SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA C-194/20Expediente: RE-238Decreto Legislativo 444 de 2020, «[p]or el cual se crea el Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME) y se dictan disposiciones en materia de recursos, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica».Magistrado sustanciador: CARLOS BERNAL PULIDOCon el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena, salvo mi voto en el asunto de la referencia por las razones que expongo a continuación.
1. Estoy en desacuerdo con la declaratoria de exequibilidad de los artículos y numerales que regulan el préstamo de recursos del FONPET y del FAE al FOME. En el primer caso, el inciso 5 del artículo 48 de la Constitución establece una clara limitación. Esta norma superior dispone que «[n]o se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ellas». Es evidente que la medida vulnera esta disposición y que por ello no satisface el juicio de contradicción específica. Por esto, debe ser declarada inexequible. Lo mismo ocurre con los recursos del FAE. A pesar de que el inciso 11 del artículo 361 preceptúa que los recursos de este fondo serán usados en los períodos de desahorro del Sistema General de Regalías, el Decreto Legislativo 444 de 2020 dispone el préstamo de estos recursos para enfrentar el faltante de liquidez del Gobierno nacional para atender la emergencia.Para superar la clara violación de la Constitución, la Sentencia C-194 de 2020 afirma que se trata de un préstamo, y que por ello el Decreto no modifica ni desconoce la destinación específica de los recursos del FONPET ni del FAE. Esto es una conclusión equivocada desde la perspectiva constitucional, constituye una falacia argumentativa y desconoce la naturaleza del contrato de mutuo. 1.1 En cuanto a los recursos para las pensiones, se debe decir que la Carta proscribe cualquier utilización de los mismos, diferente a la seguridad social. En este sentido, no puede entenderse que es una prohibición en un estado final. Es decir, que el Estado puede usar esos recursos con otros propósitos —como para realizar «operaciones crediticias temporales», como lo sostiene la Sentencia—, siempre y cuando al final se empleen en la seguridad social. Claramente, la norma constitucional tiene el objetivo de proteger estos recursos de cualquier riesgo y por ello constituye una prohibición ineludible. En el presente caso, el riesgo de las operaciones comerciales y financieras pone en peligro el pago de las pensiones. En efecto, no debe olvidarse que los artículos 12 y 13 del Decreto Legislativo 444 de 2020 omiten referirse a la tasa de remuneración de los préstamos. Además, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4, con los recursos del FOME «se podrán efectuar operaciones aun cuando al momento de su) realización se esperen resultados financieros adversos, o que tengan rendimientos iguales a cero o negativos» (negrilla fuera del texto original). Sobre el alcance de lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 48 de la superior, es decir, sobre la destinación específica de los recursos de la seguridad social, la jurisprudencia ha indicado que la prohibición allí contenida se caracteriza por ser «una norma fundamental de indudable carácter imperativo y absoluto respecto del cual no se contemplan excepciones». Igualmente, ha precisado que «el mandato de que los recursos de la seguridad social sean de destinación específica no puede ser desconocido por el Legislador en ningún caso, ni aun en aras de la reactivación económica». Así mismo, ha indicado que en concordancia con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los recursos de la seguridad social son contribuciones parafiscales y, por tanto, solo pueden ser usados en beneficios del propio sector, así como sus rendimientos y excedentes financieros (negrilla fuera del texto original). 