipificación de conductas (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-9855 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7° de la ley 890 de 2004. Magistrado ponente: Mauricio González CuervoCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional aclaro mi voto frente a la sentencia C- 239 de 2014, mediante la cual la Corte declaró la exequibilidad del artículo 7º de la Ley 890 de 2004.Si bien comparto la decisión adoptada por la Sala en el sentido de declarar ajustada a la Constitución la disposición demandada en tanto no es violatoria de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 13 y 44 del texto superior (esto es, la libertad y derechos de los niños), deseo manifestar mis objeciones a la tipificación de conductas como las que penaliza la norma acusada, aspecto que no pudo ser evaluado por la Corte dados los cargos formulados por los demandantes. El derecho penal de un Estado Social de Derecho, como el que establece el artículo primero de la Constitución, debe estar orientado por los principios de necesidad y de exclusiva protección de bienes jurídicos; estos axiomas desarrollan el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando las demás alternativas de control han fallado. Así pues, el derecho penal debe tenerse como una herramienta de última ratio, como ampliamente lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte: “La Corte ha sostenido que el derecho penal se enmarca en el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los demás alternativas de control han fallado. Esta preceptiva significa que el Estado no está obligado a sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos; como también ha precisado que la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En esta medida, la jurisprudencia legitima la descripción típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real de protección de los intereses de la comunidad. De allí que el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia como la última ratio del derecho sancionatorio”.Esto quiere decir, que si bien el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración para tipificar conductas, esta se encuentra limitada por postulados constitucionales y principios rectores del derecho penal moderno. Esta Sala ha advertido que el derecho penal debe garantizar la pacífica convivencia de los ciudadanos a través de la tipificación de conductas punibles siempre que el legislador realice una evaluación de las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales predominantes en un momento determinado así como de la gravedad de estas conductas y encuentre que no existe otro mecanismo dentro del derecho para sancionar la conducta. “Ha precisado la Corte que dicha competencia, si bien es amplia, se encuentra necesariamente limitada por los principios constitucionales, y en particular por los principios de racionalidad y proporcionalidad. Dichas limitaciones, ha dicho la Corporación, encuentran adicional sustento en el hecho que en este campo están en juego, no solamente importantes valores sociales como la represión y prevención de delito, sino también derechos fundamentales de las personas como el derecho a la libertad y al debido proceso. Así las cosas, la Corte ha explicado que si bien el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración normativa para el diseño de la política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de conductas punibles es evidente que no por ello se encuentra vedada la intervención de la Corte cuando se dicten normas que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos fundamentales”.La legislación en materia de familia y en especial en materia de protección de menores, toca un campo muy íntimo de los ciudadanos que se encuentra cruzado por elementos de tipo emocional y psicológico, en donde al derecho se le imposibilita prever todas las variables y circunstancias que pueden llegar a presentarse. Si bien la norma demandada tiene como objetivo la protección del derecho a las visitas del cual es titular el padre que no posee la patria potestad, considero que las vicisitudes atinentes al derecho de familia pueden encontrar una protección más adecuada en otros campos del derecho, como el policivo o el civil. Al acudir a la tipificación de este tipo de conductas, pareciera no sólo que se pasan por alto los precitados principios constitucionales que imponen límites al poder punitivo, sino que con ello se pone en cuestión la finalidad misma de la pena.Acudiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad -frente a los que se ha señalado que tanto el tipo como la sanción deben someterse a juicio estricto de idoneidad- no es claro por qué un bien jurídico tal como el derecho a visitar al hijo deba ser protegido exclusivamente por el ius puniendi, más aun cuando esta Corte ha reconocido que el Estado no tiene la obligación de sancionar por la vía penal todos los comportamientos antisociales. Empero, la coherencia con los mandatos constitucionales y con la filosofía del derecho penal moderno implica avanzar hacia una verdadera Política Criminal del Estado que en el proceso legislativo de tipificación de conductas, de prevalencia a aquellos comportamientos que realmente constituyan una lesión a los bienes jurídicamente tutelados. Un Estado que se reconoce como social y democrático de derecho no puede ceder ante impulsos punitivistas que propenden por la ampliación del espectro operativo del derecho penal. Por el contrario, debe valerse de mecanismos que propendan por el fortalecimiento de otros modelos de sanción que no afecten la libertad de las personas, y provean una protección más efectiva a los bienes jurídicos que se pretender tutelar. Fecha ut supra, LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado