Salvamento de voto a la Sentencia No. C-209 93CORTE CONSTITUCIONAL-Función CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD (Salvamento de voto)La bondad del objetivo, como ya lo ha expresado esta Corte en varias de sus sentencias, no purga la inconstitucionalidad de un precepto que abiertamente se oponga a los mandatos de la Carta. Lo que se halla sujeto a la decisión de la Corte cuando se le confía la guarda de la integridad y supremacía del Estatuto Fundamental (artículo 241) es la norma legal, considerada en sí misma y objetivamente mirada frente a los mandatos constitucionales, no los propósitos que pudieron guiar al legislador cuando la puso en vigencia. El logro de los mismos es factible por medios acordes con la normatividad superior y si, en efecto, la ley usó un mecanismo no autorizado por la Constitución, así debe declararlo la Corte Constitucional. Ese es su papel y esa su responsabilidad.SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO-Indeterminación (Salvamento de voto)La norma acusada no cumple la exigencia constitucional, pues no fija el sujeto pasivo del impuesto. Es demasiado vaga. Deja en manos de la administración la posibilidad de señalar de modo arbitrario quién desarrolla "habitualmente operaciones similares" a las de las entidades que el inciso precedente enuncia. A mi juicio, la habitualidad y la similaridad, por la misma amplitud e indefinición de sus términos, dejan espacio para que, subjetivamente, la autoridad administrativa tributaria, disponga que una determinada entidad o individuo es sujeto pasivo del impuesto, lo cual riñe abiertamente con la Constitución.Ref.: Expediente D-212Demanda contra el inciso final del artículo 26 de la Ley 6a de 1992.Santa Fe de Bogotá, D.C., siete (7) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993).Con el acostumbrado respeto hacia las decisiones de la mayoría, me permito expresar las razones de mi disentimiento en lo atinente al fallo de la referencia.Después de enunciar en su inciso 1º cuáles son las personas jurídicas de orden financiero responsables del Impuesto al Valor Agregado, IVA, en lo que respecta a servicios de aquella misma naturaleza, el artículo 443-1 del Estatuto Tributario estableció en el inciso acusado: "Igualmente, son responsables aquellas entidades que desarrollen habitualmente operaciones similares a las de las entidades señaladas en el inciso anterior, estén o no sometidas a la vigilancia del Estado".Entiendo y comparto la razón de conveniencia invocada por la Corporación en el sentido de que el inciso demandado busca someter al régimen impositivo no solamente a las entidades que actúan lícitamente en materia financiera y que por ello son vigiladas por el Estado, sino también a aquellas que, por su misma actuación al margen de la ley, escapan a tal control aunque realizan las mismas actividades.Creo, sin embargo, que la bondad del objetivo, como ya lo ha expresado esta Corte en varias de sus sentencias, no purga la inconstitucionalidad de un precepto que abiertamente se oponga a los mandatos de la Carta. Lo que se halla sujeto a la decisión de la Corte cuando se le confía la guarda de la integridad y supremacía del Estatuto Fundamental (artículo 241) es la norma legal, considerada en sí misma y objetivamente mirada frente a los mandatos constitucionales, no los propósitos que pudieron guiar al legislador cuando la puso en vigencia. El logro de los mismos es factible por medios acordes con la normatividad superior y si, en efecto, la ley usó un mecanismo no autorizado por la Constitución, así debe declararlo la Corte Constitucional. Ese es su papel y esa su responsabilidad.Para verificarlo en el caso que nos ocupa es suficiente citar el artículo 338 de la Constitución que en su primer inciso expresa de modo terminante: "La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables,y las tarifas de los impuestos". Se trata de garantizar al gobernado la plena certidumbre, deducida de la norma general y abstracta que establece el tributo, respecto de si él está o no obligado a pagarlo, a quién y por cuáles motivos y con base en qué tarifas, sin que tales elementos dependan de la voluntad o el capricho del