1.2 Las razones expuestas en la Sentencia para sustentar la exequibilidad del préstamo de recursos del FAE y el FONPET al FOME, además, constituyen una falacia argumentativa porque no tienen en cuenta el cambio de destinación implícito en el cambio de activos. La verdad es que los recursos monetarios del FAE y del FONPET fueron destinados por el Decreto a financiar el faltante de liquidez del Gobierno nacional para enfrentar la emergencia, y por ello se destinaron a un objetivo distinto al previsto por la Constitución, cual es según la misma Sentencia el siguiente: «En el caso del FAE, el artículo 361 ibídem prevé que “los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento de desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales, al ahorro para su pasivo pensional; (...) [y] para la generación de ahorro público”, entre otras. En particular, los recursos de este fondo tienen por objeto “cubrir” los eventos de “desahorro” y de “reducción drástica de recursos” previstos por los artículos 48 y 55 de la Ley 1530 de 2012. En el caso del FONPET, el artículo 48.5 ibídem prescribe que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ellas”». Si bien los recursos monetarios destinados al fin inconstitucional ahora han sido sustituidos por «pagarés suscritos por la Nación», el negocio subyacente, esto es, el préstamo de los recursos de los fondos, implica claramente una destinación contraria a la Constitución. La Sentencia afirma que dado que los activos monetarios han sido sustituidos por pagarés, de ahí se debe concluir que no ha mediado un cambio en la destinación constitucional de dichos recursos monetarios, lo cual es una falacia de aquellas que la Lógica llama «Falacia de conclusión inatinente» o Falacia Ignoratio elenchi. Esta falacia consiste en presentar un argumento válido —los recursos han sido sustituidos por pagarés—, pero que prueba algo diferente a la afirmación que se pretendía demostrar —no hay cambio de la destinación constitucional de los recursos—.1.3 En el razonamiento adoptado por la Sentencia se observa, por otra parte, un desconocimiento de la naturaleza de los actos jurídicos, el mutuo en este caso, los cuales son incomprensibles si se prescinde de su causa y su objeto. En este caso, en efecto, existe un acto jurídico (un contrato de mutuo) pero ese acto jurídico no se entiende si no se pregunta ¿qué se prestó? —fondos del FONPET y el FAE— y ¿para qué se realizó dicha operación? —para fines distintos a los que expresamente estaban señalados por la Constitución—. Que el fin y el objeto del acto jurídico deban ser tenidos en cuenta para dictaminar su licitud, además de ser uno de los principios rectores del derecho privado desde los romanos, es algo que se hace patente con un ejercicio de extrapolación de los argumentos presentados a escenarios claramente inaceptables. Basta pensar, por ejemplo, que si el préstamo de los recursos no fuese para los fines contemplados en el decreto —hacer frente a la emergencia—, sino para otros claramente excluidos, como por ejemplo, la financiación de una fiesta popular, la consideración del acto jurídico con prescindencia del objeto y el fin, aunada a la aceptación de la suficiencia de una sustitución de los activos, obligaría, también en este supuesto, a aceptar la licitud del acto jurídico. En efecto, en este caso, también cabría decir que lo que ha operado es una sustitución de activos y que lo que antes eran fondos ahora son acreencias. Por otro lado, cuando la Sentencia examina el juicio de conexidad externa de la regulación de la destinación de los recursos del FOME, que provienen en gran medida del FAE y del FONPET, implícitamente admite el cambio de destinación de dichos recursos, al señalar que existe conexidad entre su destinación y las causas de la perturbación que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia. Ciertamente, al respecto la Sentencia indica: «La Corte considera que las medidas contenidas por los artículos 4 (inciso y seis numerales), 5, 8, 9, 15 y 16, del Decreto Legislativo 444 de 2020 satisfacen el juicio de conexidad. En efecto, la regulación de la destinación de los recursos del FOME guarda relación con las causas de la perturbación que dio lugar a la declaratoria del Estado de emergencia declarado mediante el Decreto 417 de 2020». Por todo lo anterior, considero que los artículos y numerales que regulan el préstamo de recursos del FONPET y del FAE al FOME no cumplen las exigencias del juicio de contradicción específica y debieron ser declarados inconstitucionales.2. La Sentencia interpreta acertadamente, en cuanto al FONPET como fuente de financiación, que los recursos para el FOME provendrán de (i) los recursos de las vigencias fiscales de 2019 y 2020, que gira la Nación por concepto del impuesto de timbre, privatizaciones y capitalizaciones (artículo 12); (ii) los recursos de las vigencias 2020, 2021 y 2022, que provienen de la Nación (artículo 