Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOALEJANDRO LINARES CANTILLOA LA SENTENCIA C-203 16PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DELITO DE CONTRABANDO-Demanda refiere la ausencia de necesidad de la pena y el exceso punitivo en que incurrió el legislador (Aclaración de voto) DEMANDA SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DELITO DE CONTRABANDO-Acusación va en el mismo sentido que la decidida en la sentencia C-191 de 2016 frente a la necesidad de la pena (Aclaración de voto)DEMANDA SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DELITO DE CONTRABANDO-Ausencia de razonabilidad y proporcionalidad en la sentencia C-191 de 2016 (Aclaración de voto) DEMANDA SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DELITO DE CONTRABANDO-Sentencia C-191 de 2016 carece de una adecuada motivación (Aclaración de voto)DESCONOCIMIENTO DE LA NECESIDAD DE LA PENA Y FALTA DE PROPORCIONALIDAD-Coincidencia entre argumentos utilizados para controvertir la tipificación, planteo asuntos no resueltos en la sentencia C-191 de 2016 (Aclaración de voto)CONTROL DE LA PROPORCIONALIDAD-Origen en el derecho administrativo trasladado al derecho constitucional (Aclaración de voto) CONTROL DE LA PROPORCIONALIDAD-Competencia discrecional (Aclaración de voto) CONTROL DE LA PROPORCIONALIDAD-Determinación de la política punitiva del Estado (Aclaración de voto) POLITICA PUNITIVA DEL ESTADO-Libertad o margen de configuración legislativa (Aclaración de voto) LEGISLADOR-Competencia no es discrecional (Aclaración de voto) CONTROL CONSTITUCIONAL-Protección de las libertades públicas y los derechos fundamentales (Aclaración de voto)PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD-Incluye los componentes del principio de necesidad en materia penal (Aclaración de voto) POLITICA PUNITIVA-Amplio margen de configuración normativo (Aclaración de voto)PROPORCIONALIDAD Y NECESIDAD DE LA PENA FRENTE AL PRINCIPIO DE LIBERTAD Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Control de mayor intensidad (Aclaración de voto)Expediente: D-10906 MP. Alberto Rojas RíosDemanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 de la Ley 1762 de 2015Demandante: Sigifredo Castro DuqueDecidí aclarar mi voto respecto de la exequibilidad del artículo 4 de la Ley 1762 de 2015, que tipifica el delito de contrabando, en lo que concierne a la posible vulneración al principio de proporcionalidad porque, si bien concuerdo con la conclusión, me aparto del camino emprendido para llegar a ésta.En efecto, si bien es cierto que el cargo formulado por el ciudadano se identifica expresamente como falta de razonabilidad en la tipificación del delito de contrabando, la demanda pareciera, en realidad, referirse a la ausencia de necesidad de la pena ya que afirma que se utilizó la herramienta penal "frente a comportamientos que ya puede reprimir sin necesidad de desconocer las garantías de terceros que no tienen relación con la conducta punible"". Además afirma que el legislador incurrió en un "exceso punitivo", lo que reenvía, a la vez, a la necesidad y a la proporcionalidad de la medida. En estos términos, la acusación iba en el mismo sentido que la decidida, con ponencia del suscrito, en la sentencia C-191 de 2016. En esa ocasión, el estudio se centró en la necesidad de la pena, como límite al margen de acción o discrecionalidad de la que goza el legislador en la configuración legal de la política punitiva del Estado. Ahora, el límite que se esgrimía como desconocido, en esta segunda demanda, era el de la proporcionalidad, pero con razones equivalentes a las expuestas en la primera demanda y la Corte recurrió a los mismos argumentos para declararla exequible.Concluyó la presente sentencia que el contrabando (i) afecta el aparato productivo colombiano y las finanzas públicas; (ii) no configura exceso punitivo en relación con las otras conductas delictivas; (iii) persigue un fin legítimo y (iv) es una medida idónea y necesaria para alcanzar tal propósito. Pero para llegar a estas conclusiones no desarrolló un verdadero juicio de proporcionalidad (a pesar de que la falta de proporcionalidad era justamente el cargo formulado). Se echa de menos un juicio de razonabilidad y proporcionalidad que explique la intensidad del control que se realizará, los componentes del juicio de razonabilidad y proporcionalidad que se aplicarán a este caso y un desarrollo de este importante instrumento argumentativo. No obstante, en la sentencia, se concluye que la medida es idónea, sin realizar previamente un estudio y argumentación en ese sentido. También se concluye que la medida es necesaria, sin explicar por qué se llegó hasta el estudio de la necesidad de la medida y, por qué es efectivamente necesaria. Sólo en el punto 3.2.5, donde se decide finalmente el asunto, la sentencia se limita a resaltar el impacto negativo del contrabando. Es decir, que la decisión carece de una adecuada motivación.La coincidencia entre los argumentos utilizados para atacar una tipificación penal por desconocimiento de la necesidad de las penas, con aquellos utilizados para controvertir la tipificación por falta de proporcionalidad, planteaba tres asuntos que