funcionario administrativo encargado de recaudar los impuestos.La norma acusada no cumple la exigencia constitucional, pues no fija el sujeto pasivo del impuesto. Es demasiado vaga. Deja en manos de la administración la posibilidad de señalar de modo arbitrario quién desarrolla "habitualmente operaciones similares" (subrayo) a las de las entidades que el inciso precedente enuncia.A mi juicio, la habitualidad y la similaridad, por la misma amplitud e indefinición de sus términos, dejan espacio para que, subjetivamente, la autoridad administrativa tributaria, disponga que una determinada entidad o individuo es sujeto pasivo del impuesto, lo cual riñe abiertamente con la Constitución.La Corte Suprema de Justicia, a la luz de la Constitución anterior, que en esta materia no era tan específica como lo es la vigente, declaró inexequibles las palabras "y similares" usadas por el artículo 34 de la Ley 75 de 1986, también en materia de tributos.Expresó esa Corporación:"3. La determinación del sujeto pasivo del impuestoDe acuerdo con el artículo 43 de la Constitución, en tiempo de paz corresponde al Congreso, a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales, la tarea de imponer contribuciones.Es esta una preciosa garantía consagrada en favor de los gobernados por cuanto preserva, por una parte, el principio bien conocido según el cual no hay impuesto sin representación y, por otra, asegura que no puedan cobrarse contribuciones que no hubieren sido determinadas por quien tiene la competencia para hacerlo.Este principio, llevado al campo de los impuestos del orden nacional, implica que solamente el legislador tiene facultad para establecer gravámenes. Pero esa función no puede cumplirla por medio de preceptos carentes de la necesaria precisión, ya que a los ciudadanos se garantiza que únicamente deberán responder por tributos cuando se los señale por la ley como sujetos pasivos de ellos, con la determinación, también legal, clara y específica de los hechos, actos o circunstancias que dan lugar al impuesto y con indicación del momento en el cual principiará a cobrarse. En esa forma, no queda en manos del gobierno ni de funcionarios subalternos la decisión acerca de tales factores ni la posibilidad de extender, más allá de lo previsto por la ley, la cobertura material y subjetiva de la tributación.Dado que los particulares, al tenor del artículo 20 de la Constitución, no son responsables sino cuando infrinjan las disposiciones de la misma Carta o de la ley, no podrá deducirse responsabilidad distinta de la que resulta del texto legal correspondiente. Por lo cual no son constitucionales las normas que establezcan sujetos pasivos indefinidos o impuestos susceptibles de aplicación analógica, pues ello conduce a trasladar la función de imponer contribuciones a órganos distintos del competente, con la consiguiente violación del artículo 43 de la Constitución.Tal es el caso del artículo demandado en cuanto se extiende a las entidades similares a los consorcios, pues la posibilidad de asimilar una figura jurídica a otra queda en manos de quien recauda el impuesto y, en el mejor de los casos, en poder del gobierno al ejercer la potestad reglamentaria, lo cual contradice los principios expuestos, transfiriendo la facultad de imponer gravámenes a la administración, y quebranta por eso el artículo 43 de la Carta". (C. S. J. Sala Plena. Sentencia No.
70. Julio 2 de 1987. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Gómez Otálora).Si tal era la garantía constitucional derivada apenas de la norma consagrada en el artículo 43 de la Carta derogada, no tiene sentido que se desconozca ahora frente al diáfano y exigente texto del artículo 338 de la Constitución de 1991.Estimo, entonces, en total acuerdo con el Procurador General de la Nación, que el inciso impugnado ha debido declararse inexequible.JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDOMagistrado ---pies de página--- Cfr. Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II Parte general: conclusión. Novena Edición. Tecnos. Madrid, 1989. pags. 132 y
133. Vid. García-Trevijanos, José Antonio. Los actos administrativos. Civitas. Madrid, 1986. pags. 242 y 243.