13); y (iii) todos los recursos del FONPET, a título de «mecanismo residual de financiación» (artículo 14).2.1 Aunque las dos primeras fuentes de financiación son recursos que provienen de la Nación, sobre estas surge un problema adicional: los artículos 12 y 13 del Decreto Legislativo 444 de 2020 no dicen nada sobre la tasa de remuneración del préstamo. Esto difiere, sin ningún tipo de justificación, de lo que el decreto dispone en relación con la tasa de remuneración del mecanismo residual de financiación (artículo 14: «[l]os préstamos que otorgue el FONPET […] serán remunerados a tasas de interés de mercado»). Tal omisión debió ser interpretada por la Corte en algún sentido. Considerar que la tasa de remuneración será del 0% —como en el caso del préstamo de los recursos del FAE al FOME—, implica desconocer el fenómeno de pérdida de poder adquisitivo de la moneda como resultado de la inflación. Esta situación, sin duda, pone en riesgo el pago del pasivo pensional y, por tanto, el derecho a la pensión de los beneficiarios.Sobre este asunto, la Sentencia determina que «De ninguno de los contenidos de la Constitución se deriva una obligación en virtud de la cual el Estado deba fijar tasas de interés remuneratorias en todas sus operaciones de crédito público». También señala que «El deber del Legislador de prever medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo solo comprende aquellos recursos que efectivamente han sido afectados para el pago de un pasivo pensional específico», lo que ocurre «cuando los aportes son distribuidos en las cuentas individuales de las entidades territoriales». En suma, la Sentencia considera que mientras los recursos no ingresen a dichas cuentas, «no constituyen “recursos destinados a pensiones” respecto de los cuales el Legislador deba prever mecanismos para que mantengan su poder adquisitivo».Estas afirmaciones son equivocadas a la luz de la Carta. Olvidan que la Constitución debe ser interpretada de manera sistemática y que en virtud de lo prescrito en el inciso 6 del artículo 48 de la Constitución, el Legislador ordinario y extraordinario debe garantizar que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. La distribución de los recursos en las cuentas individuales de las entidades territoriales solo es un trámite administrativo. Este no implica que antes de esa distribución, dichos recursos no sean «recursos destinados a pensiones». Esta solo materializa la finalidad del FONPET y, por lo tanto, es obvio que no cambia la naturaleza de los mismos. Los apartes transcritos de la Sentencia, citados anteriormente, también constituyen una falacia de conclusión inatinente. En efecto, del hecho de que los recursos monetarios objeto del contrato de mutuo no hayan «ingresado a dichas cuentas individuales (de cada uno de los entes territoriales), y otros ni siquiera han sido transferidos al FONPET, en tanto son vigencias futuras de los aportes que debe efectuar la Nación a este fondo», no se sigue que los mismos no estén destinados a pensiones, y que durante el término del contrato de mutuo no deban mantener su valor constante. Ciertamente, la realidad del negocio jurídico subyacente es la siguiente: el Gobierno nacional debe girar unos recursos primero al FONPET, los cuales luego se distribuirán entre las cuentas de cada entidad territorial. En lugar de cumplir con este deber legal, el Gobierno toma para sí dichos recursos, con destino a financiar los gastos que genera la emergencia y por lo tanto cambia el destino constitucional, aunque sea mediato, de los recursos destinados a pensiones. Estos recursos, durante el término del contrato de mutuo (10 años) no devengarán intereses o podrán devengar unos que no compensen la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (la norma del decreto no los indica) y por lo tanto cuando los pagarés sean pagados, las sumas no necesariamente serán devueltas en valor constante. La falacia en este caso consiste en afirmar algo verdadero, es decir que los recursos objeto del mutuo aún no han sido girados al FONPET ni distribuidos a las cuentas de las entidades territoriales, para sacar de allí la falsa conclusión según la cual esta circunstancia hace que no se les esté dando un destino distinto al constitucional, ni que el negocio no implique que las sumas tomadas en préstamo no mantendrán su valor constante, a pesar de que su destino inicial era el pago de pensiones. El argumento de la Sentencia, además, no tiene en cuenta que el Gobierno nacional también puede tomar en mutuo los recursos del FONPET, «siempre que no se comprometa el pago de las obligaciones a cargo de dicho Fondo en cada una de las vigencias correspondientes». Por lo tanto, tampoco es cierto que se trate de recursos que no han ingresado al FONPET. Ahora bien, más allá de esta discusión teórica, de todo lo anterior surgen inmediatamente estas preguntas: ¿Cómo se logrará mantener el valor constante de los recursos prestados, si la tasa de remuneración de la operación es cero? ¿En qué términos puede aceptarse que la falta de remuneración de los préstamos no afectará directamente el valor de las pensiones y su poder adquisitivo? Infortunadamente, la Sentencia no responde ninguna de estas dos preguntas.2.2 En cuanto a la tercera fuente de financiación («mecanismo residual de financiación»), considero que la Sentencia debió declarar su inconstitucionalidad, pues vulnera la autonomía de las entidades territoriales. En efecto, el FONPET no solo se nutre de los recursos que provienen de la Nación. A él también contribuyen los entes territoriales con sus recursos propios. Estos son: (i) el 15% de la enajenación de activos de las entidades territoriales al sector privado; (ii) el 20% del impuesto al registro; y (iii) el 10% de los ingresos corrientes de libre destinación de los departamentos. Desde esta perspectiva, es claro que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no puede girarle estos recurso al FOME, sin desconocer la autonomía de las entidades territoriales (artículo 287, numeral 3, de la Constitución). Si bien el FONPET es administrado por esa cartera, esto no significa que se pueda pasar por alto el hecho de que se trata de recursos propios de los entes territoriales.
3. La Sentencia debió analizar con más detenimiento si el parágrafo del artículo 4 y el inciso 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 444 de 2020 cumplían el requisito de proporcionalidad. Ambas normas establecen que con los recursos del FOME «se podrán efectuar operaciones aun cuando al momento de su realización se esperen resultados financieros adversos, o que tengan rendimientos iguales a cero o negativos». Estas normas son constitucionalmente problemáticas porque se trata de recursos públicos y, en el caso del FONPET, de recursos para el pago del pasivo pensional. Una situación es el que FOME no tenga por objeto la generación de utilidades, y otra muy distinta es que los rendimientos sean negativos. Cabría preguntarse si los recursos de las pensiones y de los ahorros del Sistema General de Regalías pueden ser empleados en operaciones comerciales y financieras que produzcan rendimientos negativos y si no era preciso introducir algún tipo de limitación a esta facultad. Opino que sí. Era indispensable condicionar la exequibilidad de la norma al deber de diligencia y precaución de la Administración para invertir los recursos, de acuerdo con la información disponible al momento de la operación. En este punto, se debe insistir en que no se trata de cualquier tipo de recursos, sino de dineros públicos que en principio estaban destinados al pago de pensiones y para el ahorro de las regalías. Lo mismo ocurre con lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 11 de la norma de excepción. Este inciso dispone que los préstamos que otorgue el FAE al FOME serán remunerados a una tasa de interés del 0%. El FAE es un fondo para ahorrar los recursos de las regalías cuando estos disminuyan en determinados eventos. La tasa remuneratoria del 0% desconoce el fenómeno de pérdida de poder adquisitivo de la moneda como resultado de la inflación. Esta situación podría poner en riesgo ese ahorro. En este sentido, para declarar su exequibilidad, la Sentencia debió demostrar, al menos sumariamente, que los beneficios de la medida superan ese riesgo cierto. La superficialidad con la cual la Sentencia adelanta el juicio de proporcionalidad, nuevamente, implica que estas dos preguntas queden sin responder: ¿Cómo se logrará mantener el valor constante de los recursos prestados, si la tasa de remuneración de la operación es cero? ¿En qué términos puede aceptarse que la falta de remuneración de los préstamos no afectará directamente el valor de los recursos ahorrados en el FAE? En estos términos dejo expresadas las razones de mi