no fueron resueltos: (i) ¿debía la Corte Constitucional, en ejercicio de su deber de interpretación de las demandas, concluir que existía cosa juzgada material, respecto de la sentencia C-191 de 2016, porque en realidad se estaba atacando de nuevo la falta de necesidad de la pena? Creo que no. Considero que sí era competente la Corte para hacer un nuevo pronunciamiento, pero el análisis de la existencia de la cosa juzgada debió ir hacia la identidad material de los cargos, más allá del nombre dado por el demandante; (ii) ¿la necesidad de las penas, equivale, realmente a la proporcionalidad de las mismas?; y (iii) ¿Cómo debe ser el juicio de proporcionalidad para controlar la proporcionalidad y o la necesidad de las penas? La respuesta de las dos últimas preguntas está ligada.Para determinar si la política criminal, al tipificar como delitos ciertos comportamientos, establecer la pena o modificar estos elementos, se ejerció dentro de los parámetros constitucionales, es necesario evaluar si el ejercicio de la competencia legislativa fue racional y proporcionado o irracional o excesivo. El control de la proporcionalidad, cuyo origen es el derecho administrativo, de donde fue trasladado al derecho constitucional, es propio de competencias discrecionales, como la potestad legislativa, en concreto, en la determinación de la política punitiva del Estado. Sólo es posible concluir que la competencia del legislador nunca es discrecional, cuando se confunden categorías opuestas como las competencias discrecionales con las regladas, su antónimo más natural. Pero discrecionalidad no significa ausencia de límites y el control que debe realizar la Corte debe ser adecuado a su rol de protección de las libertades públicas y los derechos fundamentales.A pesar de que sea posible diferenciar teóricamente los componentes del principio de necesidad de las penas, de los de razonabilidad y proporcionalidad en materia penal, una concepción adecuada del principio de razonabilidad y proporcionalidad, incluiría los componentes del principio de necesidad en materia penal, ya que los elementos del juicio de necesidad, coinciden con los del juicio de razonabilidad y proporcionalidad. Esto significa que, a pesar de que la jurisprudencia haya sostenido que el control de las tipificaciones penales es mínimo o de baja intensidad, (el que no requiere estudiar la necesidad de la medida), en razón del amplio margen de configuración normativo de que goza el Congreso en cuanto a la política punitiva, este nivel debe aumentarse cuando el cargo es el del desconocimiento de la necesidad de la pena y la ausencia de proporcionalidad o se trate, de afectaciones sensibles a los derechos fundamentales. No sería posible concluir que una medida penal que no consulta la necesidad de las penas es, no obstante, proporcionada. La conclusión contraria también sería absurda. Este aserto se demuestra por las coincidencias argumentativas para responder tanto a la necesidad de las penas, como a la razonabilidad y proporcionalidad del delito. Así, por ejemplo, la antijuridicidad material en materia sancionatoria puede fundarse legítimamente en la exigencia de afectación de bienes jurídicos, como componente del principio de necesidad, mientras que esta Corte también ha fundado la antijuridicidad material en la proporcionalidad: "Mediante el principio de proporcionalidad se introducen las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional”. De la misma manera la afectación de derechos fundamentales se analiza a través de un juicio de razonabilidad y proporcionalidad, el que necesariamente debe tomar en consideración la finalidad perseguida por la norma, elemento necesario para determinar la necesidad de las penas.Es decir que a pesar de que la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida, no son elementos del juicio de proporcionalidad, en su intensidad débil, al integrar los juicios de proporcionalidad y de necesidad de la pena, el que exige el análisis de la subsidiariedad, fragmentariedad y ultima ratio de la intervención penal, respecto del principio de libertad y los derechos fundamentales, se concluye que a pesar de tratarse de una competencia propia del Congreso de la República (la fijación de la política punitiva del Estado), es necesario realizar un control de proporcionalidad de mayor intensidad que sí incluya la necesidad de la medida y su proporcionalidad en sentido estricto. Se trata de un juicio especial, que sí incluye el examen de la necesidad; en este caso, necesidad de la pena.Esto quiere decir que los elementos del juicio de proporcionalidad que se echan de menos se componen, para controlar la necesidad de la pena y la proporcionalidad de la misma, del estudio de la finalidad, la evaluación de la idoneidad del medio, de la necesidad de la pena y de la proporcionalidad en sentido estricto. De esta manera se compaginan el deber de motivación de las decisiones judiciales, con el respeto de la discrecionalidad del legislador en la determinación de la política punitiva del Estado y los imperativos de respeto de necesidad y proporcionalidad de los delitos y de las penas.Respetuosamente, ALEJANDO LINARES CANTILLOMagistrado