ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-209/20Ref.: Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 555 de 2020 “por el cual se adoptan medidas con el fin de atender la situación de emergencia económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 417 de 2020”. Magistrado PonenteLUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZCon el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, aclaro el voto en relación con lo decidido por la Sala Plena en la sentencia C-209 de 2020, la cual adelantó el control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 555 de 2020. Para el efecto, formulo los siguientes argumentos:1. El artículo 4º del mencionado decreto adiciona el artículo 56 de la Ley 1450 de 2011, que establece las obligaciones de los prestadores del servicio de Internet en materia de neutralidad de la red. Para efectos de este análisis interesa resaltar que el numeral primero de esa previsión legal dispone que, sin perjuicio de las reglas contenidas en la Ley 1336 de 2009 y dirigidas a la prevención de la explotación, pornografía y turismo sexual con menores de edad, dichos prestadores “no podrán bloquear, interferir, discriminar, ni restringir el derecho de cualquier usuario de Internet, para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio lícito a través de Internet. En este sentido, deberán ofrecer a cada usuario un servicio de acceso a Internet o de conectividad, que no distinga arbitrariamente contenidos, aplicaciones o servicios, basados en la fuente de origen o propiedad de estos. Los prestadores del servicio de Internet podrán hacer ofertas según las necesidades de los segmentos de mercado o de sus usuarios de acuerdo con sus perfiles de uso y consumo, lo cual no se entenderá como discriminación.”2. El mencionado artículo 4º prevé un parágrafo para dicha disposición, según el cual la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC definirá las reglas y eventos en que los proveedores de redes y servicios de conexión a Internet podrán, con sujeción a las necesidades del aumento de tráfico en esas redes, priorizar el acceso del usuario a contenidos vinculados con servicios de salud, las páginas gubernamentales y del sector público, el desarrollo de actividades laborales, de educación y el ejercicio de derechos fundamentales. Esto únicamente durante la ocurrencia de pandemias declaradas por la Organización Mundial de la Salud. En ejercicio de esa actividad, los proveedores deberán reportar mínimo cada dos días a la CRC el comportamiento del tráfico de sus redes; esto con el fin de determinar oportunamente las medidas a implementar para priorizar contenidos o aplicaciones durante dicha situación de anormalidad. El informe deberá dar cuenta precisa de cuándo se hizo la priorización, la cual (i) no podrá extenderse más allá de la ocurrencia de la pandemia declarada por la OMS; y (ii) no implicará el bloqueo de algún tipo de aplicación o contenido, salvo a aquellos prohibidos expresamente por la ley.
3. Debe resaltarse que este artículo replica, en esencia, el contenido del artículo 4º del Decreto 464 de 2020, norma declarada exequible en la sentencia C-151 de 2020; decisión en la cual expresé salvamento de voto sobre la constitucionalidad de ese artículo en particular. Me aparté del fallo porque consideré que la declaratoria de exequibilidad debía condicionarse, en el entendido de que para efectos de la priorización, el proveedor sólo estaría autorizado para revisar el encabezado del paquete de datos; es decir, el origen, el destino del mensaje y los datos relevantes para el transporte del mensaje a través de la red y, en caso de que considere necesario inspeccionar el contenido del mensaje para saber si debe priorizarlo o no, debería obtener previamente la autorización de la CRC. En dicha solicitud, tendría que informar la manera en que garantizará los derechos y libertades de los usuarios y oferentes en la red. Mi preocupación radica en que la facultad avalada por la Corte permitiría a los proveedores a inmiscuirse en el contenido de los mensajes y a tamizar la información que le parece importante y necesaria como prioritaria para permitir su transmisión.
4. Los argumentos que sustentan esta conclusión están explicados in extenso en el salvamento parcial de voto mencionado y que ahora remito a esas consideraciones. No obstante, para fines de esta aclaración de voto resaltaré dos asuntos específicos. En primer lugar, reitero que existe un vínculo innegable entre la vigencia de las libertades de expresión e información y el derecho a la intimidad, y la neutralidad de la red. Esto en el entendido de que las facultades técnicas de los operadores no pueden llegar al punto de erigirlos como administradores de la información que circula en Internet ni menos como órganos de decisión acerca de qué datos deben circular ni la prevalencia de estos en términos de acceso. Es un hecho innegable que en la actualidad y, más aún ante la dependencia de medios técnicos de transmisión de datos para el ejercicio de múltiples actividades que antes se realizaban de manera presencial, el poder informático de los actores que participan de la provisión de Internet puede fácilmente ejercerse de forma abusiva y en perjuicio de esos derechos. Este riesgo fue identificado por la presente sentencia, al señalar que la priorización prevista en la norma analizada debía atender a restricciones relativas a (i) la imposibilidad de concebirla como una restricción al ejercicio de las libertades de información, de expresión y los derechos políticos; (ii) solo puede hacerse ante circunstancias objetivamente excepcionales, como la declaratoria de una pandemia; y (iii) debe realizarse de manera transparente y conforme con los principios previstos en los artículos 2º y 3º de la Ley 1712 de 2014. El segundo argumento que quiero resaltar, está asociado a que si bien reconozco que resulta imperativo que en escenarios de recursos tecnológicos escasos y de justificada urgencia sanitaria, se dé prelación a determinada información que resulta imprescindible para la contención de la crisis o para permitir el desarrollo virtual de actividades laborales o educativas. Sin embargo, ello no puede implicar que los prestadores de Internet queden habilitados para auscultar el contenido del mensaje, en tanto las labores de priorización bien pueden realizarse con la inspección del encabezamiento del paquete de datos, sin que ello involucre la revisión del contenido de este. Estas restricciones suponen, entonces las menos restricciones posibles a los derechos y libertades en riesgo, de tal forma que mediante previsiones de carácter técnico y el establecimiento de instancias estatales, es posible verificar la necesidad de analizar el contenido del mensaje de datos y el procedimiento que, a su turno, debe cumplir con un juicio estricto de proporcionalidad. En ese sentido, aunque comparto las restricciones identificadas en la sentencia C-209 de 2020, en cualquier caso su eficacia material requería, a mi juicio, un condicionamiento como el que propuse en el caso anterior y que no fue acogido por la mayoría. No obstante, en acatamiento de los principios de seguridad jurídica y respeto del precedente, acompaño la constitucionalidad simple, aunque en esta oportunidad aclaro mi voto en el sentido de considerar que las medidas técnicas y de control administrativo señaladas son imprescindibles para garantizar los derechos fundamentales antes mencionados, debían ser elementos definitorios de la constitucionalidad de la medida analizada.En estos términos quedan expuestas las razones que me llevaron a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la sentencia C-209 de 2020.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada